Sentencia Penal Nº 240/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 34/2012 de 21 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de Sala nº 34/12

Procedimiento Abreviado nº 160/08 (Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona)

Tribunal:

Magistrados

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)

Dña. Samantha Romero Adán

Dña. Mª Concepción Montardit Chica

SENTENCIA NÚM. 240/2014

En Tarragona, a 21 de Mayo de 2014

Se ha sustanciado ante esta Sección Penal de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona bajo el número de Procedimiento Abreviado 160/08, por un presunto delito contra la salud pública, contra Prudencio , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables en este procedimiento y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Mireia Espejo Iglesias y asistido por el Letrado Sr. Jorge Navarro Quiles, y contra Juan Ignacio , mayor de edad, de nacionalidad española, con antecedentes penales no computables en este procedimiento y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Montserrat Vellvé y asistido por el Letrado Sr. Rafael García Díaz. Ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la acusación pública.

Ha sido Ponente de esta sentencia la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

PRIMERO.-Abierto el juicio oral, el Tribunal instó a las partes a fin de que manifestaran lo que estimasen oportuno acerca de la necesidad o no de dar lectura, en aplicación del art. 786 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los escritos de acusación y defensa, dándose todas por ilustradas del contenido de los mismos y no estimando necesaria la lectura.

Ofrecida a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa, no se planteó ninguna.

SEGUNDO.-Abierto el trámite de prueba, se practicó en una sesión, y por este orden, el interrogatorio de los acusados Sres. Prudencio y Juan Ignacio , las testificales de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , de los funcionarios de prisiones nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , no así la del funcionario nº NUM006 , renunciado por las partes, testifical del director del Centro Penitenciario de Tarragona Sr. Eusebio , así como pericial documentada (al amparo del art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haber sido impugnado el dictamen de la Unitat del Laboratori Químic y no ser necesaria la ratificación plenaria de sus emisores, renunciada por las partes), y pericial forense del Dr. Lucio , así como documental, de la que tanto la acusación como las defensas se dieron por ilustradas, incluido el documento aportado por la defensa del acusado Prudencio en momento procesal no oportuno, que fue incorporado al elenco probatorio al no mostrar oposición ninguna de las partes.

TERCERO.-Practicada la prueba, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales Cuarta y Quinta, en el sentido de entender concurrente la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y de interesar la pena, para cada uno de los acusados, de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 50 euros con arresto sustitutorio de 2 días en caso de impago. El resto de conclusiones provisionales las elevó a definitivas.

Las defensas de ambos acusados elevaron sus conclusiones a definitivas, interesando la absolución y, alternativamente, la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª con el carácter cualificada.

CUARTO.-Evacuados los informes por las partes, el Tribunal concedió la última palabra a los acusados, de cuyo trámite no hicieron uso. A continuación, se declaró el juicio visto para sentencia.

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral conforme a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas, han resultado acreditados los siguientes hechos:

1.El acusado Prudencio , acudió el día 30 de Junio de 2007, alrededor de las 11:30 horas, en compañía, al menos, de la esposa del también acusado Juan Ignacio , y algún otro pariente, al Centro Penitenciario de Tarragona, en el que se hallaba interno este último, a visitarlo en un vis a vis familiar programado, portando Prudencio en la zona testicular una bolsa de papel que contenía tres trozos de lo que, tras el análisis químico resultó ser cannabis, con un peso neto de 16'61 gramos, una pureza estimada del 2'3 % y un valor en el mercado ilícito en esos momentos de 74,41 euros, así como una papelina de cocaína con un peso neto de 1'18 gramos, una pureza estimada del 45 % y un valor en el mercado ilícito en esos momentos de 13,42 euros. Tales sustancias le fueron halladas al acusado Prudencio al ser cacheado mientras esperaba realizar la visita a su hermano Juan Ignacio , ante la sospecha del personal del Centro Penitenciario de que portara drogas para introducirlas en la prisión a través de éste.

2.Una vez incautadas las sustancias estupefacientes al acusado Prudencio , el acusado Juan Ignacio fue a su vez cacheado por los funcionarios de prisiones en el interior del Centro Penitenciario, hallando en su poder un preservativo desenrollado y sin envoltorio escondido en los testículos.

3.Tanto Prudencio como Juan Ignacio eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes a fecha de los hechos.

4.No ha quedado probado que las sustancias que portaba Prudencio fueran destinadas a su posterior difusión en el interior del Centro Penitenciario.

Fundamentos

PREVIO.-Por la defensa del acusado Prudencio se introdujo, inoportunamente desde el punto de vista procesal -en tanto que no lo hizo en el trámite previsto legalmente, es decir, en el de cuestiones previas, sino en el de informes finales-, una cuestión que vino a centrarse en lo que consideró como falta de garantías en la intervención de la droga, ya que, según refiere, no se pidió al acusado Prudencio su conformidad para dicha diligencia, ni se recabó su firma.

En todo caso, siendo que durante el interrogatorio plenario el acusado Prudencio , reconociendo que llevaba haschís, negó la llevanza de cocaína, procede el análisis de la cuestión así planteada.

En primer término, indicar que al propio acusado su Letrado no le realizó ninguna pregunta sobre la forma en que tuvo lugar la diligencia de incautación. Sí interrogó al Mosso d'Esquadra con TIP NUM000 , que intervino en la misma, contestando éste que tras ser oficiados por el Centro Penitenciario ante las sospechas de posible introducción de droga en el mismo, preguntaron a Prudencio si accedía a un cacheo, contestando éste que sí, por lo que procedieron en consecuencia, hallando adheridos a los testículos del citado acusado un paquete pequeño de haschís y una papelina de polvo blanco. Igualmente contestó, en este caso al Letrado del acusado Juan Ignacio , que las sustancian las pesaron, las envolvieron y las enviaron al laboratorio, y que si en el informe de analítica consta que se recibieron las muestras en Barcelona el 3 de Julio de 2007, siendo que el cacheo y la interceptación de la droga se hizo el 30 de Junio, sería porque este día era sábado -y así lo hemos constatado- y la valija salió el lunes, por lo que llegaría al laboratorio el martes día 3 de Julio. Afirmó asimismo que las sustancias se introducen en una caja fuerte con cadena de custodia y que cada vez que cambia de mano se hace un escrito, del mismo modo que se extiende un acta en la que se refleja la intervención de las sustancias, intervención que, por otra parte, se realiza en presencia del sujeto registrado. Igualmente manifestó que no cree que le dijeran al acusado que firmara.

Por su parte, el Mosso d'Esquadra con TIP NUM001 manifestó que se hizo constar en las diligencias la intervención de las sustancias y que no hicieron acta en este caso porque se dejó constancia en la diligencia reseñando los indicios hallados, así como que dependiendo del caso se levantaba acta o no, y que, de cualquier forma, en el acta se refleja lo mismo que en la diligencia.

En la diligencia de informe de reseña de los efectos intervenidos, obrante al folio 4 de las actuaciones, consta que al detenido Prudencio se le intervino un envoltorio de papel, que contenía en el interior tres envoltorios más de plástico con sustancia presuntamente estupefaciente; que en el interior de uno de estos envoltorios había otro más pequeño, tipo papelina, que contenía unos polvos de color blanco, presuntamente sustancia estupefaciente; que se rotularon los tres primeros envoltorios como INDICIO 1 con un peso aproximado de 16'947 gramos, y como INDICIO 2 el envoltorio tipo papelina con un peso aproximado de 1'319 gramos; que el contenido de los tres envoltorios rotulados como INDICIO 1 era presuntamente haschís; que el contenido de la papelina era presumiblemente heroína o cocaína; que toda la sustancia intervenida sería tramitada por esa Instrucción al Laboratorio Analítico de la División de la Policía Científica de ese Cuerpo de Policía para su análisis y pesaje, y que tan pronto como se recibiera el resultado lo pondrían en conocimiento del Juez.

Por otra parte, constan recibidos los referidos indicios 1 y 2 en la Unidad del Laboratorio Químico de la Policía Científica de Barcelona, como se decía, el día 3 de Julio de 2007 (folio 92).

Advertimos así que se hicieron constar en la diligencia de incautación las sustancias de las que posiblemente se trataba lo interceptado y su peso aproximado, la forma en que fue encontrada, el número de envoltorios, y los pasos seguidos y a seguir con las sustancias. Por otra parte, los agentes intervinientes antes mencionados, firmantes de la diligencia, garantizaron en juicio la regularidad de su intervención y de su custodia, sin que advirtamos la existencia de elementos para dudar de la misma, siendo que no sólo es que no se haya acreditado, sino que ni siquiera se ha alegado la infracción de normas que desnaturalicen la esencia de la prueba, como tampoco se ha alegado la vulneración de ningún derecho fundamental, ni infracción de norma o reglamento alguno por el hecho de no haber firmado el acusado Prudencio la diligencia de intervención, que no deja de ser una diligencia que forma parte de la instrucción del atestado. De otro lado, tampoco tenemos razones para dudar de que se preguntara a Prudencio si accedía al cacheo, tal como se manifestó por el agente NUM000 en el plenario y consta en el folio 3 de las actuaciones, pues no ha resultado desmentido por el acusado, que ni siquiera fue interrogado por su Letrado acerca de este extremo.

No resulta ocioso decir que recientemente se ha pronunciado la jurisprudencia en materia de cadena de custodia, en el sentido de que no es suficiente con alegar la posible irregularidad, sino que es preciso argumentar con un mínimo de consistencia al respecto (vid. STS 1/14, de 21 de Enero ).

Siendo así, no tenemos razones para dudar de que al acusado Prudencio le fueron intervenidas dos tipos de sustancias y de que éstas eran las mismas que posteriormente fueron objeto de análisis en el laboratorio de Barcelona, ni de que aquél consintió el cacheo, como tampoco tenemos razones para entender exigible la firma y la conformidad del registrado, en la diligencia de una intervención consentida por él mismo, como tampoco resulta exigible, y no se ha cuestionado por la defensa, la conformidad y la firma en el resto de diligencias del atestado (como la de detención o la de lectura de derechos -aunque sí en el acta de la lectura-).

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

El relato fáctico que antecede resulta de la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación, cuyo resultado permite reputar suficientemente acreditado el delito objeto de acusación, si bien, con respecto a uno solo de los acusados y con los matices que veremos.

En particular, el cuadro probatorio ha venido integrado por el interrogatorio de los acusados Sres. Prudencio y Juan Ignacio , las testificales de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , de los funcionarios de prisiones nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , y del director del Centro Penitenciario de Tarragona Don. Eusebio , la pericial documentada del Laboratori Químic de la Policía Científica, la pericial forense Don. Lucio , y la documental.

Con carácter previo, indicar que resulta incuestionado que el acusado Prudencio asistió el día de los hechos al Centro Penitenciario de Tarragona a una visita de carácter familiar con otros parientes, para ver a su hermano Juan Ignacio , interno en el citado Centro, y así consta. Indiscutido resulta también que Prudencio portaba haschís en la zona testicular, como resulta de las testificales de los Mossos d'Esquadra que le realizaron el cacheo, del propio reconocimiento del hecho por parte de Prudencio , y del resultado de la analítica del Laboratorio Químico (folios 91 a 93), que no siendo impugnada por ninguna de las partes ha formado parte del procedimiento finalmente como pericial documentada al no ser necesaria la ratificación plenaria de sus emisores -expresamente renunciada por las partes- conforme al art. 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y que identificó en la muestra 1 (fragmentos de materia vegetal prensada de color marrón) la presencia de los principios activos tetrahidrocannabinol (THC), cannabidiol (CBD) y cannabinol (CBN).

Lo que sí se ha cuestionado, pues ha sido negado por el acusado Prudencio , es que llevara cocaína. Sin embargo, tal negativa se desvanece ante el testimonio de los agentes Mossos d'Esquadra con TIP NUM000 y NUM001 , de cuyas declaraciones se obtiene que portaba varias clases de sustancia, que una de ellas parecía ser haschís y la otra (papelina de polvo blanco), cocaína o heroína; como se desvanece también ante el resultado de la analítica de las muestras remitidas al laboratorio, de cuya correcta cadena de custodia no hemos dudado -y a lo razonado sobre este particular en el Fundamento de Derecho Previo nos remitimos-, de modo que las sustancias halladas e intervenidas a Prudencio fueron las mismas que se recibieron para su análisis, resultando que en una de ellas (muestra 2) se identificó la presencia del principio activo cocaína. Tal contundencia probatoria predomina sin dificultad sobre la versión exculpatoria del acusado Prudencio acerca de la referida sustancia.

Controvertido ha resultado también que el acusado Juan Ignacio , interno en el Centro Penitenciario, portara en su zona testicular un preservativo, pero del mismo modo que en el caso anterior, tal negativa decae ante la rotundidad de la prueba practicada sobre este concreto extremo. Empezando por la propia declaración de Juan Ignacio , se introdujo por el Ministerio Fiscal, por la vía del art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la contradicción advertida entre su declaración plenaria y su declaración sumarial, en la que manifestó que le registraron en el Centro Penitenciario y que le encontraron un preservativo, a lo que, preguntado por el Tribunal, refirió que habían pasado tantos años que no recordaba y que, que él supiera, no le encontraron nada, lo que palidece, siguiendo con la prueba practicada, ante el relato que ofrecieron los funcionarios de prisiones NUM003 , NUM004 y NUM005 , que practicaron el cacheo de Juan Ignacio y de cuyo testimonio resulta que le encontraron un preservativo debajo de los testículos sin envoltorio y desenrollado, sin que existan elementos que nos permitan dudar de la credibilidad del testimonio vertido, que además resulta ser coincidente con las manifestaciones del propio acusado en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, incorporada al plenario en la forma legalmente prevista.

Por otra parte, hemos obtenido información, concretamente de las testificales de los funcionarios de prisiones NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , de que la visita programada era de tipo familiar, a la que asistían varios parientes del interno, y no íntima con su mujer, del mismo modo que nos han informado acerca de que, cuando se trata de un vis a vis íntimo, el propio Centro proporciona a los reclusos los preservativos, que tienen a su disposición, no así cuando es un encuentro familiar, por razones obvias.

Siendo así, no tenía razón de ser que el acusado Juan Ignacio llevara encima un preservativo, como no fuera para otra finalidad. Y menos en esas condiciones (sin envoltorio y desenrollado), que excluían su utilización para la función sexual que le es propia, lo que desvirtúa a su vez la afirmación vertida por el acusado cuando dice que pensaba que sólo le iba a visitar su mujer, pues difícilmente con un preservativo así manipulado iba a poder evitar el posible contagio de la hepatitis C de la que dijo estar aquejado el interno y para cuyo fin manifestó que siempre llevaba un preservativo en los encuentros con su pareja.

Nos sirve lo hasta ahora razonado, para descartar que Juan Ignacio ignorara la visita de su hermano Prudencio , quien además declaró que el interno es avisado de las personas que le van a ver, lo que ligado con la llevanza del preservativo en las condiciones descritas, y la llevanza de las sustancias estupefacientes por parte de Prudencio , fácilmente nos permite colegir que Prudencio le llevaba droga a su hermano, y que éste la iba a introducir en el preservativo que llevaba escondido, independientemente de que no hayamos tenido por probado que la finalidad fuera la de su posterior difusión a terceros en el interior del Centro Penitenciario, como tendremos ocasión de analizar con más detalle al abordar el análisis de la calificación jurídica de los hechos. E independientemente de que también resulte plausible que parte de la droga que llevaba Prudencio fuera para consumirla con su hermano en el vis a vis.

Respecto de este último extremo, Prudencio declaró que la droga era para consumirla con su hermano en la visita, que lo iba a invitar y que era una sorpresa. Por otra parte, aun no quedando claro si los internos podían llevar mechero en el vis a vis, pues los funcionarios de prisiones NUM003 , NUM004 y NUM005 no coincidieron plenamente en ello, de la declaración del director del Centro Penitenciario resultó que aunque a los visitantes se les retira todo lo que hace que suene el arco detector, si lo que llevan es un mechero no metálico o cerillas, es posible que lo introduzcan en la sala de visitas sin conocimiento del Centro. De todas formas, entendemos que no la totalidad de la droga podía ser para ese fin plausible, teniendo en cuenta, por un lado, lo del preservativo que llevaba Juan Ignacio , que hemos entendido destinado a portar la droga que le llevaba su hermano, y por otro, que la cantidad de haschís intervenida (16'61 gramos), nos parece excesiva para consumirla toda ella en un vis a vis, a pesar de desconocer, como también Prudencio , al ser preguntado por ello, cuántos 'porros' exactamente o por aproximación se pueden hacer con aquella cantidad.

Por último, y para terminar con la justificación probatoria, de la que vamos a extraer los elementos tanto para la calificación jurídica de los hechos como para el juicio de punibilidad, únicamente indicar que también ha quedado acreditado que Prudencio fue informado de que estaba prohibido entrar con drogas en el Centro Penitenciario, como resulta de su declaración confrontada, vía art. 714, con sus manifestaciones ante el Juzgado de Instrucción, en el que afirmó ser cierto que antes de entrar al vis a vis firmaron un documento en el que se les comunicaba la prohibición de entrar todo tipo de drogas, y del propio documento, que obra al folio 10, firmado por la esposa de Juan Ignacio 'como responsable y en nombre de las personas que vamos a comunicar, en el día y a la hora señalados al pie de este impreso'.

Del mismo modo que hemos entendido acreditado que tanto Juan Ignacio como Prudencio eran consumidores habituales de sustancias estupefacientes a fecha de los hechos, como resulta de sus declaraciones, de la pericial médico forense que fue practicada únicamente respecto de Prudencio , y de la testifical del director del Centro Penitenciario que afirmó que Juan Ignacio era consumidor en aquellas fechas. Mas no que fueran toxicómanos dependientes, como razonaremos en el momento de abordar el análisis de la calificación jurídica y de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que a tal efecto fue propuesta por ambas defensas.

SEGUNDO.- Juicio normativo y autoría.

Para afrontar la calificación jurídica de las conductas declaradas probadas, es preciso, con carácter previo, dirimir la finalidad o destino de la droga que Prudencio portaba, y que hemos entendido acreditado que Juan Ignacio iba a recibir conociendo previamente que su hermano la llevaba encima con el fin de serle entregada (al menos parte de la misma).

En este sentido, a la vista de las pruebas practicadas, no hemos podido deducir de forma concluyente, en relación con la cantidad de droga que iba a recibir Juan Ignacio , una finalidad posterior de tráfico en el Centro Penitenciario que descarte la plausible destinación al consumo propio. Sistematizando el análisis de este particular en la misma forma que la STS 650/13, de 29 de Mayo , y siguiendo su criterio, hay que comenzar destacando que el derecho a la presunción de inocencia reclama que todos los elementos del delito, también los subjetivos, estén acreditados, y por tanto, traído al caso concreto, que haya prueba suficiente de la intención de dedicar la sustancia ocupada en poder de Prudencio , y que iba a ser recibida, al menos en parte, por Juan Ignacio , a la distribución entre terceros.

Dado que es un elemento anímico y que ha sido negado por ambos acusados, la forma de probanza deberá sustentarse en indicios, que en este caso, y dando por probado que Juan Ignacio al tiempo de los hechos era consumidor habitual, vendría concentrado en uno sólo: la cantidad de droga interceptada, pues no contamos con otros sobre los que sustentar el análisis que nos ocupa. Si ésta excediese con mucho de la que razonablemente puede destinarse al propio abastecimiento, podría descartarse la hipótesis del autoconsumo y considerar probada por exclusión la alternativa, es decir, que la droga iba a ser destinada, aunque no lo fuera en su totalidad, a su comercialización.

Abundando en lo anterior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 1262/00, de 14 de Julio , sienta el criterio de que la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del tipo y no un elemento objetivo del mismo, pues si fuera así, bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada supera el baremo legal que permite su acreditación. Ese elemento acreditativo del destino al tráfico ha de ser reputado como un indicio que junto a otros permita probarlo. Cuando se trata de una cantidad importante, la inferencia puede ser calificada de racional, pero no ocurre lo mismo cuando la cantidad detentada no alcanza esa magnitud. En estos casos son necesarias, para la acreditación del elemento subjetivo, otras pruebas que permitan calificar de racional la afirmación de concurrencia de tal elemento subjetivo.

A tal efecto, procede traer a colación la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas, St. 484/12, de 12 de Junio ), que recoge el siguiente criterio: 'la jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos ( SSTS. 2063/2002 de 23.5 , 1778/2000 de 21.10 ).

En lo que se refiere al haschís (cannabis THC, CBD Y CBN), la STS 741/13, de 17 de Octubre , recogiendo la doctrina de otras, que cita, establece: 'partiendo de un consumo medio diario de 5 gramos, se estima en 50 gramos la cantidad a partir de la cual la posesión de hachís ha de entenderse destinada al tráfico ( SSTS. 281/2003 de 1.10 , 947/2007 de 12.11 ) cantidad que algunas sentencias elevan hasta 100 gramos ( SSTS. 403/2000 de 15.3 , 1167/99 de 6.7 ).'

En el caso presente, la cantidad de cocaína intervenida ascendió a 1'18 gramos, y la de haschís, a 16'61 gramos, en ambos casos, muy por debajo de los límites establecidos por la jurisprudencia para entender superado el destino al autoconsumo.

Desde luego, dadas las circunstancias concurrentes en el concreto caso que nos ocupa, son legítimas las sospechas sobre la dedicación a la distribución de la droga entre terceros, pero no concluyentes. La hipótesis alternativa que hemos introducido, en una interpretación pro reo- consumo propio-, es plausible, pues tiene un grado de probabilidad de nivel suficiente como para no poder rechazarla de manera rotunda. Las cantidades aprehendidas pueden perfectamente corresponderse, sin dificultad, con el acopio de un consumidor de tales sustancias. La inexistencia de otros indicios que apuntasen en sentido inverso convierte en excesivamente abierta o débil desde el punto de vista de la presunción de inocencia la inferencia que se preconiza por la acusación.

En este sentido se pronuncia la ya citada STS 650/13 , que seguimos, y que continúa diciendo que 'no se trata tanto de fijar en gramos una línea divisoria para diferenciar entre la posesión no delictiva y la que invade el Código Penal. La frontera es otra: se incurre en responsabilidad penal cuando la droga se destina a terceros; no la hay cuando el poseedor la destina a su exclusivo consumo. Hay que estar a cada caso concreto para decidir si la cantidad, unida o no a otros indicios, puede ser suficiente o no para llegar a esta conclusión. En este caso no lo es. ... (...) no estamos ante reglas fijas. Así viene a reconocerlo el Ministerio Fiscal que al impugnar el motivo se esfuerza por buscar otros parámetros, como la ausencia de datos acreditativos de la condición de consumidor de haschís. Sin embargo, aparte de sus manifestaciones, no parece que sea exigible otra demostración que no se le ha solicitado.'

En nuestro caso, al acusado Juan Ignacio , no se le ha practicado prueba objetiva alguna acerca de su patrón de consumo o de su posible drogodependencia, al contrario de lo que ha acontecido con Prudencio , del que obra el informe médico-forense, sometido a contradicción plenaria mediante el interrogatorio del facultativo que lo emitió. Ciertamente obra documental relativa a Juan Ignacio , aportada con el escrito de defensa (folios NUM000 a 263), que hace referencia a drogodependencia desde los 20 años, entre otras sustancias a la cocaína y al cannabis, pero sin datos objetivos como analíticas o informes de centros de deshabituación sobre procesos de síndrome de abstinencia, tratamientos seguidos u otros extremos que permitan asentar el concepto de toxicómano dependiente, y tampoco hemos contado con la intervención en el plenario de los emisores de tales documentos. Se trata, en definitiva, de documentos no sometidos a contradicción plenaria, de los que no podemos predicar su literosuficiencia en cuanto al particular relativo a la drogodependencia, dado que desconocemos la fuente de la que se obtiene el mismo, ya que no se refleja si proviene de haberlo referido en esos términos el paciente o si es el resultado de pruebas objetivas.

En todo caso, como habíamos adelantado, lo que sí hemos obtenido de Juan Ignacio , además de sus propias manifestaciones acerca de su consumo habitual de drogas, y de las de su hermano, que las corroboran, es el testimonio del director del Centro Penitenciario de Tarragona, Sr. Eusebio , quien afirmó que Juan Ignacio era consumidor a fecha de los hechos, y en este sentido hemos tenido por probado el carácter de consumidor habitual de drogas del citado acusado.

Sentado lo anterior, y aplicando la duda a favor del reo, en el sentido de no tener la constancia necesaria para considerar que la droga iba ser destinada a su difusión entre terceros, por no contar con elementos o indicios que así nos lo permitan, procede ahora distinguir entre la conducta de Prudencio y la de su hermano Juan Ignacio .

En lo que respecta a Prudencio , probado ha resultado que tenía en su poder la droga para entregarla sin contraprestación a su hermano, interno en el Centro Penitenciario al que había acudido para visitarlo. Se trataría, por tanto, de un acto de donación, pero de los que se consideran típicos. Ciertamente, existe una línea jurisprudencial que considera no punible la entrega de pequeñas cantidades de droga a familiares drogadictos, pero con la única y exclusiva finalidad de evitarle los sufrimientos derivados del síndrome de abstinencia, tal como ha venido recogido en el ATS 30/9/10 , que, con cita de las SSTS 1453/01, de 16 de Julio y 789/99, de 19 de Mayo , establece las exigencias para poder apreciar con carácter excepcional la atipicidad de la conducta en estos casos, entre otras (además de que debe tratarse de cantidades mínimas, de que no exista contraprestación y de que no se produzca la difusión de la droga a terceros), el ya citado objetivo único de perseguir altruista y humanitariamente defender al donatario de las consecuencias del síndrome de abstinencia, ya que ha de tratarse siempre de un drogodependiente, pero también, que la donación lo sea para un consumo más o menos inmediato.

En el caso que nos ocupa, hemos contado con prueba acerca de la condición de consumidor de drogas de Juan Ignacio , pero no acerca de una drogodependencia y menos con procesos de síndrome de abstinencia, pues de ninguno de los medios probatorios, ni siquiera de la documental que hemos citado, no sometida a contradicción, colegimos, como ya hemos razonado, el sometimiento a tratamientos de desintoxicación por dependencia a sustancias estupefacientes ni la existencia de crisis de abstinencia. Ello, descarta una entrega dirigida a la superación de los síntomas de la ausencia de droga. Por otra parte, hemos considerado probado que Juan Ignacio iba a llevarse consigo la droga, o al menos parte de ella, por lo que tampoco se trataría de un acto puntual de entrega de drogas a un familiar, sino de un suministro de droga.

Y siendo así, la conducta de Prudencio se revela penalmente típica, en cuanto favorecedora del consumo ilegal de drogas tóxicas susceptibles de causar grave daño a la salud, por lo que, consecuentemente, siendo autor de la misma conforme al art. 28 del Código Penal , por haber intervenido de forma directa, material y voluntaria en su ejecución, se hace merecedora del correspondiente reproche penal, que encuentra su encaje en la conducta del tipo básico del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, al haberse interceptado al citado acusado sustancia estupefaciente que tras el oportuno análisis ha resultado ser cocaína, considerada desde siempre y de forma uniforme por la jurisprudencia como sustancia que daña gravemente la salud, siendo copiosísima la doctrina recaída sobre el particular ( SSTS 14/3/12 , 25/5/2011 , 19/6/2000 , 18/3/1999 , 5/2/1999 , 29/1/1998 , 12/1/1996 , 16/2/1988 , 8/5/1985 , 22/5/1984 , 22/3/1984 , 11/11/1983 ), estando incluida en las listas oficiales confeccionadas a tales efectos, partiendo de las Convenciones y Acuerdos esenciales para la lucha contra el consumo ilegal, fundamentalmente, en el Convenio de Viena sobre Psicotrópicos, de 21 de Febrero de 1971, y en su precedente Convenio Único de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de Marzo 1961, posteriormente enmendado por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972.

Por otra parte -es sabido-, resulta irrelevante a los efectos de la calificación jurídica y de la determinación de la pena, que también fuera hallada en poder del acusado otra sustancia que no causa grave daño a la salud, pues en tales supuestos, la conducta típica en la que concurren drogas de las llamadas 'duras' y otras menos nocivas, permitiría la absorción de la figura menos grave por la más grave. Es decir, la concurrencia en el supuesto fáctico de la posesión de cocaína y la posesión de haschís, debe ser resuelta bajo la cobertura de la regla 4ª del art. 8 del Código Penal , aplicando el precepto penal más grave con exclusión del que castiga el hecho con pena menor (STS 11/11, de 1 de Febrero).

En todo caso, la calificación jurídica de la conducta del acusado Prudencio , pese a encontrar encaje en el tipo básico del art. 368 del Código Penal , entendemos (vid. STS 492/2011 de 8 de Junio ) que debe ser modalizada a la baja, en tanto que venimos obligados de oficio a aplicar la Ley más favorable al reo, y concretamente la legislación incorporada más o menos recientemente al citado texto legal mediante la reforma producida por la L.O. 5/10, de 22 de Junio. En este sentido, estimamos que en el caso resulta posible la aplicación del párrafo segundo del precitado artículo, introducido por la mencionada reforma, que autoriza la rebaja de la pena contemplada en el precepto en un grado. Para ello, atendemos a la menor entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, de lo que obtenemos que la conducta consistió en un acto del que hemos estimado plausible que fuera dirigido al favorecimiento de un familiar (hermano) consumidor de sustancias estupefacientes, el objeto del delito era una cantidad de droga no excesivamente elevada, y no consta que el acusado Prudencio tenga antecedentes penales por delitos de la misma naturaleza. Todo ello dará lugar, junto con la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal propuesta por el Ministerio Fiscal que también hemos estimado concurrente y que veremos, a la oportuna individualización de la pena.

Finalmente, en lo que hace al acusado Juan Ignacio , no existiendo, como ya hemos razonado, ningún elemento indicador de que la posesión, de haberse obtenido, hubiera ido destinada al tráfico, impide la apreciación de la conducta típica de la que ha venido siendo objeto de acusación, y en ese sentido procede un pronunciamiento absolutorio respecto de su persona.

TERCERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Ministerio Fiscal entiende concurrente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , con el carácter de muy cualificada.

Examinada la causa, observamos que los hechos acontecen en fecha 30 de Junio de 2007, incoándose Diligencias Previas el 1 de Julio de 2007. El auto de Procedimiento Abreviado se dicta el 23 de Agosto de 2008, pero tras la práctica de diligencias complementarias interesadas por el Ministerio Fiscal, se vuelve a dictar nuevo auto de Procedimiento Abreviado el 22 de Julio de 2010, dictándose el auto de apertura de Juicio Oral el 21 de Diciembre de 2010. El 7 de Abril de 2011 se remiten las actuaciones al Juzgado Decano para su reparto al Penal al que corresponda por turno el enjuiciamiento. El Juzgado repartido devuelve la causa al Juzgado de Instrucción el 29 de Marzo de 2012 por entender competente para el enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, a la que le es remitida la causa el 11 de Abril de 2012, dictándose por este órgano el auto de admisión de pruebas el 6 de Junio de 2012 y, tras la práctica de la prueba anticipada solicitada por la defensa del acusado Prudencio , señalando juicio para el 19 de Diciembre de 2012, del que se solicita la suspensión por la defensa del citado acusado. Tras la realización de trámites para la designación de abogado de oficio al acusado Juan Ignacio , al que se le tiene por designado el 23 de Mayo de 2013, se señala para vista de conformidad el 16 de Julio de 2013, que no es celebrada por así interesarlo la defensa del acusado Prudencio , suspendiéndose la misma y señalando para juicio el 5 de Febrero de 2014, fecha en la que efectivamente es celebrado.

Se aprecian entonces, como períodos más significativos de paralización procesal, el que transcurre desde que se dicta el primer auto de Procedimiento Abreviado el 23 de Agosto de 2008 hasta que, tras la práctica de diligencias complementarias se vuelve a dictar otro dos años después, concretamente el 22 de Julio de 2010. Y también el período transcurrido desde que se recibe la causa en Decanato para reparto al Juzgado de lo Penal (7 de Abril de 2011) hasta que transcurrido un año se devuelve al Juzgado de Instrucción (29 de Marzo de 2012), por entender que la competencia corresponde a la Audiencia.

Siendo así, no puede sino reconocerse que la duración de la causa se ha prolongado por un período de cerca de 7 años desde que se incoa hasta que es enjuiciada, lapso de tiempo que se presenta a todas luces como excesivo, atendidos los estándares normales para la sustanciación de un proceso de estas características, sin ninguna clase de complejidad. Debe asimismo observarse que la paralización del procedimiento no resulta imputable a los acusados, sino que ha sido debida a la notable demora en su tramitación. La infracción del derecho resulta indubitada y, desde luego, los problemas estructurales de la organización judicial no pueden actuar como justificación de lo que carece de explicación.

Así las cosas, procede estimar concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, al apreciarse la especial intensidad que permite atribuirle ese carácter.

No estimamos concurrente, sin embargo, ciñéndonos al acusado Prudencio , la circunstancia postulada por su defensa, que propuso, alternativamente a su principal pretensión absolutoria, la apreciación, con el carácter de cualificada, de la atenuante de drogadicción del art. 21.2ª del Código Penal , en tanto que la conducta, aunque entendiéramos que iba a consumir parte de la droga en el vis a vis con su hermano, iba dirigida a proporcionar droga a éste -que es precisamente lo que se erige como objeto de acusación- y sin contraprestación, por lo que no encontraría encaje en los supuestos de tráfico de drogas destinados a conseguir medios con los que sufragar el sujeto activo su propio hábito. Sin perjuicio de que, a mayor abundamiento, de la prueba plenaria practicada, tampoco recogemos marcadores de una grave adicción, toda vez que el informe médico forense obrante en la pieza de la Sala, de fecha 19 de Noviembre de 2012, refiere un trastorno por dependencia a la cocaína en fase de remisión total sostenida, con abstinencia desde dos años atrás, sin haber recibido tratamiento del CAS ni de cualquier otro centro especializado en drogodependencias, sino únicamente seguimiento por parte del médico de atención primaria, con tratamiento de trankimazin por trastorno de ansiedad inespecífico.

CUARTO.- Juicio de punibilidad.

El art. 368 del Código Penal , contempla una pena que comprende desde los 3 hasta los 6 años de prisión, tratándose de drogas que causan grave daño a la salud, y su segundo párrafo, permite rebajar la pena en un grado en los casos de menor entidad del hecho, lo que nos sitúa en un abanico penológico de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día de prisión.

La concurrencia de dilaciones indebidas cualificadas, hace que procedamos a rebajar un grado más, opción reductora que adoptamos, frente a la también posible rebaja en dos grados que contempla el art. 66.1.2ª, teniendo en cuenta, atendidos los parámetros que establece el antedicho precepto, que sólo concurre una circunstancia atenuante y que su entidad no justifica la rebaja en dos grados. En consecuencia, el marco resultante a recorrer abarcaría de 9 meses a 1 año y 6 meses menos 1 día de prisión.

Estimamos proporcionada la pena de 1 año de prisión, fijada así en la ponderación de que, pese a estimar plausible que la frustrada entrega fuera dirigida al favorecimiento de un familiar, y que la dilación en la tramitación de la causa ha sido excesiva, ello no obstante no podemos dejar de lado que la entrega se iba a realizar en un marco de prohibición de tal conducta, cual es un Centro Penitenciario, siendo ello perceptible por cualquier persona media, y concretamente conocido por Prudencio , que fue informado de ese concreto extremo en el protocolo que a tal efecto se sigue por el personal del Centro.

La pena así establecida llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal .

Igualmente procede la condena a multa en la cuantía de 50 euros propuesta por el Ministerio Fiscal, con la responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad para el caso de impago de alguna o algunas de las cuotas.

QUINTO.- Costas.

De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , y con la precisión que establece el art. 240.2º en cuanto al reparto proporcional de las costas a satisfacer por cada uno de los procesados, si fueren varios, procede imponer al acusado Prudencio el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la mitad restante.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1.Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Prudencio , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la menor entidad del segundo párrafo del precitado artículo y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de prisión en caso de impago de alguna o algunas de las cuotas, conforme al art. 53 del Código Penal .

2.Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Juan Ignacio del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado.

3.Se impone al acusado Prudencio , el pago de la mitad de las costas procesales causadas y se declara de oficio la mitad restante.

4.Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 855 y 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos