Sentencia Penal Nº 240/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 59/2013 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 59/13

Diligencias Previas nº 1559/2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Sabadell

SENTENCIA Nº

Ilmas. Sras e Ilmo. Sr.

D. Jesús Navarro Morales

Dª Myriam Linage Gomez

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a 12 de marzo del año dos mil quince.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 59/2013, dimanante de las Diligencias Previas nº 1559/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Sabadell, seguida por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra el acusado, Luis Andrés , mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1969, en Santo Domingo, hijo de Andrés y David , con número de pasaporte de Republica Dominicana NUM001 , con NIE NUM002 , y con domicilio en la CALLE000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 de Sabadell, sin antecedentes penales, solvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Ana Moreno Jiménez, y defendido por el Letrado Alejandro Ribo Bonet.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por Don Miquel Turon.

Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Celia Conde Palomanes que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, testifical de los agentes de la Policía Local de Sabadell con TIP NUM006 y NUM007 , de Manuel y Segundo , pericial toxicológica y documental por reproducida en el plenario.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P , en su redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado. Y en virtud de tal autoría solicitó la imposición de una pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 620 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Interesó asimismo, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.ECrim. Por ultimo pidió la deducción de testimonio por la posible comisión de un delito de falso testimonio en el acto de la vista de Manuel .

TERCERO. Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, la Defensa letrada de Luis Andrés , con carácter principal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pidió la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.- Otorgada la última palabra Luis Andrés manifestó que no es cierto lo que dijeron los Policías en juicio y que tampoco es cierto que a él le gritara nadie.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 23.40 horas del día 27 de mayo de 2011, el acusado, Luis Andrés , mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1969, natural de Santo Domingo y con NIE NUM002 , sin antecedentes penales, se acercó al turismo marca Peugeot 307 con matrícula ....-PZT , que estaba parado en un semáforo en el cruce de la calle Fontanella con Paseo de Espronceda de Sabadell, cuyo conductor y propietario era Segundo , y entregó al copiloto Manuel un envoltorio con una sustancia blanca y éste le dio 50 euros. Este hecho fue visto por agentes de Policía Local de Sabadell, que se encontraban en un vehículo no logotipado parado en el mismo semáforo y situado al lado del vehículo Peugeot 307 en el que viajaba Manuel , por lo que los agentes salieron del vehículo y uno de ellos se dirigió al copiloto quien al sospechar que podría tratarse de un agente tiró al suelo con disimulo el envoltorio que le había dado instantes antes Luis Andrés . Recogido inmediatamente del suelo dicho envoltorio por un agente y analizada posteriormente la sustancia que contenía resultó ser cocaína con un peso neto de 0,842 gr (ochocientos cuarenta y dos miligramos) con una riqueza base de 24,8 %+-0,8%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,209 gramos +-0,007 gr.

Asimismo los agentes incautaron en ese mismo momento a Luis Andrés 50 euros en un bolsillo y en el otro la cartera en la que llevaba más dinero.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. En el presente caso los hechos han resultado probados, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr , las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permitieron dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Vamos a empezar haciendo un breve resumen de la prueba practicada en juicio.

Luis Andrés tanto en instrucción como en el plenario negó haber entregado cualquier sustancia estupefaciente al copiloto del Peugeot 307 y haber recibido de éste 50 euros. Relató en el plenario que el día de los hechos iba caminando y se aproximó a un coche ya que el copiloto es un conocido suyo que le saludó por la ventanilla por lo que él se acercó unos metros para devolverle el saludo, pero no le dio la mano ni tuvo ningún otro contacto físico con él por lo que no sabe porque lo detuvo la Policía. Reconoció el acusado en el plenario que desconoce cómo se llama el copiloto del coche ni si tiene algún apodo, que solo sabe que es de su barrio y que lo conoce de vista. También admitió que llevaba 50 euros en bolsillo y otros veinte en la cartera en otro bolsillo explicando que los 50 euros los llevaba separados del resto del dinero porque iba a un locutorio a enviárselos a su madre a Santo Domingo al ser el día de la madre en su país. A preguntas de su letrado dijo que en el momento de los hechos estaba trabajando en unas obras, que tenía contrato, que estaba dado de alta en la Seguridad Social y su mujer trabaja por lo que no necesitaba vender ningún tipo de sustancia para vivir, añadiendo que actualmente no trabaja porque tiene parkinson. Matiza asimismo que los hechos no ocurrieron a las 23.40 horas como se dice en el atestado sino que eran sobre las diez de la noche, y que no había luz porque estaba muy oscuro (minuto 7.15 de la grabación)

Contamos asimismo con el testimonio de los agentes de la Policía Local de Sabadell con TIP NUM006 y NUM007 . El primero de ellos explicó tras ratificar el atestado que el 27 de mayo sobre las 23.30 horas él conducía un vehículo no logotipado, que él y su compañero iban de paisano, se situaron en paralelo al lado de un coche en un semáforo en Sabadell, que le llamó la atención una persona que gritaba hacia otro diciéndole que llegaba tarde, se fijó en lo que estaba ocurriendo y vio cómo el acusado se acercó al coche que estaba situado a su lado y le dio un envoltorio color blanco al copiloto del coche, y éste a cambio le entregó un billete, al ver esto su compañero se bajó del coche y él cruzó el vehículo delante del otro coche para evitar que emprendiera al marcha. El copiloto tiró el envoltorio que había recibió y lo recogió su compañero, el copiloto espontáneamente sin que ellos le preguntaran nada les dijo que él no había comprado nada, y el acusado no les dijo nada, se puso nervioso. También dice que le ocuparon un billete 50 euros al acusado en un bolsillo y que en el otro bolsillo tenía la cartera (minuto 13).

Contestó este agente al exhaustivo interrogatorio de la defensa diciendo que ello iban en un Nissan, que no recuerda la marca del otro coche, que cuando llegaron al semáforo éste estaba en rojo, que no sabe cuánto tiempo permanece en rojo el semáforo, que no sabe cuánto tiempo llevaba en rojo el semáforo cuando ellos pararon, tampoco sabe cuánto tiempo llevaba el otro coche allí parado, que no sabe cuánto tiempo pasó hasta que el semáforo se puso verde, que había dos carriles, que uno lo ocupaba su coche y el otro el otro coche, que atendiendo la hora que era supone que habría más gente caminando por la calle, que paró el coche en paralelo al otro coche pero no sabe si unos centímetros más adelante o atrás, que no recuerda si había una farola en lugar pero si recuerda que se veía perfectamente, que había luz ( Minuto 17), que el otro coche tenía las ventanillas bajadas y las de su coche también estaban abiertas , que no escuchó ninguna conversación entre el acusado y el copiloto, que no sabe de dónde sacó el copiloto el billete que le dio al acusado, que no sabe con qué mano se lo dio, ni si el billete estaba abierto o cerrado , pero que vio un billete( minuto 20) , que no recuerda de donde extrajo el envoltorio el acusado ni con que mano lo entregó al ocupante del coche, que no vio en que bolsillo guardó el acusado del billete que recibió del apelante, que vio perfectamente el pase( minuto 21) porque le llamaron la atención los gritos y giró la cabeza para mirar, que no recuerda si el acusado llevaba más dinero que los 50 euros y que no recuerda si uno de los ocupantes del coche estaba bajo los efectos del alcohol.

El agente de la Policía Local de Sabadell con TIP NUM007 coindice sustancialmente con lo manifestado con su compañero. Relata a preguntas del Ministerio Fiscal que el coche en que viajaban estaba parado en un semáforo en rojo en paralelo a otro coche esperando a que cambiara la fase del semáforo, que vio que el ocupante de este coche sacaba la mano por la ventanilla al mismo tiempo que decía venga que llevamos rato esperando (minuto 25), que le sorprendieron los gritos, se fijó y vio cómo se acercó el acusado al coche, cómo se apoyó en el coche, cómo le dio un envoltorio de plástico blanco al ocupante del coche que estaba sentado en el asiento del copiloto y cómo éste le entregó al acusado 50 euros, que al ver esto su compañero atravesó el coche delante del otro para cortarle el paso, él se bajó del coche, se acercó al pasajero del coche, éste dejó caer el envoltorio y él recogió el envoltorio. También indica el agente que al acusado le ocupó un billete de 50 euros en un bolsillo, la cartera con la documentación y con más dinero que llevaba en otro bolsillo ( minuto 27) , que el acusado no dijo nada, se puso nervioso, que el copiloto dijo espontáneamente yo no he comprado nada, y que el conductor del coche, dijo que era evidente lo que había pasado y que no podía decir nada(Minuto 28).

La defensa le hizo a este agente las mismas preguntas que a su compañero y él contestó en un sentido muy similar. Así dijo que cree que el coche en que viajaban él y su compañero era un Nissan blanco, que cree el otro coche era un Peugeot aunque no está seguro, que no sabe cuánto tarda en cambiar la fase de un semáforo porque depende de los cruces, que no sabe cuánto tiempo podía llevar en rojo el semáforo cuando ellos llegaron, que no sabe cuándo rato podía llevar parado en el semáforo el otro coche, que entre su coche y el Peugeot podía existir un metro de separación, que ambos vehículos estaban en paralelo, pero no sabe si uno estaba situado más adelantado que otro, que la zona estaba iluminada( minuto 31) , que ellos llevaban la ventanillas del coche bajadas y el otro coche también incluso vio como el copiloto sacaba la mano por la ventana, que no escuchó ninguna otra conversación entre el acusado y el copiloto, que no sabe de dónde sacó el billete que entregó al copiloto el acusado , ni con que mano se lo dio , ni si estaba abierto o doblado el billete, ni recuerda si el acusado sacó el envoltorio del bolsillo, que vio la entrega , que no recuerda con que mano entregó el acusado al ocupante del coche el envoltorio, que vio como el copiloto dejó caer al suelo la papelina, que todo ocurrió muy rápido por lo que cree que al copiloto antes dejar caer la papelina no le dio tiempo a guardarla, que vio que el acusado guardó el billete en el bolsillo, que no recuerda que cantidad llevaba en la cartera el acusado ni el bolsillo concreto en que llevaba la cartera , que el copiloto no lanzó el envoltorio, lo dejo caer en perpendicular al coche, que él vio ésta acción porque estaba ya fuera de su coche y pasando delante de otro coche.

Asistió a juicio Manuel , y relató que el 27 de mayo de 2011 iba en un coche de pasajero, que el coche se paró en un semáforo y él saludó a una persona que se acercó a la ventanilla, que de repente aparecieron los policías y le dijeron que bajara del coche y detuvieron a la persona que se acercó a saludarlo, que él no compró cocaína por 50 euros al acusado , que no recuerda la hora en que ocurrieron los hechos pero estaba oscuro porque era de noche, que conoce del barrio al acusado de verlo en un bar pero no sabe cómo se llama porque no es su amigo, y que él no es consumidor de sustancias estupefacientes.

Segundo , conductor del coche Peugeot 307, narró en el plenario que iba con Manuel en el coche, que se pararon en un semáforo, que Manuel saludó a un chico que iba andando por la calle, mientras se saludaban el coche de al lado se puso delante, bajó la policía, le hicieron cerrar la ventanilla y a él lo sometieron a una prueba de alcoholemia, que él no vio que Manuel comprase cocaína pero que estaba pendiente de la conducción.

Por otra parte consta en la causa, en concreto en la página 45 y siguientes, el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses que acredita que la sustancia que fue recogida por los agentes del suelo y que previamente le había entregado el acusado a Manuel era cocaína con un peso neto de 0,842 gr (ochocientos cuarenta y dos miligramos) y una riqueza base de 24,8 %+-0,8%, siendo la cantidad total de cocaína base de 0,209 gramos +-0,007 gr.

Las manifestaciones de los agentes, fueron claras y ofrecen a esta Sala absoluta credibilidad, al haber sido emitidas con firmeza y con ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones. Además tales declaraciones están corroboradas por el hallazgo inmediatamente después de los hechos al lado del coche de una bolsa que contenía cocaína y en un bolsillo del pantalón del acusado 50 euros, llevando en otro bolsillo la cartera con documentación y con más dinero. La ocupación de 50 euros en poder del acusado, en un bolsillo, y no en la cartera donde llevaba el resto dinero coincide con el relato de hechos efectuado por los agentes, que describen una secuencia muy rápida en la que ni siquiera el acusado tuvo tiempo de guardar el dinero que le entregó el comprador de la sustancia en la cartera. Trata el acusado de explicar porque no llevaba los 50 euros en la cartera con el resto de su dinero diciendo que en ese momento se dirigía a un locutorio a enviárselos a su madre, pero no se entiende porque el hecho de que fuese a enviar los 50 euros a su madre determina que tuviese que llevarlos separados del resto del dinero. En todo caso lo realmente relevante es que los agentes vieron ese billete de 50 euros que llevaba en el bolsillo se lo acababa de dar Manuel . El testimonio de los agentes y la ocupación de sustancia en poder del comprador y el dinero en poder del acusado acreditan de manera concluyente este acto de venta sin que las alegaciones de la defensa relativas a posibles contradicciones en el testimonio de los agentes tengan ningún efecto en la convicción del Tribunal. Básicamente porque la defensa a pesar de lo que dice en el informe no invoca contradicciones entre los testimonios de los dos agentes, de hecho no se designa expresamente ninguna, sino que lo que se alega es la ausencia del recuerdo de los agentes de algunos detalles totalmente accesorios sobre los que se le preguntó en el plenario. En concreto alude la defensa a imprecisiones de los agentes concernientes al tiempo que tarda el semáforo en cambiar de fase, a si los dos coches estaban situados absolutamente en paralelo o uno estaba más adelantado que otro, al modelo el coche en que viajaba Manuel ( con respecto a este extremo uno de los agentes incluso lo recordaba, en efecto el agente NUM007 dijo que creía que era un Peugeot), a la mano con que se efectuó la entrega del dinero y del envoltorio , al lugar de donde sacó el dinero el comprador y la sustancia el apelante antes de la entrega, y a si el billete de 50 euros estaba doblado o no. Y todos estos pormenores son accesorios y totalmente intranscendentes y es absolutamente normal que los agentes no los recuerden; incluso el recuerdo de todos ellos podría generar dudas sobre su testimonio en la medida que son detalles tan nimios en los que no es habitual fijarse. En el informe la defensa insiste en que ninguno de los agentes aclaró de donde procedían las voces que dicen que escucharon y que motivaron que se fijaran en lo que estaba pasando, tampoco este extremo es esencial porque lo que si vieron es que el acusado entregó un envoltorio al copiloto de un coche; no obstante de la declaración de ambos se desprende que era Manuel quien estaba gritando y recriminado al acusado por llegar tarde y además así lo declaró expresamente el segundo agente con TIP NUM007 al decir que quien estaba censurado al acusado por llegar tarde era el copiloto del coche que estaba situado a su lado , es decir el comprador, y que incluso sacaba la mano por la ventana (minuto 25). Tampoco son asumibles las alegaciones que la defensa efectúa en el informe sobre la falta de iluminación de las calles de Sabadell, ya que los agentes fueron muy claros al decir que la zona estaba iluminada, además los hechos ocurren delante de un semáforo con lo que parece ilógico creer que existiese una mala iluminación.

La declaración de Manuel negando haber comprado ese día sustancia estupefaciente al acusado, no tiene trascendencia alguna para contradecir la declaración de los agentes atendido a que el valor probatorio de las declaraciones compradores es muy escaso o nulo. Así se explica en la sentencia del TS de 11 de abril de 2011 al decir que el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

Según la defensa la declaración del comprador, Manuel fue corroborada por el testimonio del conductor del vehículo Segundo efectuado instrucción no obstante en el plenario este testigo se limitó decir que no sabía lo que había pasado porque él iba atento a la conducción. A mayor abundamiento la declaración del acusado y la del comprador ni siquiera son lógicas porque ambos dicen que se conocían muy superficialmente, que ni siquiera sabía cómo se llamaba respectivamente, y sin embargo yendo uno en un coche y otro caminando el primero saluda al segundo y éste no se limita a devolverle el saludo sino que se acerca al coche para saludarlo, a pesar de que solo conoce al ocupante del coche vista y ni sabe cómo se llama. En definitiva ninguna credibilidad nos ofrece la declaración de Manuel . Y al contrario las sólidas pruebas testifícales de los agentes oídas en juicio acreditan el acto de venta de una sustancia, que una vez ocupada por los agentes y analizada resultó ser cocaína, y desvirtúan la presunción de inocencia pues frente a esa consistente y fiable prueba testifical de cargo de los agentes policiales, de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, se alza la versión subjetiva e interesada del acusado corroborada por la del comprador que por las razones expuestas no nos ofrece confianza alguna

TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concreto cocaína. En efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En este caso concreto como veíamos ha quedado probado que Luis Andrés vendió a Manuel una sustancia que tras el análisis, el informe pericial obra en las páginas 45 a 48 de la causa, resultó ser 0,209 gramos +-0,007 de cocaína neta. Este informe no fue sido impugnado y no ofrece ninguna duda al Tribunal como tal.

La cocaína aparece insertada en las listas 1ª y 4ª anejas al Convenio de Naciones Unidas de 1.971 y tiene la consideración de droga gravemente nociva para la salud según doctrina jurisprudencial reiterada y así por todas la sentencia Tribunal Supremo 5 de abril de 2013 señala que el tipo objeto de aplicación sanciona a quienes realicen actos de tráfico, o de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La cocaína es una de dichas drogas, y concretamente de las que causan grave daño a la salud.

B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. Como veíamos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que el acusado vendió cocaína a un tercero a cambio de 50 euros.

Aunque no se formuló una calificación alternativa se solicitó expresamente por la defensa en el informe que la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP , pretensión que va a prosperar.

Dicho párrafo introducido por la Reforma del Código Penal efectuada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'

La STS de 21 de octubre de 2013 recoge una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio ) según la cual el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir circunstancias que militen en pro de la atenuación. Sólo obliga a ponderar esas circunstancias personales.

En la sentencia del TS 15 de abril de 2013 también se recogen ejemplos en lo que se ha aplicado dicho párrafo, en concreto se menciona la sentencia de esta Sala 38/2012, de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de ocupación al condenado de dos bolsas conteniendo una cantidad neta de 'unos tres gramos de cocaína, aproximadamente'.

En la STS 49/2012, también de 2 de febrero , se aprecia la aplicación del art. 368 .2º en un supuesto de 'venta de una papelina y aprehensión de cinco más', con una cantidad bruta de 2'539 gramos de cocaína al 39'6% de pureza (peso neto 0'576 gramos ).

En la STS 52/2012, también de 2 de febrero , se aplica la escasa entidad en un supuesto de venta de dos bolsitas conteniendo cocaína y ocupación de otras cinco bolsitas en el domicilio, con un peso total de 3'5 gramos de cocaína y un porcentaje de pureza del 32'40% (1,134 gramos de peso neto).

En la STS 30 /2012, de 23 de enero , se aplica el art. 368 2º en un caso de ocupación de una piedra de cocaína de 5'970 gramos con una riqueza del 24'55%, es decir 1'48 gramos de cocaína en peso neto, y en la STS 387/2012, de 25 de mayo , en un caso de 4, 30 gramos de cocaína , con una pureza del 26,9 % (1,156 gramos netos).

En la STS 94/2013, de 14 de febrero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,43 gramos de cocaína al 36,4%, equivalente a 0,1562 gramos netos, pese a lo duplicidad de antecedentes penales por este delito.

En la STS 26/2013, de 23 de enero , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de 0,59 gramos netos de cocaína.

En la STS 973/2012, de 18 de diciembre , se aplica la escasa entidad en un caso de ocupación de cuatro papelinas de cocaína con 0,70 gramos netos.

Sin embargo, en la STS 900/2012, de 19 de noviembre , se descarta la posibilidad de aplicar la escasa entidad en un supuesto de venta de 3,57 gramos netos de cocaína , por estimar que podrían servir para preparar más de setenta veces la dosis mínima de pureza establecida por esta Sala Casacional (0,05 gramos de cocaína ).

Pues bien, con esta base y como ya adelantábamos, es de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela un único acto de tráfico, de una cantidad pequeña de cocaína (0,202 gramos netos), y ausencia de antecedentes penales del apelante por tráfico de drogas y por cualquier otro delito. No consta ninguna circunstancia personal del recurrente que opere en contra de la aplicación del dicho párrafo segundo y comparando la cantidad aquí vendida con la que se recogen en las sentencias que mencionábamos a título de ejemplo el hecho encaja perfectamente en el párrafo segundo del artículo 368 del CP .

CUARTO.- De la autoría. El acusado es autor de un delito contra la salud pública por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

La defensa aunque sin solicitar formalmente la atenuante de dilaciones indebidas, en el escrito de defensa si hace una referencia a paralizaciones en la tramitación , no obstante examinada la causa no se observa ninguna paralización superior a 18 meses que permitirá la aplicación de la atenuante segun el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de Magistrados de esta Audiencia celebrado en fecha 12 de julio de 2012, en el que se convino que las paralizaciones por más de 18 meses hasta tres años, justifican la apreciación de una atenuante analógica simple de dilaciones indebidas, admitiendo retrasos por más de dichos períodos como susceptibles de integrar el presupuesto de una atenuante cualificada con rebaja en grado de la pena a imponer. Se señala en el escrito de defensa una paralización desde la incoación de diligencias previas, 29 de mayo de 2011 hasta el auto de procedimiento abreviado dictado 2 de noviembre de 2012 pero en el propio escrito de defensa se admite que durante este periodo se practicaron diligencias, testifical e informe pericial por lo que no existió tal paralización. También se dice en tal escrito que el escrito de acusación no se presentó en el plazo determinado legalmente pero el mero incumplimiento de los plazos establecidos en la ley procesal no determina la aplicación de la atenuante salvo que se haya producido una inactividad procesal en los términos que veíamos.

SEXTO.- De las penas a imponer. Procede imponer al acusado Luis Andrés la pena de 2 años de prisión.

El arco penológico en el que nos debemos mover según el párrafo segundo del artículo 368 del CP es con respecto a la pena de prisión de un año y seis meses a 3 años menos un día. Dentro de estos límites, el dinero que percibió el acusado por la cantidad de droga vendida, 50 euros, justicia la imposición de dos años de prisión, superior en 6 meses al mínimo legal.

En cuanto a la pena de multa, debe establecerse en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio, siguiendo en este punto la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo matizando la existente cuando se suprimía la pena de multa en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida. - STS de 26 de septiembre de 2008 - cuando consta claramente el precio pagado por la sustancia. Por tanto, a diferencia de lo que alega la defensa debemos considerar que sí está acreditado el valor de la droga incautada, siendo innecesario un informe pericial al respecto, porque se ha probado por el testimonio de los agentes que el dinero entregado al acusado por el compradora fue 50 euros. Y procede imponerle a Luis Andrés en consonancia con la extensión de la pena de prisión, 25 euros de multa (La pena de multa prevista para el tipo básico es del tanto al triplo del valor de la droga pero al aplicar el párrafo segundo debe de rebajarse la multa también a la hora de individualizarla, en ese sentido se pronuncia la STS 7 de noviembre de 2012 ,) y 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEPTIMO.- Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

OCTAVO.-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y los 50 euros intervenidos al acusado producto de la venta de cocaína.

NOVENO.-Deducción de testimonio. La acusación en sus conclusiones definitivas, ha solicitado del Tribunal que acuerde en la sentencia deducir testimonio por la posible comisión de un posible delito de falso testimonio en el acto de la vista por Manuel y entendemos que procede acceder a tal pretensión porque parece evidente que el testigo faltó a la verdad a pesar de fue advertido en dos ocasiones de la obligación de decir la verdad, una por el Tribunal que le informó de las consecuencias de faltar a la verdad y otra por el Ministerio Fiscal que le recordó la obligación que tenia de decir la verdad.

DECIMO.- Costas El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , previamente definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 25 EUROS DE MULTA y 5 día de Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga, y de los 50 euros incautados a Luis Andrés . Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Una vez firme la sentencia dedúzcase testimonio del cd de juicio al Juzgado de Instrucción correspondiente para la averiguación de la posible comisión de un delito de falso testimonio por parte de Manuel .

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.