Sentencia Penal Nº 240/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 319/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934645,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0006013

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 319/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe

Procedimiento Abreviado 30/2013

Apelante: D./Dña. Nemesio , D./Dña. Silvio y D./Dña. Luis Pedro

Procurador D./Dña. PALOMA PRIETO GONZALEZ, Procurador D./Dña. FELIX GONZALEZ POMARES y Procurador D./Dña. JUAN LUIS VALGAÑON GOMEZ

Letrado D./Dña. MIGUEL ALGABA PACIAS

Apelado: D./Dña. Arcadio , D./Dña. Daniel y D./Dña. Gabriel y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. INES MARIA ALVAREZ GODOY

Letrado D./Dña. JOSE MANUEL RODRIGUEZ TOVAR

SENTENCIA Nº 240/2015

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ (Ponente)

D. GREGORIO MARÍA CALLEJO HERNANZ

En Madrid, a 10 de Marzo de 2015

VISTA,por esta Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, y en grado de apelación la presente causa 30/2013 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe seguida por delito de lesiones, habiendo apelado la sentencia los Procuradores de los Tribunales Don Juan Luis Valgañón Gómez, Doña Paloma Prieto González y Don Félix González Pomares en nombre y representación de Luis Pedro , Nemesio y Silvio , y como apelado D. Daniel , D. Gabriel , D. Arcadio y el Ministerio Fiscal.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa mencionada, con fecha 2 de Octubre del 2014, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, dictó sentencia cuya parte dispositivadice: 'Que debo condenar y condeno a D. Nemesio , a D. Luis Pedro , y a D. Silvio como autores responsables cada uno de ellos de un delito de Lesiones previsto y penado en los art. 147.1 del CP y dos faltas de lesiones previsto y penado en los artículos 617.1 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de:

Por el delito de lesiones a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

Por cada falta de lesiones a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 5 euros por día con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

Como responsabilidad civil de D. Nemesio , D. Luis Pedro , D. Silvio deben indemnizar de forma conjunta y solidaria a D. Arcadio en la cantidad de 150 euros, a D. Arcadio en la cantidad de 150 euros y a D. Gabriel en la cantidad de 3.300 euros

Cada uno de los condenados deberá abonar un cuarto de las costas procesales ocasionadas, incluyéndose expresamente las de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a D. Luis Andrés del delito y falta de lesiones por el que se le acusaba en las presentes actuaciones, declarando de oficio las costas ocasionadas.'

El relato de los hechos probados es el siguiente:'Queda probado y así expresamente se declara que: El día 28.08.2010 sobre las 03:30 horas en el aparcamiento de las piscinas municipales de Valdemoro situado en el Paseo del Prado de dicha localidad, se produjo una discusión entre un grupo de jóvenes que estaba en el aparcamiento (donde estaba entre otros D. Daniel , D. Arcadio y D. Gabriel ) y otro grupo de jóvenes que iban a bordo de unos vehículos (entre los que se encontraba Nemesio , D. Luis Andrés , D. Luis Pedro , D. Silvio todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales) Discusión que desembocó en una pelea.

Así iba circulando el grupo de amigos en unos 4 o 5 vehículos, cuando al cruzarse con el otro grupo que estaba en el aparcamiento, hubo un intercambio de insultos entre D. Silvio que iba en el primero de los vehículos y alguien del grupo que estaba en el aparcamiento.

A partir de este momento, se bajaron de los vehículos un grupo de unas 8 o 10 personas no identificadas, si bien entre las mismas se encontraban como mínimo D. Nemesio , D. Luis Pedro , D. Silvio , los cuales, con el común propósito de causar lesiones, agredieron de forma simultánea y conjunta a los integrantes del grupo de personas que estaban en el aparcamiento, y concretamente D. Gabriel sufrió un puñetazo que lo tumbo en el suelo, donde recibió varias patadas por la cara.

Dentro de este propósito colectivo de agredir a los integrantes del otro grupo de personas, se puede deslindar de forma específica que además:

D. Silvio dio un bofetón con la mano abierta en la oreja izquierda a D. Daniel .

D. Nemesio propinó un puñetazo en el ojo derecho a D. Arcadio .

D. Nemesio , D. Luis Pedro , D. Silvio , y las terceras personas no identificadas, huyeron a la vez, subiéndose a la vez en los vehículos donde había venido, los cuales abandonaron de forma conjunta el lugar.

A consecuencia de los hechos D. Daniel sufrió herida incisa en pabellón auricular, curando con una primera y única asistencia médica en 3 días no impeditivos.

D. Arcadio sufrió hematoma subcutáneo en parpado inferior y región orbitaria inferior, así como dolor en la articulación temporomandibular, cuando con una primera y única asistencia médica en 3 días no impeditivos.

D. Gabriel sufrió doble fractura mandibular, que curó tras tratamiento quirúrgico de osteosíntesis (dos placas y dos tornillos) en 5 días hospitalarios y 40 impeditivos, con la secuela del material de osteosíntesis.

No consta acreditado que D. Nemesio , D. Luis Pedro , D. Silvio sufriera lesión alguna en la pelea descrita.

No consta acreditado que D. Luis Andrés participara en la agresión descrita.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Luis Pedro , Nemesio y Silvio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y efectuando el correspondiente traslado al Ministerio Fiscal y a D. Daniel , Gabriel , D. Arcadio , estos impugnaron el recurso. Remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección 23ª, se formó el rollo con el nº 319/2015 y se efectuó el señalamiento para deliberación y fallo de este recurso, quedando las actuaciones vistas para su resolución.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los tres acusados se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal en la que se les condenado a todos ellos como autores responsables de un delito de lesiones y de dos faltas de lesiones, recurso que habrá de ser analizado de forma separada dado que los motivos son diferentes.

1. RECURSO DE Luis Pedro

El recurso tiene como único motivo el error en la apreciación de la prueba del que se deriva una indebida aplicación del artículo 147.1 del Código Penal , alegando esencialmente que no existe prueba de cargo suficiente para poder concluir que el acusado fuera quien agredió a uno de los lesionados, concretamente a Don Gabriel , quien sufrió precisamente las lesiones más graves, una fractura mandibular doble que necesitó para su curación además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico precisando para la sanación de las mismas 40 días todos ellos de carácter impeditivo. Añade además que es harto improbable que el acusado agrediera a Gabriel ya que se conocían porque habían sido compañeros anteriormente en un equipo de fútbol, circunstancia ésta que era desconocida para los otros dos acusados quienes siguieron la estrategia de imputar a él solamente la causación de las lesiones para así eximirse de la condena por el delito de lesiones, ya que el Ministerio Fiscal solamente les imputaba una falta de lesiones.

A pesar de los argumentos que se exponen en el recurso, esta Sala entiende que el mismo debe ser desestimado de forma íntegra ya que entendemos que existe prueba de cargo como para entender que el acusado participó en los hechos objeto del procedimiento y en los que le imputa no solo el Ministerio Fiscal sino también la acusación particular. Por un lado nos encontramos con el dato objetivo de las lesiones padecidas por los tres lesionados, recogidas en los distintos partes médicos y posteriores informes del Médico Forense que no han sido impugnados ni rebatidos a lo largo de las actuaciones ni en el propio recurso de apelación que se interpone por la defensa del acusado. El propio acusado declara que vio una agresión a Gabriel y cuyo autor fue Nemesio , añadiendo que le tiró al suelo y luego hubo una pelea en el suelo, negando el recurrente haberle agredido. Reconoce que estaba en el lugar de los hechos, junto con los demás acusados y los testigos (lesionados), ya que había llegado en el vehículo de Silvio , y éste oyó un insulto y entonces se pararon, él y los demás vehículos cortando el paso a los lesionados. Manifiesta que se bajó del vehículo junto con el resto de los ocupantes de los demás vehículos. Insiste en que solamente vio un empujón y un bofetón que le dieron a Silvio , añadiendo que a los lesionados una vez en el suelo les dieron patadas, e intentó separar a la gente pero no pudo porque había mucha gente. Se marchó en el vehículo de Silvio y se fueron todos.

Silvio declara que estuvo implicado en una pelea, que Nemesio tuvo un encontronazo con otra persona. Gabriel no quería que le agredieran porque era amigo suyo, pero no sabe quien le agredió. No puede decir a ciencia cierta que Luis Pedro golpeara a Gabriel , que solamente vio que diera patadas en el suelo, aunque no puede asegurar que fuera Gabriel . Nemesio solamente se quitó de encima uno de ellos porque le habían agredido. Insiste en declarar que no quería que a Gabriel no le pasara nada. Declara también que Daniel se le echó encima porque creía que le iba a agredir, y reaccionó quitándole de encima mediante un empujó en la cara, y después otro de ellos (un tal Arcadio ) se echa encima de Nemesio y se enganchan ambos. No vio la agresión a Gabriel , y si en su declaración en el Juzgado de Instrucción dijo que le dieron un puñetazo, no vio quien fue, aunque vio a Gabriel en el suelo y que le daban patadas, pero no sabe quien se las propinaba.

Nemesio manifiesta que vio a Luis Pedro dar patadas a Gabriel en el suelo. Que le dio a Arcadio una bofetada en la cara. No sabe bien lo que hizo Silvio porque se le echaron encima. Silvio le dio un bofetón en la cara a Daniel . Que se defendió en todo momento y no agredió y que el percance que tuvo fue con Arcadio en todo momento, no con Daniel .

Luis Andrés , acusado absuelto en la sentencia declara que se bajó del coche y ya habían sucedido los hechos, estaban enzarzados los acusados, defendiéndose Silvio y Nemesio , y Luis Pedro con Gabriel , y cayó al suelo y le dio una patada en el suelo y se acabó todo. Los agredidos fueron los primeros que empezaron con los insultos e intentaron agredir. Insiste en que solamente vio a Luis Pedro darle patadas a Gabriel .

En segundo lugar, es preciso acudir a la prueba testifical obrante en autos y especialmente a la practicada en el plenario. Y así Daniel declara que por Arcadio hubo un insulto, vinieron cuatro coches, se acercaron siete a nueve personas, Silvio se dirigió a él y le dio un bofetón en la parte izquierda de la cara, y Nemesio le agredió y al caer al suelo le dieron patadas por parte de todos ellos. Gabriel no pudo ver quien le agredió, solamente vio que se cubría la cara diciendo que le habían partido la cara y con la cara que se le movía y que la tenía desencajada. Añade que a él le agredieron todos cuando estaba en el suelo, y que ninguno de los acusados intentó evitar la agresión ni separar a la gente, ni interesarse por las personas que habían sido agredidos. No le consta amistad entre el acusado Luis Pedro y Gabriel .

El testigo Arcadio afirma en su declaración que fue agredido, no sabe por quién, estaba en el suelo, se estaba cubriendo, le dieron patadas por varias personas pero no sabe quién le agredió. A Daniel le dieron un tortazo, fue Silvio . Cree que fue agredido una segunda vez, pero no sabe quien le agredió y si fue la misma persona que le agrediera a él. No presenció ninguna agresión a Gabriel . No le consta amistad entre Gabriel y Luis Pedro o Silvio .

Gabriel afirma en el plenario que fue agredido, y le dieron un puñetazo en la parte derecha de la mandíbula y en la parte frontal de la misma, le operaron; cayó al suelo, y se tapó para no tener más perjuicio, y siguió siendo agredido con patadas en todo el cuerpo. No puede identificar quien le agredió. A Daniel le agredió Silvio dándole un manotazo en la oreja, y siguió siendo golpeado en el suelo. A Arcadio le agredió Nemesio con un puñetazo. Fueron agredidos todos cuando estaba en el suelo.

Reyes manifiesta respecto a los hechos que presenció una agresión, un grupo de gente se acercaron a sus amigos y tras intercambiar unas palabras y les comenzaron a pegarles. A Daniel le pegaron una bofetada, concretamente por Silvio y en el suelo les empezaron a darles patadas y les dejaron casi inconscientes. Todos los que estaban presentes agredieron a sus amigos. 'Sebo', Nemesio , agredió a Arcadio con una patada en el pecho y le tiró al suelo. Gabriel , no vio quien le agredió, solo sabe que le pegaron puñetazos y patadas en el suelo. El percance empezó porque se habían metido con Arcadio y luego fueron hacia el pueblo andando. Le pegaron primero un 'guantazo' a Daniel y ahí comenzó todo. Se acercaron todos juntos a sus amigos tras bajarse de los coches. Las siete o nueve personas que se bajaron de los vehículos golpearon a sus amigos. Sus amigos quedaron todos en el suelo y los acusados se fueron. Nadie se interesó por ellos.

Pues bien del conjunto de todas estas declaraciones queda patente y claro que el acusado Luis Pedro no solo fue el que agredió a Gabriel , sino que también participó en la causación de las lesiones a dos de los otros lesionados, Daniel y Arcadio . Entendemos que no se ha producido ningún error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia pues ha tenido en cuenta, por un lado los partes de lesiones que nadie ha discutido, y por otro lado, las declaraciones de los testigos, no solo de los lesionados, sino también de otras personas ajenas a la pelea, como las declaraciones de Reyes que, si bien es cierto, que no identifica a la persona que agredió a Gabriel , sí manifiesta que las personas que se acercaron a sus amigos (los que resultaron lesionados), les agredieron y les dieron patadas dejándoles casi inconscientes. Se trata pues, como veremos de una participación conjunta en los hechos por varias personas que intervienen en los mismos y a los que hay que imputarles todos los resultados lesivos causados.

Entendemos que existe una correcta valoración por parte del Juzgador de instancia, ya que la misma se ha efectuado conforme a las facultades del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y conforme al criterio de la jurisprudencia según el cual 'los verdaderos medios de prueba de los que ha de valerse el Tribunal para fundar su convicción a la hora de enjuiciar los hechos objeto de la causa penal de que conozca son, en principio, los practicados en el juicio oral bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( STS 11-6-97 ). La apreciación en conciencia a la que anteriormente hemos aludido y la que expresamente se refiere el artículo 741 de la L.E.Crim . 'no quiere decir que el órgano juzgador goce de un absoluto arbitrio para apreciar la prueba sino que debe ajustarse, en sus criterios valorativos, a las reglas de la lógica, del criterio racional y de la sana crítica, respetando también los principios o máximas de experiencia y los conocimientos científicos que respondan a reglas inamovibles del saber...', y es por esa razón por la que '...se debe dar una valor preferente a las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, ya que sobre ellas tiene el dominio y conocimiento que proporcional inmediación del órgano juzgador en relación con su práctica...', inmediación de la que no goza esta Sala a la hora de analizar el recurso de apelación, lo cual no '...concede a los tribunales, la arbitrariedad ni la posibilidad de guiarse por suposiciones imprecisas o intuiciones, ni aprovechar, a los fines probatorios, lo meramente impalpable o inaprensible, sino que exige valorar las prueba en conciencia...' ( STS 13-2-1999 ). Y en igual sentido debe afirmarse que es '...el Tribunal que conoce de la causa quien está facultado para conceder crédito a una u otra declaraciones cuando sea discordante el contenido de las realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados' ( STS 10-2-1997 ), o como señala la STS de 18-7-1997 '...cuando las declaraciones de los acusados y de los perjudicados por el delito son contradictorias corresponde al juzgador de instancia decidir, una vez advenida y practicada la prueba propuesta, lo que en función de lo acontecido sea procedente...el tribunal...haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim . Ha de otorgar mayor credibilidad a unas u otras declaraciones...'. Y esta doctrina general es aplicable ya de forma particular a la valoración de las declaraciones de los testigos en el acto del plenario, respecto de la cual la jurisprudencia afirma que 'es función del Juez 'a quo' valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la STS de 24-5-96 ha establecido en consonancia con la STC de 21-12-89 que 'la oralidad, publicidad, contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones, las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendicidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en los 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración'. Y exactamente igual sucede con los testigos respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar y que no supone, desde luego, violación del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 19-11-90 y 14-3-91 , entre otras muchas'. Por último citar la STS de 3-3-99 cuando afirma que '...la valoración de la prueba es competencia del Tribunal de instancia que desde la inmediación que la preside, analiza y valora el testimonio, no solo por lo que dice el testigo, sino por las circunstancias que rodean ese testimonio y que le otorgan, o le niegan, verosimilitud y posibilitan la convicción del tribunal de instancia'.

2. RECURSO DE Silvio y Nemesio

Por ambos recurrentes se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, girando el debate o la cuestión esencial en ambos acerca de la extensión de la responsabilidad penal a estos dos acusados respecto a todos los resultados lesivos que se produjeron. Es decir, la sentencia, frente a la posición del Ministerio Fiscal que en su escrito de calificación provisional individualiza las conductas de los acusados ahora condenados y en base a ello les imputa las respectivas infracciones penales, la acusación particular, y la sentencia, estima que ha de imputarse también a estos dos recurrentes, no solo el resultado lesivo de falta, sino también el de un delito de lesiones como consecuencia de las lesiones causadas a Gabriel , que según los partes médicos, necesitaron tratamiento quirúrgico para la curación de sus lesiones.

Previamente por la defensa de Silvio se afirma que en el plenario alegó y solicitó que se le apreciara la eximente de legítima defensa y sin embargo en la sentencia no se da respuesta a esta petición no haciéndose ninguna referencia concreta a esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Tras dicha alegación no se pide la nulidad de la sentencia y en consecuencia no procede declarar, amén de que previamente se deberían haber agotado todos los medios pertinentes para suplir esta omisión, como pudo haber sido la aclaración y complemento de la sentencia a través del auto correspondiente. No se ha efectuado tal petición y en consecuencia no podemos declarar dicha nulidad. Respecto a lo que pudiera ser el fondo de la cuestión planteada, tras analizar la responsabilidad de dicho acusado se resolverá si procede apreciar tal circunstancia modificativa.

2.1. Coparticipación

Respecto a esta cuestión el propio recurrente Silvio cita una sentencia del Tribunal Supremo que es bastante elocuente y que define de manera detallada y profusa en qué consiste la coparticipación delictiva, y siguiendo el criterio que s establece en dicha sentencia, deberíamos condenar a los acusados tal y como se hace en la sentencia, procediendo su entera confirmación. La cuestión esencial, a juicio de esta Sala es si realmente existió entre los acusados un concierto o un acuerdo previo para realizar los hechos que se les imputa y si deben responder todos ellos por los actos que realizaron.

La STS 22-12-2010 señala que '...la coautoría por condominio funcional del hecho requiere, en primer lugar, según un asentado criterio doctrinal, un mutuo acuerdo encauzado a la realización conjunta del hecho delictivo, ya sea en un momento previo a la ejecución o durante el curso de ésta (elemento subjetivo). A este requisito ha de sumarse otro imprescindible de carácter objetivo: la aportación de una parte esencial en la realización del plan durante la fase ejecutiva, sin que sea preciso que los actos realizados aparezcan descritos formalmente en el tipo penal.

En cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la coautoría por condominio funcional del hecho puede sintetizarse, a tenor de las resoluciones dictadas (529/2005, de 27-4; 1049/2005, de 20-9; 1315/2005, de 10-11; 371/2006, de 27-III; 497/2006, de 3-V; 1032/2006, de 25-10; 434/2007, de 16-5; 258/2007, de 19-7; 120/2008, de 27-2; 16/2009, de 27-1; 989/2009, de 29-9; 1028/2009, de 14-10; 338/2010, de 16-4; 383/2010, de 5-5; y 708/2010, de 14-7), en los siguientes apartados:

1 La coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva, que integra el elemento objetivo. Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio de la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

2) La existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, puede concretarse en una deliberación previa realizada por los autores, con o sin reparto expreso de papeles, o bien puede presentarse al tiempo de la ejecución cuando se trata de hechos en los que la ideación criminal es prácticamente simultánea a la acción o, en todo caso, muy brevemente anterior a ésta (coautoría adhesiva o sucesiva). Y puede ser expresa o tácita, lo cual es frecuente en casos en los que todos los que participan en la ejecución del hecho demuestran su acuerdo precisamente mediante su aportación.

3) No es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos materiales integradores del núcleo del tipo. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del co-dominio funcional del hecho cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución.

4) Cada coautor, sobre la base de un acuerdo, previo o simultáneo, expreso o tácito, tiene el dominio funcional, que es una consecuencia de la actividad que aporta en la fase ejecutiva y que lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho al mismo tiempo y conjuntamente con los demás coautores. Su aportación a la fase de ejecución del delito es de tal naturaleza, según el plan seguido en el hecho concreto, que resulta imprescindible. Deben, por el contrario, excluirse de la coautoría los actos realizados en la fase de preparación del delito y aquellos que se ejecutan cuando éste ya esté consumado.

5) Según la teoría del dominio del hecho, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea éste, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. A este respecto, se afirma que entre los coautores se produce un vínculo de solidaridad que conlleva la imputación recíproca de las distintas contribuciones parciales; esto es, cada coautor es responsable de la totalidad del suceso y no sólo de la parte asumida en la ejecución del plan conforme a un criterio de la distribución de funciones.

6) La realización conjunta del hecho sólo requiere que los coautores sumen conscientemente sus actos en función de una finalidad objetiva común manifestada en la acción. Sólo pueden ser dominados los hechos que se conocen...'.

En el mismo sentido se pronunciaba la STS 17-2-2009 cuando señala que '...El motivo segundo por infracción del art. 849.1 LECrim EDL1882/1. por indebida aplicación, en primer lugar, del art. 242.2 CP EDL1995/16398 . dado que en el 'factum' no se menciona que el recurrente hiciera uso de armas ni conociera que los otros intervinientes tuvieran en su poder armas y las fueran a utilizar en la comisión del delito, y en segundo lugar, por infracción del art. 138 CP EDL1995/16398 al no concurrir los elementos constitutivos del mismo, al no encontrarnos ante la utilización de un medio adecuado para el fin, dado que el recurrente se limitó a golpear a la víctima y no constan las lesiones producidas por los golpes y la entidad y gravedad de estos en los hechos probados que tan sólo expresan las causadas por las armas blancas utilizadas para el menor y el otro procesado. El motivo debe ser desestimado.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 1003/2006 de 19.10 EDJ2006/288742 y 474/2005 de 17.3 EDJ2005/55158, hemos de partir que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. En este sentido se ha sostenido por el T.C s. 131/87 EDJ1987/131 que 'el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad', de lo que deriva, como dice la s. T.S 9-5-90 EDJ1990/4852, exigencias para la interpretación de la Ley penal'. Es cierto, no obstante, la doctrina jurisprudencial que considera coautores en base a lo que se denomina 'dominio funcional del hecho'.

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92 EDJ1988/1188 ,5/10/93,2/7/94 EDJ1994/5775 ,24/9,7 EDJ1997/7874 Y 28/11/97 EDJ1997/10557 , 27/1, 24/3 EDJ1998/1299 , 12/6 EDJ1998/7910 Y 2/7/98 EDJ1998/14256 , basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: 'El art. 28 del C.P EDL1995/16398 vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común.

A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 EDJ1986/2187 , 15/7/88 , 8/2/91 EDJ1991/1303 y 4/10/94 EDJ1994/7927. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86 EDJ1986/4660 , Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92 EDJ1992/1188 , 5/10/93, 2/7/94 EDJ1994/5775 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 EDJ1992/12678 Y 28/11/97 EDJ1997/10557 se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 EDJ2000/24412, que con cita de la SS. TS. 14/12/98 EDJ1998/26417 , señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C.P . EDL1995/16398 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 EDJ2001/26121 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP EDL1995/16398 no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000 EDJ2000/31869, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría. La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93 EDJ1993/3063, 24-3- 98 EDJ1998/1299 y 26-7-2000 EDJ2000/23687 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho...'.

En el presente caso debemos aplicar la anterior doctrina jurisprudencial, ya que ha quedado acreditado que la actuación de los acusados fue en todo momento conjunta y de común acuerdo, pues la descripción por parte de los testigos a los que antes nos hemos referido y cuyas manifestaciones en el plenario son claras al respecto, de la forma en cómo suceden los hechos, en primer lugar existe una pequeña discusión en un lugar anterior, conocido como Las Parrillas (donde se encuentran las piscinas), y después cuando los lesionados se dirigían andando al pueblo de Valdemoro, son abordados primero por un vehículo en el que viajaba Silvio y posteriormente por otros tres vehículos más que se detuvieron de tal forma que los lesionados no podían avanzar más cerrándoles el paso. Es en un segundo momento cuando comienza, no la pelea entre ambos grupos, sino las diferentes agresiones, en las que los acusados realizan diferentes actos delictivos, que algunos de ellos podrían individualizarse, pero existen otros en los que dicha individualización es imposible, especialmente cuando alguno de los testigos mencionados reiteran que, por ejemplo el Sr. Gabriel fue golpeado por todos cuando estaba en el suelo, lo que evidencia que los tres acusados, finalmente condenados en la sentencia, actuando de común acuerdo en el sentido de que su intención última fue la de agredir a las personas que finalmente resultaron lesionadas. Y en este sentido hemos de decir que esta unidad en cuanto a la conciencia de actuación y en cuanto a la voluntad que guiaba y que perseguían los recurrentes al actúan de manera concorde, arrastra sobre todos ellos los resultados lesivos que cada uno de ellos pudiera haber realizado de manera individualizada pues han de responder, dada esta voluntad unitaria, de todos los resultados producidos, máxime si no se ha demostrado en el presente caso que ninguno de ellos mostrara una actitud clara y rotunda de querer evitar la producción de los resultados lesivos o hubiera mostrado una oposición firme a la agresión hacia las personas que resultaron lesionadas, o hubiera realizado algún acto inequívoco de esta actuación de oposición a la actuación de los demás. Hubo, como decimos, una primera discusión y después una intención unánime por parte de los tres apelantes de querer agredir a las personas con las que antes discutieron y entre lasque hubo ciertos insultos que dieron lugar a la posterior agresión, y de ahí que la condena deba ser la que figura en la sentencia, la cual procede confirmar en todos sus extremos por entender que es ajustad a derecho.

Por parte de la defensa de Silvio se alega igualmente la eximente de legítima defensa señalando que la misma fue puesta de manifiesto en el acto del juicio oral, y así figura en uno de los Antecedentes de Hecho de la sentencia, y sin embargo nada se dice en la misma ni se resuelve acerca de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, lo cual, a su juicio le crea una grave indefensión, solicitando finalmente que sea apreciada la misma.

Estima esta Sala que tampoco puede accederse a la petición del recurrente. En primer lugar, es cierto que dicha circunstancia se alegó en juicio por la defensa, y que la sentencia no realiza ningún tipo de pronunciamientos sobre la misma, pero tampoco se ha pedido por la parte ni la aclaración de la sentencia, ni el complemente de la misma, ni sobre todo se ha solicitado en esta segunda instancia la nulidad de la resolución, pues ésta sería la consecuencia lógica de la ausencia de un pronunciamiento sobre una cuestión esencial del procedimiento. Por lo tanto, no habiendo agotado en la primera instancia todos los 'remedios' procesales para subsanar esta deficiencia y no habiendo pedido su nulidad, no podemos declarar la misma en esta instancia. Y en segundo lugar, con respecto a lo que es el fondo de dicha circunstancia, de las pruebas practicadas en el plenario no existe ninguna prueba que pudiera acreditar la existencia de esta legítima defensa, solamente se habla del intercambio de insultos entre algunos de los participantes en los hechos, y que pudiera haber sido el origen o el brote de la posterior agresión, pero no un dato lo suficientemente esclarecedor ni eficaz para sustentar dicha circunstancia ni como eximente completa o incompleta, pues faltarían además los demás elementos esenciales de la misma, como lo es la agresión ilegítima, la cual no s ha acreditado pues no consta en ningún momento que los agresores, condenados en sentencia, hubieran tenido algún tipo de lesión como consecuencia, a su vez, de algún tipo de agresión procedente de los lesionados. Por lo tanto, entendemos que ni existe provocación suficiente ni agresión ilegítima que puedan dar lugar a tal circunstancia. Ha de desestimarse.

3. Costas: No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos por los Procuradores de los Tribunales Don Juan Luis Valgañón Gómez, Doña Paloma Prieto González y Don Felix González Pomares en nombre y representación de Luis Pedro , Nemesio y Silvio , debemos confirmar la sentencia de fecha 14 de enero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal número 5 de Getafe y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública en el , asistido de mí la Secretaria. Doy fe.