Sentencia Penal Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 181/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
ALICANTE
PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta
Tfno: 965.16.98.07 (Trámite y Apelaciones)
965.16.98.08 (Sentencias y Ejecutorias)
Fax: 965 169 812
NIG: 03014-37-1-2016-0002811
Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000181/2016-RAPIDO -
Dimana del Juicio Oral - 000087/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE
Instructor PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG
d u 13/16
Apelante Juan María
Abogado FRANCISCO RAFAEL CANDELA ARAEZ
Procurador VIRGINIA SAURA ESTRUCH
Apelado/s MINISTERIO FISCAL (N. Salvador Martínez)
SENTENCIA Nº 000240/2016
ILTMOS. SRES.:
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. JOSE A DURA CARRILLO
D. JUAN CARLOS CERON HERNANDEZ
En la ciudad de Alicante, a Nueve de mayo de 2016
L a Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia nº 75, de fecha 2/3/16 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO
PENAL NUMERO 6 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 000087/2016 , habiendo actuado como parte apelante
Juan María , representado por el Procurador Sr./a. SAURA ESTRUCH, VIRGINIA y dirigido por el Letrado
Sr./a. CANDELA ARAEZ, FRANCISCO RAFAEL, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En virtud de auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de San Vicente del Raspeig, en fecha 21/01/15 se impuso al ahora acusado Juan María las medidas cautelares de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su pareja sentimental Constanza , de su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ella y de prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento. Estas medidas se impusieron en el contexto de un procedimiento por maltrato en el ámbito familiar (violencia de género), en las DU 8/2015, estableciéndose las mismas hasta que no recayera sentencia o resolución definitiva en dicho procedimiento o se modificaran de cualquier forma por otra resolución posterior. El citado auto fue notificado al acusado el mismo día 21 de enero de 2015 con los apercibimientos legales.

El día 13 de febrero del año 2016, estando vigentes las referidas medidas y con conocimiento de las mismas, el acusado se encontraba en el domicilio de Constanza , sito en el CAMINO000 NUM000 Partida DIRECCION000 de la localidad de San Vicente del Raspeig, donde fue detenido por agentes de la Guardia Civil. El acusado llevaba aproximadamente una semana en el domicilio de Constanza .

No ha quedado indubitadamente acreditado que ese mismo día 13 de febrero de 2016 el acusado le profiriera a Constanza expresiones como 'que iba a pegar fuego a la casa' o 'que le iba a hacer daño con lo que más le dolía', ni que le golpeara en varias ocasiones.

El acusado, en el momento de los hechos, había sido condenado ya ejecutoriamente por un delito de quebrantamiento de condena/medida cautelar por sentencia firme de conformidad de fecha 20 de mayo de 2015 del Juzgado de Instrucción nº3 de Alicante , imponiéndosele la pena de 4 meses de prisión, la cual le fue suspendida ese mismo día 20 de mayo por un plazo de 2 años (Ejecutoria nº 179/2015 del Juzgado de lo Penal nº 7 de Alicante).

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: ' QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Juan María como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del art. 468.2 del CP , con la agravante de reincidencia, a la pena de 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Juan María del delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 CP de que venía siendo acusado también en el presente procedimiento.

Se impone al condenado el pago de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la otra mitad.

FIRME QUE SEA ESTA SENTENCIA REMÍTASE TESTIMONIO DE LA MISMA AL JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE ALICANTE A LOS EFECTOS DE LA REVOCACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN IMPUESTA EN LA EJECUTORIA 179/15.'.

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Juan María el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 9/5/16.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- En la declaración de hechos probados se hace constar que el acusado, a sabiendas de la existencia de una orden de alejamiento la vulneró regresando al domicilio de la víctima, aunque afirma que lo hizo con su consentimiento. En la declaración de hechos probados se recoge, además, que el acusado ya ha sido condenado por quebrantamiento de condena por sentencia de 20-5-2015 condenándole a pena de prisión que fue suspendida. Los hechos son claros y diáfanos, porque el acusado estuvo viviendo en casa de la víctima, pero el recurrente insiste en que lo fue con consentimiento de esta, lo que no tiene ninguna operatividad jurídica, ni para hacerlo como atenuante, como también interesa el recurrente. Además, fue condenado por sentencia anterior suspendida en su ejecución por otro quebrantamiento de condena, y teniendo medida de alejamiento vuelve a convivir con ella, siendo irrelevante que esta lo acepte. Resulta irrelevante la afirmación de que no existe riesgo, o de que no se han probado malos tratos, ya que el hecho de incumplir la orden es el constitutivo de delito, por lo que las alegaciones del recurrente se desestima en cuanto al riesgo que se declara inexistente, ya que el incumplimiento es un hecho objetivo.

Segundo.- La STS de 26-9-05 fue modificada por el Acuerdo plenario de Noviembre de 2008 del Tribunal Supremo de que la víctima no dispone del cumplimiento de la orden de alejamiento y en el caso de que se vulnere esta por el acusado debe responder penalmente, con lo que resuelve las dudas que existían en los casos en los que la víctima puede haber consentido que en el caso de medidas cautelares o penas de alejamiento exista el consentimiento de la víctima, o encuentros casuales mantenidos, haciendo aquel irrelevante. ya que tanto en los casos de medidas cautelares como en los de penas no tiene eficacia el consentimiento de la víctima, pretendiendo el Estado establecer un ámbito de protección aunque la víctima consienta en el acercamiento, o exista un encuentro puntual si este se mantiene, ya que no hay excusas para ello, haciendo indisponible tanto la pena como la medida cautelar. Y ello debe ser así entendido porque la disponibilidad tanto de las medidas de protección como de las penas no debe quedar al arbitrio de las víctimas, sino que el Estado debe cubrir a la perfección con medidas de seguridad y penas la imposibilidad de que el condenado o sujeto a medida cautelar pueda acercarse a las víctimas a las que previamente ha causado un hecho previo de violencia de género, y este peligro que existe de reincidencia el que motiva la indisponibilidad de la medida cautelar o pena. Tras diversas resoluciones del TS sobre esta materia, la respuesta que el Tribunal Supremo acaba de darle a este problema en virtud del Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 25 de Noviembre de 2008 en el que viene a resolver este problema mediante la redacción del siguiente contenido: 'Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP .' Con ello, el consentimiento que se ha alegado es irrelevante jurídicamente, así como la decisión de reanudar la convivencia de la víctima que no tiene eficacia jurídica para anular al existencia y vigencia de la orden, así como las consecuencias jurídicas en el caso de que se incumpla.

En estas condiciones, este órgano de apelación privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado, que efectúa la Magistrado a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo el, y no el Tribunal, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en gráfica expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal, y no este órgano de apelación, ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2º), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria'. Más recientemente aún, la sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal, añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Por todo ello se desestima el recurso deducido y confirma la sentencia dictada ya que no cabe ni la absolución ni la rebaja de la pena por no apreciarse la atenuante que interesa al ser irrelevante el consentimiento de la víctima. También se desestima, por todo ello, el recurso contra el auto de prisión de fecha 2-3- 2016 que decae con la confirmación de la condena en este caso ante la firmeza de la resolución..

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan María contra la Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 6 de Alicante en el Juicio Oral 87/2016, debemos confirmar la referida Sentencia , declarando de oficio las costas de esta apelación. Se desestima, asimismo, el recurso contra el auto de fecha 2 de Marzo de 2016 que mantiene la prisión en virtud de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.