Sentencia Penal Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 601/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000601/2016

NIG: 3801741220110003876

Resolución:Sentencia 000240/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000380/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Ismael Guillermo De Benito Muñoz Jose Antonio Campanario Melian

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de julio de 2016.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 601 /16 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 380/2014 , habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Ismael , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO CAMPANARIO MELIÁN y defendido por el Letrado D. GUILLERMO DE BENITO MUÑOZ; y como parte apelada y en defensa del interés público, el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Juez de Instancia, con fecha 28 /3/16, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ismael como cooperador necesario de un DELITO DE FALSEDAD DOCUMENTAL del artículo 392 , 390.1.1 y 2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y 6 MESES MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

'UNICO: QUEDA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE:El día 20 de junio de 2011, en torno a las 00:50 horas, Ismael , mayor de edad, y sin antecedentes penales, se hallaba conduciendo el vehículo marca Mercedes C200 con matrícula ....YYY por la Avenida José Miguel Galván Bello del Golf del Sur, en San Miguel de Abona, cuando fue requerido por agentes de la Guardia Civil que estaban realizando un punto de identificación de personas y vehículos, para que presentara el correspondiente permiso de conducir.

Ismael , quien carecía del pertinente permiso de conducción aunque sí que había obtenido tiempo atrás licencia para conducir ciclomotores, presentó ante los agentes de la Guardia Civil, a sabiendas de su mendacidad, un permiso de conducción internacional falso, con numeración NUM000 , para cuya confección había aportado sus datos personales y su fotografía.'

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación por la defensa de D. Ismael . Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, se formuló oposición al recurso.

CUARTO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 601/2016, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal deD. Ismael , recurre la sentencia de fecha 28 de marzo de 2016 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 380/2014 , en la que se le condenaba como cooperador necesario de un delito de falsedad documental de los arts. 392 , 390.1.1 . y 2 del C.P . , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 meses con accesoria, y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

SEGUNDO.- Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refieren a: a) la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, argumentando en síntesis, que los Tribunales españoles carecen de jurisdicción para conocer de las supuestas falsedades cometidas en el extranjero, art. 23 de la L.O.P.J .; b) No concurren los elementos del tipo penal y error en la valoración de la prueba alega, alegando que nos encontramos ante una falsificación de licencia de conducir internacional sumamente burda o grosera, por lo que no tiene la entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas e implicaría la falta del elemento configurador del tipo ( que la mutatio veritatis recaiga sobre los elementos capitales o esenciales del documento) ; y no concurre el dolo falsario, pues el recurrente, ciudadano chino, encontrándose en E.E.U.U. le ofrecieron la posibilidad de canjear su permiso de conducir en una autoescuela por una licencia internacional que lo habilitaba para conducir internacionalmente, hecho que entiende la parte recurrente que no ha sido controvertido, siendo obvio que su defendido fue engañado. c) Subsidiariamente, alega la parte recurrente, que la sentencia impugnada no ha procedido a imponer la pena con los requisitos de proporcionalidad requeridos y atendiendo a las circunstancias concurrentes, imponiendo la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, como si fuera autor cuando la sentencia recurrida no lo considera autor, sino cooperador necesario. E invoca la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas . Por lo que concurriendo dos atenuantes y ninguna agravante, entiende que la pena impuesta debiera ser reducida al menos dos grados.

TERCERO.- El primer motivo que ha de ser analizado es obviamente el que se refiere a la falta de jurisdicción de los Tribunales Españoles, para el enjuiciamiento de una supuesta falsedad documental cometida en el extranjero.

La sentencia impugnada condena al recurrente como cooperador necesario de un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 y 2 del C.P .

En cuanto al tipo delictivo de falsedad en documento oficial del art. 392 del Código Penal , en relación al articulo 390.1 del C.P . por el que se formula acusación, se concreta en: A) la realización de la falsedad por particular mediante la alteración de un documento público , oficial o mercantil en alguno de sus requisitos de carácter esencial o simulándolo en todo o en parte o suponiendo la intervención de personas que no han tenido o faltando, en suma, a la verdad en la narración de los hechos. B)El delito imputado requiere el elemento objetivo o material, propio de la falsedad , de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el art 390 del C.P ., que la mutación veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento . Y C) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( STS de 6-10-93 , 15 y 21-1 y 25-4-94 , 21-11-95 , 20-4-97 y 10 y 25 -3-99). El dolo falsario no es sino el dolo del tipo de falsedad documental que se da cuando el autor tiene conocimiento de los elementos del tipo objetivo, y el elemento intencional solo se da en el caso del dolo directo, que no es la única forma de dolo admisible en el delito de falsedad documental ( STS 4-7- 97), y no es menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( STS 10-3 y 25-3-99 y 4-1-2002 ).

Tiene declarado la Doctrina Jurisprudencial que la 'mutatio veritatis', es decir la alteración de la verdad, no existe cuando la alteración falsaria recae sobre extremos no esenciales, y por tanto periféricos o accesorios en el documento, o cuando la alteración es tan tosca que a simple vista es perceptible, pues tanto en uno como en el otro caso las alteraciones carecen de la entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, y es evidente que si el documento en cuestión no proyecta ningún riesgo, tampoco puede gozar de la protección del ordenamiento penal ( SSTS. 5-10-95 , 10 y 17 de Julio de 1.996 , entre otras).

Según tiene establecido la jurisprudencia documentos oficiales son los que provienen de las Administraciones Públicas para satisfacer las necesidades del servicio o función pública, y de los demás entes o personas jurídicas -públicas para cumplir sus fines institucionales ( STS 10-3-93 , 8-11-99 y 4-1-2002 ); todos aquellos que se realizan por la Administración para que produzcan efectos en su ámbito ( STS 17-5-96 , 10-10-97 ), y los que provienen de organismos en que esté prevista una intervención o inspección por parte de la Administración pública ( STS 10-10-07 ). Ahora bien, de conformidad con el criterio jurisprudencial recogido en las STS 8-3-93 , 28-9-94 , 13-3 y 31-5-95 , 17-5 y 19-9-96 , 4-12-98 y 3-3-2000 , cuando el documento genuinamente privado nace y se hace con el único o exclusivo destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas provocando resoluciones del ente receptor con trascendencia para el tráfico jurídico , tiene la condición de documento oficial, aunque la maniobra mendaz se cometa antes de su incorporación a un expediente público o administrativo.

Los permisos de conducir tienen la condición de documentos oficiales, acreditan que la persona titular del mismo ha demostrado la suficiente pericia para el manejo de vehículos, y es expedido por la autoridad administrativa correspondiente, y el examen sobre el cual interesado después de rellenar los datos, plasma su firma constituye un documento a los efectos de lo contenido en el artículo 26 C.P '...todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.' Y en segundo lugar ese documento, además, es documento oficial, toda vez que no puede perderse de vista que se trata de las pruebas 'reglamentariamente establecidas...' para la obtención del permiso de conducir, en los términos y condiciones que establece la Administración, que es la que realiza, ella únicamente, la convocatoria, y decide las preguntas que deben responder los candidatos, las evalúa y da los resultados finales que determinan o no la aptitud para la conducción, por lo que el examen, en su conjunto, es parte del trámite necesario para la obtención del permiso, y, necesariamente, participa de su propia naturaleza de documento oficial.

Además el casuismo de nuestra jurisprudencia refiere como documentos oficiales la confección de visados, los certificados, los actos relacionados con el acceso a los órganos de gobierno del colegio profesional y los documentos de identificación oficial, talles como DNI o pasaporte ( STS 1174/2006, de 30 de noviembre ).

En los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, no cuestionados por la parte apelante, no se expresa donde se cometió la falsedad del documento consistente en permiso de conducir internacional, sino que el mismo fue utilizado por D. Ismael para su identificación, ante los agentes de la Guardia Civil en el Término Municipal de San Miguel de Abona, en Tenerife, y que para su confección D. Ismael aportó sus datos personales y su fotografía.

Al respecto cabe traer a colación la STS 1338/2009 de 21 de diciembre que menciona la sentencia impugnada y que en un supuesto similar al que se nos plantea señala lo siguiente: ' Así las cosas, se ha abandonado el criterio de exclusión de la tipicidad adoptado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 1998 , en el que se descartó la posibilidad de que tales falsificaciones de documentos de identidad confeccionados en el extranjero afectaran a los intereses o al crédito del Estado español, interpretación que se concretó posteriormente en las SSTS 170/1998 , 217/2000 , 2026/2001 , 2384/2001 y 800/2003 , entre otras.

Esa línea jurisprudencial se ha quebrado, tal como ya hemos anticipado, en las nuevas resoluciones que abren un camino claro hacia la punición de las falsedades de documentos oficiales de identidad perpetradas en el extranjero. Para ello el Tribunal Supremo acude a dos argumentos. El primero y fundamental, se construye sobre la relevancia que presenta la identificación de ciudadanos extranjeros en nuestro país a los fines de controlar la seguridad, la inmigración y la circulación de los ciudadanos pertenecientes a la Unión Europea ( SSTS 1295/2003, de 7-10 ; 1089/2004, de 10-11 ; 66/2005, de 26-1 ; 1004/2005, de 14-9 ; 458/2006, de 11-4 ; y 14/2007, de 25-1 ).

En esas resoluciones el Tribunal Supremo estima que ya no cabe sostener la línea precedente, marcada en el Pleno jurisdiccional de 27 de marzo de 1998, porque la falsificación de documentos de identidad siempre afecta a los intereses del Estado dadas las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen de 1985 , al que se adhirió España en virtud del Protocolo de 25 de junio de 1991 . Se subraya al respecto que ya no puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas dentro del territorio nacional, dada su repercusión en temas de seguridad, inmigración, visados, circulación de personas, etc. Por lo cual, sí están en juego ciertos intereses del Estado y también su propio crédito en las relaciones internacionales a tenor de los distintos compromisos adquiridos.

De otra parte, también se ha abierto en algún caso concreto una segunda línea interpretativa de signo incriminatorio que se basa en considerar que la mera identificación de ciudadanos extranjeros ante la policía mediante documentos de identidad falsos puede ser subsumida en el art. 393 del C. Penal , por estimarse que se trata generalmente de identificaciones que han de operar al inicio de un proceso judicial debido a que suelen practicarse con motivo de la investigación de alguna actividad delictiva ( SSTS 1295/2003, de 7-10 ; y 458/2006, de 11-4 ). Se interpreta así de forma quizá excesivamente extensiva la expresión 'presentar en juicio' recogida en el art. 393 del C. Penal , comprendiendo dentro de ella incluso la fase preprocesal de la instrucción, es decir, el atestado policial que abre la tramitación de un proceso.

Con todo, la línea interpretativa prioritaria y prevalente es la primera que se reseñó. Y así, en la sentencia de este Tribunal 602/2009, de 9 de junio se especifica que el principio real o de protección ha merecido otra interpretación del Tribunal Supremo, considerando que las situaciones en que un sujeto residente en España dispone de un documento falso para identificarse, sí pueden afectar el interés de España y consiguientemente tener competencia para su enjuiciamiento y castigo, aunque los hechos se hayan cometido en el extranjero . Pues las falsedades de documentos oficiales destinados a identificar a una persona, conforme a los Convenios Europeos suscritos por España, en especial dentro del marco de la Unión Europea, debe considerarse afectantes al interés del Estado.

En las sentencias dictadas en estos últimos años se ha consolidado ya el criterio de que la falsificación de documentos identificativos siempre afecta a los intereses del Estado, desde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Shengen y porque en definitiva no le puede ser indiferente a ningún país la identificación de personas provistas de documentos de identidad falsos, por cuanto ello afecta a las políticas de visados, inmigración y seguridad en general. La falsedad de un documento oficial indentificativo afecta, pues, al interés del Estado a tener en todo momento la posibilidad de controlar, a través de la documentación personal, la identidad de los residentes en el país. Y así lo han entendido las distintas resoluciones dictadas por la Sala en los últimos tiempos, quedando así obsoleto de facto el criterio adoptado en el Pleno no jurisdiccional del año 1998 ( SSTS 975/2002, de 29-6 ; 1295/2003, de 7-10 ; 1089/2004, de 24-9 ; 66/2005, de 19-1 ; 476/2006, de 5-4 ; 431/2008, de 5-4 ; 139/2009, de 24-2 ; 507/2009, de 28-4 ; y 688/2009, de 18-6 )...'

Por todo ello, en el presente supuesto, los Tribunales Españoles tienen jurisdicción para el enjuiciamiento de los hechos, resultando irrelevante a los efectos de determinar su competencia donde ( en España o en país extranjero) fue falsificado el permiso de conducir, que según los hechos declarados probados en la sentencia dictada por la Juez de Instancia, poseía el recurrente y fue presentado por éste para su identificación, a los agentes de la Guardia Civil en España, pues la falsedad de un documento oficial identificativo afecta al interés del Estado a tener en todo momento la posibilidad de controlar, a través de la documentación personal, la identidad de los residentes en el país .

En consecuencia el primer motivo de impugnación de la sentencia dictada en la instancia debe ser desestimado .

CUARTO.- El segundo motivo de impugnación se basa en que no concurren los elementos del tipo penal, al tratarse de una falsificación de licencia de conducir internacional sumamente burda o grosera, que no tiene la entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas e implicaría la falta del elemento configurador del tipo ( que la mutatio veritatis reciaga sobre los elementos capitales o esenciales del documento); y no concurre el dolo falsario, pues el recurrente, ciudadano chino, encontrándose en E.E.U.U. le ofrecieron la posibilidad de canjear su permiso de conducir en una autoescuela por una licencia internacional que lo habilitaba para conducir internacionalmente, hecho que entiende la parte recurrente que no ha sido controvertido, siendo obvio que su defendido fue engañado.

En este caso, según el resultado de la prueba pericial practicada por el perito Sr. Epifanio , el documento analizado no cumplía los requisitos y características propias del documento que pretendía imitar y aún cuando se trataba de una copia de mala calidad, el perito informó que un observador externo podría considerar el documento auténtico, puesto que imitaba los mecanismos de seguridad y podría inducir a error. Por ello aún cuando, tal y como expone la sentencia impugnada, el recurrente se identificó ante los agentes de la Guardia Civil mediante el permiso de conducir internacional y el agente sospechó que era falso, ello no resulta relevante para concluir que el documento no tuviera la suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, así como tampoco que constituya una mutación inocua o intrascendente para la finalidad del documento, toda vez que ha de tenerse en cuenta que el recurrente lo tenía en su poder y lo presentó a los agentes para su identificación, pero si no logró su fin, fue debido a la experiencia de su interlocutor, al tratarse de un agente de la autoridad.

De otra parte, tampoco esta Sala comparte el criterio de la parte recurrente, quien alega que no concurre el dolo falsareo y D. Ismael fue engañado. Y ello por cuanto por cuanto no escapa a la comprensión de cualquier persona con una cultura media, que la obtención o renovación de un permiso de conducir requiere cumplir ciertas formalidades y trámite administrativos en organismos públicos u oficiales, (en esa línea la STA. de esta misma Sala de 15 de noviembre de 2006) y el recurrente declaró que lo obtuvo durante un viaje en E.E.U.U., a través del trabajador de una autoescuela que le ofreció canjear su permiso para obtener uno de E.E.UU., país donde nunca había residido, máxime cuando consta en autos a través de la Base de datos de la Dirección General de Tráfico que en fecha 5 de junio de 2001 le fue denegado al recurrente el canje de otro permiso de conducir italiano a su nombre por ser documento falso.

De otra parte, cabe señalar que es reiterada la doctrina sobre que la inexistencia de una prueba plena y directa de la identidad del falsificador material del documento, no es óbice para la emisión de sentencia condenatoria, así hemos de recordar la doctrina del TS en virtud de la cual, el delito de falsedad no es un delito de propia mano, es decir que no requiere la realización corporal de la acción prohibida, y por tanto es independiente de quien haya realizado materialmente la falsedad (quien firma), e incluso cuando no pueda determinarse quien es el autor de la falsedad, habrá que tener en cuenta quien tiene el dominio funcional sobre el hecho, quien es el poseedor del documento y a quien beneficia dicha falsedad...La jurisprudencia, en relación con la autoría del delito de falsedad, tiene declarado: 'que no es óbice para que se pueda reputar a una persona como autora de un delito de falsedad, el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal o materialmente las manipulaciones; en efecto, lo decisivo es que el acusado haya tenido el dominio funcional del acto y, por ello, que la autoría fuese directa o simplemente mediata es irrelevante al estar ambas hipótesis parificadas punitivamente en el artículo 14 del Código Penal ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1.986 , 2 de octubre de 1.987 , 5 de abril de 1.990 y 11 de mayo de 1.993 ), pues se añade: 'el acusado es el único beneficiario y usuario del documento sin atribución fundada a un tercero' ( sentencia del mismo Tribunal de 19 de junio de 1.992 , 8 de marzo de 1.993 y 15 de junio de 1.994 ). Doctrina jurisprudencial que aunque se refiere a falsedades cometidas bajo la vigencia del Código Penal derogado, es perfectamente proyectable a los tipos actualmente vigentes y a la regulación de la autoría en el Código actual, artículo 27 y 28 del mismo. Como tiene declarado el Tribunal Supremo 'son autores no solo quienes ejecutan personal y físicamente la acción falsaria sino también todos aquellos que, sin llevarla a cabo materialmente, tienen dominio sobre el hecho' ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1.997 ). Por último, también la STS 7.4.1999 , sigue la misma línea, al señalar que 'el pactum scaeleris, el acuerdo previo, el concierto de voluntades en suma, convierta a todos en coautores, siendo indiferente en un delito de falsedad documental que no haya realizado la material manipulación, o sea la firma en definitiva, cuando los recurrentes son los únicos poseedores, beneficiarios y usuarios del documento'.

En el caso que nos ocupa, se recoge en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, que reiteramos no han sido cuestionados por la parte recurrente, que el acusado D. Ismael había aportado para la confección del documento falso sus datos personales y su fotografía, siendo además el poseedor, beneficiario y usuario del documento, por lo que correcta es la calificación jurídica de los hechos y ha resultado acreditada la autoría del recurrente.

Por todo ello el motivo de impugnación debe ser desestimado.

QUINTO.- La parte recurrente alega como motivo de impugnación error en al valoración de la prueba, basándose en síntesis en los mismos argumentos expuestos en el fundamento jurídico anterior, al no resultar acreditada la actitud dolosa del recurrente, que portaba una licencia de conducir internacional falsificada burdamente.

Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

El recurso no puede prosperar por este motivo. Examinados los autos remitidos no se aprecia el error alegado por la defensa del condenado a la hora de valorar la Juez a quo las pruebas ante ella practicadas, y una vez más cabe señalar que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba personal ( la testifical, pericial y confesión lo son ) llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que, el encausado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas qué en él declaran (encausado y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el órgano llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, ( facultad, insistimos, reconocida en el artículo 741 citado), es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La resolución impugnada expone los elementos probatorios que permiten fundar su pronunciamiento condenatorio, en concreto la declaración del acusado, la declaración testifical del agente de la Guardia Civil con TIP nº NUM001 y la pericial practicada por D. Epifanio , pruebas practicadas con el resultado que ya ha sido expuesto en la presente resolución.

Partiendo de que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada en base a la valoración de las pruebas personales practicadas y, como ha declarado la Jurisprudencia y ha sostenido esta Sala, la valoración de la credibilidad de la declaración de testigos y/o peritos en un juicio depende esencialmente de la percepción directa del tribunal de instancia (cfr. STC 167/2002 ; 197/2002 ; 198/2002 ; 200/2002 ; 212/2002 ; 230/2002 ; 68/2003 ; SSTS de 13 de noviembre de 2002 y 21 de mayo de 2002 ) y que difícilmente por tanto puede ser revisada por un Tribunal que no ha podido ver a esos testigos y/o peritos ni escuchar su declaración, el motivo en consecuencia, debe ser desestimado. Y ello porque, no advertimos razones en esta segunda instancia, para sustituir la valoración probatoria realizada por el Juez de Instancia, no ya por haberse basado en las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal y contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas y que compartimos, sino que tal conclusión se acredita tras visualizar la grabación y la Juzgadora adecuadamente mediante una detallada argumentación de la prueba practicada, que no se aprecia errónea, ilógica o absurda , expone que la misma resulta suficiente para acreditar la concurrencia de los elementos del tipo, siendo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez 'a quo' por su propia y parcial valoración.

SEXTO.- Alega la parte recurrente, que la sentencia impugnada no ha procedido a imponer la pena con los requisitos de proporcionalidad requeridos y atendiendo a las circunstancias concurrentes, imponiendo la pena de 6 meses de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros, como si fuera autor cuando la sentencia recurrida no lo considera autor, sino cooperador necesario. E invoca la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas . Por lo que concurriendo dos atenuantes y ninguna agravante, entiende que la pena impuesta debiera ser reducida al menos dos grados.

Aún cuando la sentencia impugnada haya considerado al recurrente responsable penalmente de los hechos, como cooperador necesario, ello carece de consecuencias a efectos penalógicos, en virtud de lo dispuesto en el art. 28 del C.P ., pues además en este caso resultó acreditada su autoría, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

La parte recurrente, además, invoca la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas. Examinadas las actuaciones, de las mismas se desprende que se incoaron en virtud de auto de fecha 12 de diciembre de 2011, consistiendo la instrucción en la práctica de la declaración del investigado (en fecha 7 de febrero de 2012 ) y la pericial documentoscópica ( que se unió a las autos en fecha 18 de febrero de 2014, habiendo sido aceptada la designación por el perito el 1 de marzo de 2013), dictándose auto acordando la transformación de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado en fecha 21 de febrero de 2014, tras lo cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación el 6 de junio de 2014 . Dictado auto de apertura de juicio oral en fecha 31 de julio de 2014 y formulado por la defensa del acusado su escrito de conclusiones provisionales en septiembre de 2014, las actuaciones fueron remitidas al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento en fecha 30 de septiembre de 2014, procediendo en fecha 28 de octubre de 2015 al señalamiento de juicio oral para el día 16 de diciembre de 2015, el cual se suspendió celebrándose finalmente el 28 de marzo de 2016 .

En este supuesto, estima la Sala que a lo sumo podría entenderse que cabría apreciar la atenuante simple, no muy cualificada, de dilaciones indebidas, y ello por cuanto han transcurrido cuatro años y tres meses, desde la incoación del procedimiento hasta la celebración del juicio oral, habiéndose producido retrasos en su tramitación por causas no imputables al acusado.

Ahora bien, resulta de aplicación, en todo caso, la doctrina relativa a la pena justificada. Conforme a lo dispuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sección 1ª), sentencia núm. 423/2014 de 28 mayo , la 'pena justificada' surgiría cuando la impuesta es la mínima imponible , pero no cuando la impuesta es una de las penas que pudieran resultar imponibles , y esto sucederá singularmente cuando la pena resultante sea la mínima posible con arreglo tanto a la sentencia impugnada, como a la que hubiera sido procedente. Dicho en otros términos, podemos hablar de pena justificada y falta de practicidad del recurso cuando se llegue a la conclusión de que también contando con una nueva atenuación apreciada o una subsunción jurídica más beneficiosa en el ejercicio del arbitrio judicial llevaba -y no simplemente 'podía llevar'- a idéntico resultado.

La resolución de instancia optó por la aplicación de la pena prevista en el artículo 392 del Código Penal en su mínima extensión, prisión de 6 meses y multa de 6 meses, por lo que la apreciación de la atenuante simple mencionada en nada afecta a la pena impuesta al apelante. En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto.

SEPTIMO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio, al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal deD. Ismael , contrala sentencia de fecha 28 de marzo de 2016 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 380/2014,confirmándola íntegramentey declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.