Sentencia Penal Nº 240/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 22/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00240/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

N85850

N.I.G.: 50297 43 2 2014 0361510

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Joaquina , Salome

Procurador/a: D/Dª MARIA PILAR BONET PERDIGONES, BEATRIZ UTRILLA AZNAR

Abogado/a: D/Dª OLGA OSEIRA ABRIL, MIGUEL ANGEL MARQUES LAFUENTE

Contra: Juan María

Procurador/a: D/Dª JORGE FARLETE BORAO

Abogado/a: D/Dª OMAR WENCESLAO GOMEZ BIEL

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a doce de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 2672/2014,Rollo número 22/2016,procedentes del Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza por delitos deESTAFA y FALSEDAD EN DOCUMENTO PRIVADO,contra el acusado Juan María ,nacido en Zaragoza el NUM000 /1978, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Demetrio y de Debora , domiciliado en Zaragoza, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 , de estado no consta, de profesión no consta, con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Farlete Borao y defendido por el Letrado Don Omar Wenceslao Gómez Biel. Es parte acusadora pública elMINISTERIO FISCALy ejercen la Acusación Particular Salome , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Utrilla Aznar y defendida por el Letrado Don Miguel Ángel Marqués Lafuente, y Joaquina , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Pilar Bonet Perdigones y defendida por el Letrado señor Carrascón Concellón. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Once de Zaragoza las presentes Diligencias Previas número 2672/2014, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.-Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares ejercidas por la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz Utrilla Aznar y María Pilar Bonet Perdigones contra el acusado Juan María , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente Escrito de Defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día cuatro de Mayo de 2016, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1 , 3º del Código Penal , y de un delito de Estafa del artículo 251.2 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera por el delito de Falsedad la pena de NUEVE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito de Estafa la pena de DIECIOCHO MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de costas procesales.

En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Joaquina y a Jose Manuel en la cantidad de SESENTA MIL EUROS con los intereses legales oportunos.

QUINTO.-La Acusación Particular ejercida por la Procuradora señora Utrilla Aznar, en igual trámite, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1 , 3º del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera la pena de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

SEXTO.-La Acusación Particular ejercida por la Procuradora señora Bonet Perdigones, en igual trámite, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1 , 3º del Código Penal , y de un delito de Estafa del artículo 251.2 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y pidió se le impusiera por el delito de Falsedad la pena de DOCE MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito de Estafa la pena de VEINTICUATRO MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y pago de costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a responsabilidad civil deberá indemnizar a Joaquina y a Jose Manuel en la cantidad de SESENTA MIL EUROS con los intereses legales oportunos.

SÉPTIMO.-La Defensa del acusado Juan María , en igual trámite, se mostró disconforme con las calificaciones realizadas por el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, solicitando la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.

De la prueba practicada apreciada en conciencia en base a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado probado que Juan María , mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario junto a Salome , de la que se encuentra separado, una vivienda sita en la CALLE001 número NUM004 , NUM003 de Zaragoza, gravada con una hipoteca que, ante el impago de las cuotas de la misma, se encontraba en trámite de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Zaragoza, EJH nº 469/2012.

Juan María se puso en contacto con Jose Manuel , interesado en la compra de la citada vivienda, a quien le manifestó que debía tres cuotas de la hipoteca pero no que estuviera en trámite de ejecución hipotecaria, pactando un contrato de arrendamiento de 4800 euros anuales con opción de compra al precio de setenta mil euros. Dicho inmueble se manifestaba libre de cargas y gravámenes.

Redactado contrato de arrendamiento con opción de compra de fecha uno de Enero de 2014, el mismo fue suscrito por Joaquina , compañera o esposa de Jose Manuel , de la que no consta tuviera conocimiento de la hipoteca que gravaba la vivienda objeto de contrato, y por el acusado Juan María quien lo hizo con ánimo de obtener un ilícito beneficio. Faltando la firma de Salome , Juan María , tras haber firmado el mismo Joaquina , se llevó el documento para que lo firmara de Salome quien al leerlo no estuvo conforme con el mismo y no lo suscribió, ante lo que Juan María lo firmó imitando la firma de aquélla.

Joaquina y Jose Manuel entregaron en dinero metálico a Juan María la cantidad de treinta mil euros, más mil euros en efectivo que fueron ingresados en la cuenta corriente NUM005 del BBVA en la que consta como beneficiario Juan María , y abonándose en concepto de renta los meses de enero a junio de 2014 por importe de cuatrocientos euros, más gastos de comunidad, en cuenta corriente de La Caixa titularizada a nombre de Salome .

En trámite de ejecución hipotecaria, la entidad bancaria La Caixa se adjudicó la citada vivienda permaneciendo en la misma como arrendatarios Joaquina Y Jose Manuel .

Fundamentos

PRIMERO.-Tres son las acusaciones personadas en las presentes diligencias coincidentes en la acusación por considerar que se comete una falsedad en documento privado del artículo 395, en relación con el artículo 390.1.3º, del Código Penal , por los que se pena al particular que cometiere falsedad en documento privado suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, supuesto que aquí acontece al quedar suficientemente acreditado, por el propio reconocimiento de ello por parte del acusado en el Plenario y por la propia pericial realizada obrante en las actuaciones y que nadie impugna, que Juan María , ante la negativa por parte de Salome de firmar el documento de transacción que el acusado, ex compañero sentimental suyo y cotitular de la vivienda objeto de litis, le presenta sobre la misma, firma en su lugar suponiendo una intervención que no acontece y que expresamente niega al firmar otros documentos, en donde consta incluso una cantidad superior al precio pactado en el documento suscrito por la pareja Jose Manuel Joaquina , afirmando que no se muestra conforme con el contrato que se le presenta.

El acusado en el Plenario justifica tal firma por su parte en el sentido de que fue obligado a ella, pero tal afirmación es sorprendente y carente de virtualidad real puesto que se afirma en el Plenario por primera vez, cuando el expediente criminal se inicia en Septiembre de 2014, sin que nada conste en tal sentido, y no consta una mínima objetivación externa a la declaración del acusado para poder considerar su verosimilitud.

Expuestas así las cosas, los hechos se constituyen como configuradores de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395, en relación con el artículo 390.1.3º, ambos del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Juan María .

SEGUNDO.-La acusación sostenida por parte de Salome retira la acusación mantenida hasta el Plenario por delito de Apropiación Indebida, y se mantienen las calificaciones de Estafa, tanto por parte del Ministerio Fiscal como por parte de la acusación sostenida por Joaquina . Estafa y Apropiación Indebida que como se sostiene en abundante jurisprudencia de nuestros Tribunales tiene la consideración de naturaleza heterogénea.

Como ya ha definido esta misma Audiencia Provincial de Zaragoza, en sentencias como las de 21 de julio de 2008 y 16 de Febrero de 2009, así como el Tribunal Supremo en su sentencia 6982/2009 , de 16 de Octubre, son requisitos para la existencia del delito de estafa:

1º.- Un engaño precedente o concurrente, nunca subsiguiente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º.- Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º.- Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º.- Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente, es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º.- Animo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º.- Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

El dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima ( SS 23 febrero de 1996 y 7 de noviembre de 1997 , así como la 6982/2009 , de 16 de Octubre, entre otras).

De la prueba practicada en el Plenario, sobre la base de las declaraciones prestadas por el acusado y los tres testigos, se desprende que ambos varones son quienes realmente se ponen de acuerdo en la transmisión de la vivienda objeto de la litis, sin intervenir en ello ni Salome ni Joaquina . Jose Manuel es conocedor, no de la existencia de un expediente judicial de ejecución hipotecaria, sino del impago de dos o tres cuotas de la hipoteca que grava la vivienda objeto de transacción tal y como reconoce en su declaración en el Juzgado de Instrucción obrante a los folios 99 y 100 de las actuaciones y en el mismo Plenario, si bien manifiesta que el acusado le dijo que con el dinero que cobraba abonaría las cuotas pendientes cosa que evidentemente no realizó.

A ello hay que añadir que el propio Juan María , ante la ausencia de firma de la cotitular del piso, manifestó que se llevaba el contrato para que ésta lo firmara, presentando días después el contrato con una firma (folio 3 vuelto de las actuaciones) cuyo trazo es realizado por el propio acusado tal y como reconoce y se corrobora con la pericia practicada y que nadie pone en duda. La existencia de esta firma, junto al hecho de que el dinero contante que se entrega a Juan María lo iba a ser para poner al día las cuotas pendientes de la hipoteca que gravaba la vivienda, componen un engaño más que suficiente en las personas de Jose Manuel y Joaquina , puesto que existiendo una hipoteca, el precio a todas luces bajo pactado se justifica por la existencia del gravamen antes citado, y rebasa los límites necesarios para entender superado el umbral de la presunción de inocencia de Juan María , ya que el engaño debe de ponerse en relación no ya con una percepción exclusivamente objetiva del mismo, sino que deben de tenerse en cuenta las circunstancias subjetivas que concurren en los sujetos pasivos del delito, y que son personas en quienes no se han demostrado o atribuido conocimientos específicos sobre la materia, por lo que la imitación de la firma y la ocultación del trámite de ejecución hipotecaria de la vivienda en cuestión, que va más allá de las dos o tres cuotas que Juan María manifiesta se debían, configuran un engaño de suficiente intensidad para alcanzar el fallo condenatorio solicitado por las acusaciones que lo hacen.

Llegados a este punto debe ponerse de manifiesto que los hechos se enmarcan en el tipo delictivo del artículo 251.2 del Código Penal puesto que el acusado Juan María , si no ocultó la existencia de una hipoteca, y aunque en el documento suscrito se dijera que se entregaba libre de cargas y gravámenes, lo que debería referirse al momento en que efectivamente se hiciera el cambio de titularidad, sí ocultó la existencia de una ejecución judicial hipotecaria que habría implicado el racional desistimiento de los compradores.

TERCERO.- Juan María trató de que su ex mujer o pareja sentimental, Salome , firmara el documento suscrito por Joaquina , e incluso le presentó otros por importe superior de ciento treinta mil euros (folios 58 y 70), pero no estuvo de acuerdo con ello por lo que no hubo engaño, circunstancia que elimina la existencia del delito de estafa en cuanto a Salome , y sí podrían encuadrarse los hechos como también constitutivos de un delito de Apropiación Indebida ya que Juan María , cotitular de la vivienda objeto de transacción, aprovechando su cotitularidad dispuso para sí del mismo percibiendo la cantidad de treinta mil euros mediante la suscripción de un documento de alquiler o arrendamiento con opción de compra simulando la firma de la otra cotitular en su propio beneficio pero sin llegar a engañar a la misma, hecho que se enmarcaría en la Apropiación Indebida por la que no existe acusación, y no en la Estafa.

En tal sentido, no existiendo acusación por Apropiación Indebida procede la absolución por este delito, y procede la condena por un delito de Estafa, como ya se ha expuesto.

CUARTO.-Los hechos así expuestos se constituyen como constitutivos de un delito de Falsedad en documento privado empleado como medio idóneo para la consecución de un delito de Estafa, por lo que será de aplicación en cuanto a penalidad lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal .

Conforme a este precepto deberá aplicársela pena prevista para el delito más grave, en este caso la Estafa que va de uno a cuatro años, en su mitad superior lo que implicaría una pena de dos años y seis meses a cuatro años, pero como quiera que en el presenta caso no constan antecedentes penales en el acusado, se estima que la pena a imponer sería en grado mínimo en ambos supuestos, seis meses por la Falsedad y un año por la Estafa, cantidad temporal netamente inferior y que implica, en base a lo dispuesto en el mismo artículo 77 del Código Penal , que ambas infracciones se penen por separado al ser ello más beneficioso para el reo.

QUINTO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( artículo 116 del Código Penal ), no procediendo hacer mención ninguna en relación a Salome pues la misma renuncia a cualquier indemnización.

En cuanto a la persona de Joaquina , la misma sí debe de ser indemnizada por estos hechos puesto que aunque se articulara un contrato de arrendamiento con opción de compra, lo cierto es que el desembolso de treinta mil euros en efectivo, más el ingreso de las cantidades correspondientes hasta Junio de 2014 en cuenta de Ibercaja hasta que se les comunica que existe la ejecución hipotecaria en el Juzgado de Primera Instancia número Nueve de Zaragoza, más mil euros en la entidad BBVA, y lo manifestado en el Plenario, en el sentido de que el dinero recibido en efectivo se emplearía para pagar las cuotas hipotecarias insatisfechas, implican que pese a lo suscrito, el precio se había comenzado a pagar ya, y lo desembolsado, deduciendo los gastos de comunidad, implican que tales cantidades fueron entregadas fruto del engaño urdido por el acusado y objeto, por lo tanto, de resarcimiento.

La cantidad ascenderá en total a la de treinta y tres mil cuatrocientos euros más los intereses legales correspondientes.

SEXTO.-Las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( artículo 123 del Código Penal ).

En el caso presente existen tres acusaciones que lo hacen por tres delitos de los que procede la absolución por uno de ellos (Apropiación Indebida), razón por la que deberán imponerse dos tercios de las costas procesales al acusado, declarando de oficio una tercera parte al llegarse a una conclusión absolutoria por el delito de Apropiación Indebida.

Deberán incluirse en las costas las generadas por las Acusaciones Particulares puesto que al ser ello un derecho que deriva de la norma procesal aplicable al no existir el monopolio de la acción pública por parte del Ministerio Fiscal como ocurre en otros países de nuestro entorno sociopolítico, ejercitado tal derecho se impone su resarcimiento, máxime cuando el mismo no ha sido gratuito y responde a una actuación racional.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

CONDENAMOS a Juan María , en quien no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito deFalsedad en Documento privado, ya definido, a la pena deSEIS MESES de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y como autor criminalmente responsable de un delito deEstafa, ya definido, a la pena deUN AÑO de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al abono de dos terceras partes de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares personadas en la causa.

ABSOLVEMOS a Juan María del delito de Apropiación Indebida por el que venía siendo inicialmente acusado, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales generadas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y al perjudicado/victima, aunque no se haya mostrado parte en la causa.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.