Sentencia Penal Nº 240/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 484/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0304530

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 484/2017

Origen:Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid

Procedimiento Abreviado 383/2016

S E N T E N C I A Num:240/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)

Dª. Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO

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En Madrid, a 19 de Abril de 2017.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por D. Ismael y D. Remigio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 23 de Diciembre de 2016 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 23 de Diciembre de 2016 , siendo su relación dehechos probadoscomo sigue: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 19'00 horas, del día 5 de agosto de 2015, los acusados Remigio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de la Sección la de la Audiencia Provincial de Burgos, de 22 de mayo de 2014 , por delito contra la Salud Pública, a la pena de prisión de tres años y Ismael , mayor de edad, en situación irregular en España, ejecutoriamente condenado, por Sentencia firme de 26 de enero de 2012, del Juzgado de lo Penal n° 20 de Madrid , por delito contra la Salud Pública, a la pena de prisión de un año, en la que se le otorgó la suspensión de la condena durante dos años, por Auto notificado el día 22 de agosto de 2012, habiendo obtenido la remisión definitiva de dicha condena, fueron sorprendidos por Agentes del CNP, en la c/ Lope de Rueda de Madrid, cuando, puestos previamente de acuerdo, vendían a Teofilo , a cambio de 85€, 2 bellotas de sustancia de color marrón, que resultaron ser 11'373 grs. de resina de cannabis, con un porcentaje de TCH del 18%, valorada en el mercado ilegal en 62'89€.

En el cacheo efectuado se le ocupó a Ismael , 85€, que llevaba en la mano, así como, en el bolsillo del pantalón, otros 65€ procedentes de anteriores actos de tráfico.

El acusado Ismael no ha aportado documentación alguna que le permita permanecer en España. Tampoco consta la existencia de razón alguna que justifique su permanencia en España'.

Siendo sufallodel tenor literal siguiente: 'Condeno a los acusados Ismael Y Remigio , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, de un delito contra la Salud Pública, asimismo definido, a la pena, para cada uno, de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100€ con arresto sustitutorio en caso de impago de dos días y al pago de las costas procesales por mitad.

Comiso de la droga y el dinero intervenido. De conformidad con los arts. 374 y 127 del CP a la droga se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.

La pena privativa de libertad de Ismael , será sustituida, de conformidad con el art. 89.1 del CP ., por la expulsión del territorio nacional por seis años, con aplicación de lo dispuesto en la D. A. 17ª, en su párrafo 2°, de la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procediéndose al cumplimento inmediato de la pena privativa de libertad, en un establecimiento penitenciario, en tanto se ejecutan los tramites de expulsión, que deberá hacerse efectiva en el tiempo más breve posible y en todo caso dentro de los 30 días siguientes'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª. Agueda María Meseguer Guillén, en representación de D. Ismael , y por la Procuradora Dª. Ana María García Fernández, en representación de D. Remigio , sendos recursos de apelación que basaron en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitidos los recursos, se dio traslado de los mismos a las demás partes personadas, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 29 de Marzo de 2017, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución de los recursos la audiencia del día 18 de Abril de 2017, sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

SE ACEPTANlos hechos probados de la sentencia recurrida EXCEPTOel párrafo: 'En el cacheo efectuado se le ocupó a Ismael , 85€, que llevaba en la mano, así como, en el bolsillo del pantalón, otros 65€ procedentes de anteriores actos de tráfico', que seSUSTITUYEpor el siguiente: 'En el cacheo efectuado se le ocupó a Ismael , 85€, que llevaba en la mano, y que procedían de la transacción que acababa de realizar, así como en el bolsillo del pantalón, otros 65€, que eran de su propiedad'.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Remigio , se interpone recurso de apelación alegando como primer motivo la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, al considerar que no se ha practicado prueba de cargo pues la documental no se puede valorar ya que el Ministerio Fiscal propuso como prueba documental 'la lectura de todo lo actuado', cuando no se puede utilizar la fórmula 'por reproducida' aunque haya conformidad de la parte contraria en la práctica de la prueba de esa manera, por lo que no se puede tener en cuenta la declaración del presunto comprador de la droga, del que nada se dijo sobre un posible ignorado paradero, ni de su huida al extranjero en la Vista Oral, y tampoco puede saberse si el análisis de la droga presuntamente aprehendida al también presunto comprador era la misma que fue finalmente analizada, existiendo por tanto la duda de que el resultado obtenido no se corresponda con la realidad. Y en cuanto a la prueba testifical se indica que la única prueba válida para fundamentar la posible participación del acusado en los hechos enjuiciados sería la testifical practicada, pero sostiene la parte apelante que el hecho de que ninguno de ellos presenciara los hechos de manera directa lleva nuevamente a impedir un juicio inequívoco de imputabilidad por el hecho precisamente por la falta de claridad en cuanto a la comisión o no del tipo penal descrito en el art.368 CP , volviendo a resolverse la duda a favor de la absolución del recurrente. Por último se indica que tampoco se ha practicado prueba indiciaria.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que el derecho a la presunción de inocencia, reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , es un derecho fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico. Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas. Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial. Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo. Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador.

Expuesto lo anterior sólo cabe concluir que en el caso de autos se ha practicado prueba de cargo cual es la testifical de los agentes de policía que presenciaron los hechos y la pericial sobre la sustancia estupefaciente intervenida, prueba que en el acto del juicio fue renunciada por todas las partes, admitiendo su resultado al no haber sido impugnada, por lo que se puede valorar por el Juzgador. Cuestión diferente es que la parte apelante discrepe de la valoración de la testifical realizada por la Juez a quo, lo que constituye el segundo motivo del recurso de Remigio y el motivo esencial del recurso de Ismael .

SEGUNDO.- Por Ismael se alega el referido error al considerar que se le condena por un delito que no cometió, condena que se basa en la declaración de agentes de Policía que entran en una aplastante contradicción con lo declarado por el testigo D. Teofilo , persona que se encontraba en el interior del vehículo, el cual declaró en dependencias policiales que quién le entregó la sustancia ilegal no fue Ismael sino el otro acusado Remigio . Se añade que ni siquiera Ismael se encontraba situado al lado del vehículo en el supuesto intercambio de dicha sustancia estupefaciente. También indica que no es cierto que se le ocuparan 85 euros que llevaba en la mano, pues los llevaba en los bolsillos, y que se diga que Ismael llevaba otros 65 euros procedentes de anteriores actos de tráfico, es una afirmación gratuita, sin el más mínimo elemento probatorio que la sostenga.

Por Remigio se señala que estamos ante un montaje policial en el que los agentes se valieron de un confidente para lograr la condena de los recurrentes, pues se pretende hacer creer que los agentes pudieron observar una compraventa de droga ocurrida con una persona dentro de un coche y los vendedores fuera, cuando el cuerpo de los acusados se interponía en la visión del posible comprador, y que montando en moto, con el correspondiente casco, y con el sol de frente, pudieron ver tal transacción, y que los acusados realizaron la ilícita venta de las que se les acusa teniendo a apenas tres metros a dichos agentes subidos en sus correspondientes motos, por lo que sus testimonio no son creíbles.

Se añade que existe una duda más que razonable de que la droga analizada fuera la misma que la que se intervino al confidente o agente encubierto de la Policía, duda que no se despeja en la Sentencia recurrida, en la que únicamente se pone en el debe de la defensa el no haber impugnado el informe analítico, lo que es incorrecto, pues lo impugnado en el escrito de defensa, aclarando en la vista oral, eran los folios referidos a la cadena de custodia.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que sucede en parte en el caso de autos.

TERCERO.- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones, salvo la referida a los 65 euros de Ismael , no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos han ofrecido los acusados.

La prueba testifical de los Policías Nacionales NUM000 , NUM001 , NUM002 , practicada en el acto del juicio ha sido clara, precisa y contundente, manifestando que vieron con claridad el intercambio de sustancia estupefaciente por dinero. Así los testigos manifestaron que realizando labores de su profesión vieron a dos varones negros al lado de un vehículo Smart, que estaba estacionado en la c/ Lope de Rueda y en el interior a otras persona que luego resultó ser Teofilo , viendo con total claridad cómo se producía un intercambio de alguna sustancia, que el ocupante del vehículo cogió estirando el brazo, recogiendo unos envoltorios que le entregaba el varón negro más bajo ( Remigio ), a la vez que le entregaba varios billetes a éste, que seguidamente se lo pasó al varón más alto ( Ismael ). Señalaron los testigos que cuando se encontraban a escasos tres metros se percataron de su presencia alejándose rápidamente los dos varones negros del vehículo cada uno en una dirección, pero los interceptaron, localizando en la mano del varón más alto, 85 euros, más 65 euros en el bolsillo del pantalón. Por su parte el informe pericial del Instituto Nacional de Toxicología (folios 67 a 69), acreditó que el peso de la resina de cannabis vendida era de 11'373 grs, con una riqueza de Tetrahidrocannabinol del 18%.

Ninguna prueba existe del alegado montaje policial y de la utilización de un confidente, tratándose de una mera alegación carente de soporte probatorio.

También debe rechazarse la alegación de Ismael referida a la declaración del comprador de la droga en la Comisaría de Policía, pues es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que si bien la regla general es la realización de las pruebas en el acto del juicio oral, no por ello pueden dejarse de admitir excepciones como pruebas preconstituídas, sobre todo si han sido acompañadas de garantías procesales, o cuando los testigos sumariales no pueden ser oídos en el juicio oral por haber fallecido o no fuera posible traerlos a juicio por cambio de domicilio al tratarse de personas extranjeras o se encontrasen en paradero desconocido, también si su testimonio se hubiera expresado en el sumario concurriendo garantías procesales, que constituye la denominada prueba preconstituída que en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado conforme al Art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Supuesto que no es de aplicación al caso de autos, pues el testigo no asistió al juicio, sin que conste el motivo, y sin que ninguna de las partes solicitara, ni la suspensión del juicio, ni aclarar el motivo de la incomparecencia, ni la lectura de la declaración prestada ante el Instructor, y no en la Comisaría de Policía que carece de las debidas garantías al no estar presentes las partes. Por lo tanto la declaración que pretende la parte apelante carece de cualquier valor probatorio.

No sucede lo mismo con los 65 euros que Ismael llevaba en un bolsillo de su pantalón, pues la sentencia sostiene que procedían del tráfico de drogas, cuando no existe prueba alguna que permita sostener tal afirmación. Resulta evidente que los 85 euros que tenía en la mano era el dinero que acaba de recibir del comprador de la sustancia estupefaciente, extremo acreditado por la testifical de los agentes de policía, pero no existe prueba alguna que acredite que el otro dinero intervenido procediera de tal ilícita actividad, por lo que se devolverá a su titular, una vez que la sentencia sea firme.

CUARTO.- Por Remigio se impugnó en su escrito de conclusiones provisionales los folios 8, 22, 111 y 112 de la causa, aclarando en el juicio que lo que impugnaba era la cadena de custodia de la droga supuestamente intervenida.

La alegación no puede prosperar. La sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2008 (RJ 2008/1322) establece: '...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 (RJ 20028537 ), 05/02/2002 (RJ 20024525 ), 16/04/2002 (RJ 20025448), la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de marzo de 2001 (RJ 20011928 ), y 1413/2003 de 31 de octubre (RJ 2003 7651), una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ (RCL 19851578 y 2635)... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento'. En este sentido la STS 72/2004 de 29.1 (RJ 20041381) exige que la impugnación 'no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia'.

Aplicando lo expuesto al caso de autos resulta que estamos ante una impugnación meramente formal, pues en el escrito de conclusiones provisionales consta tal impugnación, pero no se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc., hasta el extremo de que en el acto del juicio tuvo que aclarar que impugnaba la cadena de custodia, pues ni el M. Fiscal ni la Juzgadora conocían a que se refería la impugnación, al no estar motivada, lo que determina que la misma deba ser rechazada.

QUINTO.- Por Remigio se alega la indebida aplicación del art.16 CP al considerar que si se da por buena la declaración de los agentes de policía deponentes que manifestaron haber presenciado la ilícita transacción de estupefacientes, debemos dar por bueno el hecho de que nunca perdieron de vista a los acusados, con lo que éstos nunca dispusieron del ilícito producto de su transacción. Traducido al ámbito penal, esto debe significar la condena de los acusados, en caso de no ser aceptados los motivos anteriores, como autores del delito en grado de tentativa.

La pretensión no puede prosperar. Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en armonía con la doctrina, que considera que los delitos contra la salud pública son delitos de los considerados de riesgo o de peligro abstracto y, por lo tanto, de consumación anticipada, en tanto que la simple puesta en movimiento de dicha sustancia ya provoca un peligro para la salud pública, desde su simple elaboración destinada al tráfico ilícito, más aún a la vista del amplia configuración de la acción típica que establece el artículo 368 del Código Penal , y en el caso de autos los dos acusadas tenían en su poder una cantidad de hachís que vendieron a un tercero, lo que determina la consumación del delito.

Así señala la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2012 : 'En relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas)'.

SEXTO.- Por último la sentencia establece que la pena privativa de libertad de Ismael , será sustituida, de conformidad con el art. 89.1 del CP ., por la expulsión del territorio nacional por seis años, ya que no ha aportado documentación que le permita permanecer en España, ni razón alguna que justifique su permanencia. Y frente a ello el apelante Ismael indica que tiene permiso de residencia, si bien es cierto que ya no estaba en vigor, pero se encuentra en trámites de renovación, y además Ismael convive con su pareja, de nacionalidad española, que tienen un hijo en común de cuatro años de edad, conviviendo los tres en domicilio conocido y que reside en España desde hace más de catorce años. Se dice que exhibió en presencia judicial el DNI del hijo común así como el libro de familia y que se han aportado tales documentos con el recurso.

La pretensión también debe ser desestimada pues lo cierto es que el recurrente carece de documentación que le permita permanecer en España, y respecto a su situación familiar debe indicarse que se trata de una mera alegación carente de soporte probatorio, pues ni se ha aportado el DNI del hijo común ni el libro de familia junto con el escrito de conclusiones provisionales, ni se ha aportado al acto del juicio, ni tampoco se ha aportado con el escrito de recurso, aunque se sostenga la contrario.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por Remigio , y estimar en parte el interpuesto por Ismael , y revocar la sentencia recurrida a los solos efectos de devolver a Ismael los 65 euros que le fueron intervenidos en un bolsillo del pantalón, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas de esta alzada, al haber prosperado en parte uno de los recursos y al no haber méritos para su imposición a la otra parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María García Fernández, en representación de D. Remigio , y estimando en parte el interpuesto por la Procuradora Dª. Agueda María Meseguer Guillén, en representación de D. Ismael , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 23 de Diciembre de 2016 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAR y REVOCAMOS la misma, a los solos efectos de devolver a Ismael los 65 euros que le fueron intervenidos en un bolsillo del pantalón, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.