Sentencia Penal Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 954/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0170351
Procedimiento Abreviado 954/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 13 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2211/2016
Contra : D./Dña. Sabina
PROCURADOR D./Dña. SONIA DE LA SERNA BLAZQUEZ
Letrado D./Dña. MARIA ESTHER RINCON RODRIGUEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARIA RIERA OCARIZ
DÑA. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
SENTENCIA Nº 240/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.-
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm.
954/2017 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid, tramitada bajo las DP núm.
2211/2016 por Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de Tráfico de Drogas, contra Sabina , con
Documento identificativo nº NUM000 nacida en Madrid, el día NUM001 -1973, hija de Pedro Antonio y
Eloisa , con domicilio en Borox (Toledo), CALLE000 nº NUM002 , Portal NUM003 - NUM004 NUM005
, con antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, representada por el/la Procurador/a
Dña. Sonia de la Serna Blázquez, y defendida por la Letrada Dª. Esther Rincón Rodríguez, siendo parte
acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el/la Ilma. Sra. Fiscal Doña Inmaculada Sánchez-Cervera
Valdés, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE y en
atención a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 21-12-2016 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 2211/2016, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de fecha 21-12-2016 dar traslado al Ministerio Fiscal, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.



SEGUNDO .- Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado el día 22 de marzo de 2018, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.



TERCERO .- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, siendo las siguientes: Calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368. 1 CP -sustancia que causa grave daño a la salud.

Siendo la acusada responsable en concepto de autora del art. 27 y 28.1 CP .

No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la acusada y solicita se le imponga la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 150 euros con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y pago de costas.



CUARTO .- La defensa solicita la libre absolución de su patrocinada con todos los pronunciamientos favorables y subsidiariamente, se aplique la circunstancia eximente completa de drogadicción o en su modalidad de atenuante muy cualificada.

HECHOS PROBADOS El día 10 de agosto de 2016, aproximadamente sobre las 16:00 horas, la acusada: Sabina , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, conversaba con un varón al que no se pudo localizar, en el parque sito en las inmediaciones de la Avda. de Arcentales de Madrid, quien posteriormente le dio cinco euros, entregándole la acusada a cambio, una bolsita cuyo contenido se desconoce.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía: policía nacional con número identificativo NUM006 y policía nacional número NUM007 , estando ejerciendo labores de vigilancia propias de su cargo en esa zona y en ese momento vieron el pase por lo que procedieron a su detención, sin que se llegase a incautar lo que la acusada había dado al varón al no ser este hallado.

En el momento de la detención, la acusada tiró al suelo dos bolsitas que contenían una sustancia blanca y las esparció por el suelo con su pie, igualmente se le incautó en el pelo otra bolsita con sustancia blanca y en uno de sus calcetines una más con sustancia de color gris y veinte euros.

Las bolsas de plástico transparente aprehendidas contenían sustancia que posteriormente analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 0,146 gramos y una pureza del 24,8 %, y cocaína con un peso neto de 0,100 gramos y una pureza del 64,4 %.

Los estupefacientes aprehendidos hubiesen tenido un valor en el mercado ilícito de 37,13 euros.

La dosis incautada que se corresponde con heroína no supera el mínimo psicoactivo que pueda entrañar un riesgo efectivo de lesión para la salud pública.

La acusada es consumidora habitual de sustancias estupefacientes y la analítica de orina que se le realiza el día 11 de agosto de 2016, dio positivo a opiáceos, cocaína y metadona.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la defensa en primer lugar, que se declare la nulidad de las actuaciones por cuanto mantiene que ha habido ruptura de la cadena de custodia y por ende, hay vulneración de derechos fundamentales.

Pues bien, no va a prosperar su petición. En efecto, las variaciones que se corresponden con el peso inicialmente estimado, peso 'bruto con tara' y el neto, sin bolsa, que se efectúa por el Instituto Nacional de Toxicología en absoluto equivalen a una diferencia tal que permita concluir como se defiende, ni tampoco el tiempo transcurrido desde la aprehensión hasta la remisión teniendo en cuenta la fecha de comisión.

Declaró el agente de policía nacional nº NUM008 , que: 'realizó el traslado desde dependencias policiales hasta el Instituto Nacional de Toxicología, que de él no depende el tiempo transcurrido desde la incautación a la remisión. Se pide cita por la oficina de denuncias, él se limita a llevar la droga, sacan la sustancia de la caja fuerte y es lo que se lleva a Las Rozas, le reciben allí unos funcionarios, se identifica, presenta el oficio, se lo sellan y le dan un justificante'. Igualmente declaró en calidad de perito la Facultativo nº NUM009 del Instituto Nacional de Toxicología, y manifestó que: 'su labor es una labor en equipo y todos tienen capacidad para ratificar el Informe (f. 118 y 119). Primero les llaman y se les da cita, tienen que traer el oficio con muestras, el atestado e indicar el Juzgado Instructor con el número de procedimiento, reciben la sustancia y comprueban. En el caso se recepcionó un único sobre reseñando dos papelinas; supuestamente cocaína y heroína con pesos aproximados en bruto, los pesos coincidían, el peso bruto es con envoltorio, se comprobó y no hubo discrepancia con el peso, en el momento de la recepción lo pesan con el envoltorio, el peso reflejado en el dictamen es el peso neto, ya sin envoltorio. En la farmacia no se manipula nada, se pesa con envoltorio, es un primer pesaje estimado o aproximado. La muestra nº 1 se corresponde con la de 24,8% heroína y la muestra nº 2: 64,4% cocaína. Suele transcurrir entre una semana y tres desde que se aprehende hasta que se lleva a analizar, pero puede darse la circunstancia de demora de dos meses (la cita se le dio para el 26 de octubre), pues si no tienen las referencias del Juzgado no pueden llevarlo, hasta que no saben el número de diligencias previas no lo pueden llevar, en verano hay algo más de demora'.

Abundando en ello, la doctrina viene entendiendo como cadena de custodia, el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, traslado y conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Nuestro Tribunal Supremo, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal, no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes, tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011 de 26-7 ; 1043/2011 de 14-10 ; 347/2012 de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; 933/2013, de 12-12 y 303/2014 de 4-4 , todas ellas invocadas en la STS de 19 Nov. 2015 ).

En todo caso, como dice el TS en esta última Sentencia de 19/11/2015 : 'No se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad...'.

En suma, en el supuesto enjuiciado queda acreditado que toda la sustancia intervenida se corresponde con la remitida, que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna.



SEGUNDO.- Pero superados los obstáculos formales, en cuanto al fondo, ya cabe adelantar que los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal , y por el que se ha seguido el actual procedimiento contra la acusada.

En efecto, estamos ante un caso límite con presunciones que no pueden ir contra reo, y que en definitiva, generan dudas a su favor por lo que irremediablemente hay que absolver a la acusada. Vamos a analizarlo.

La acusada afirma que: 'es toxicómana, que hace tres años y medio que ha recaído, consume entre medio gramo y un gramo diario, (ahora metadona) e intenta rehacer su vida, la droga era para su consumo, llevaba una micra...' Y no solo existe un dato objetivo, cual es el resultado de la analítica, sino que la Sala que la vio y escuchó pudo comprobar que su forma de hablar, expresarse y actuar se corresponde con ese perfil.

¿Dónde queremos llegar con esta valoración? Pues ya lo hemos anticipado: a decretar su libre absolución, porque en el caso hay un dato y hecho clave y es que no se logró incautar la bolsita que los agentes actuantes vieron pasar a otro varón no identificado tampoco y no podemos inferir la venta por la sustancia que llevaba encima y se le logra requisar, por dos razones: 1º/ porque en cuanto a la cocaína, por la cantidad y siendo la acusada toxicómana, no se pude inferir su tenencia preordenada al tráfico y: 2º/ en cuanto a la heroína, no es un hecho típico pues no se superan los mínimos psicoactivos; es decir se debe superar la cantidad de 0,066 grms que en este supuesto no se supera, pues se incautan 0,146 gramos que arroja un resultado neto de 0.036208 (0,146 x (24,8/100) 0,248).

En relación con el presunto comprador, el policía nacional: funcionario nº NUM006 , declaró que: 'lo vieron todo a una distancia de dos/tres metros en el coche, el comprador salió corriendo, se fue hacia abajo del parque, salió corriendo, lo perdieron...' Y en el mismo sentido declaró el otro agente actuante: policía nacional nº NUM007 .



TERCERO .- En suma, existen dudas sobre el único hecho típico referido a que la cocaína que llevaba encima fuese preordenada o estuviese destinada a la venta ilícita, si a mayor abundamiento, no se puede descartar que fuera para su autoconsumo y descartada la tipicidad en cuanto a la papelina o bolsita de heroína, no sabemos qué entregó, no pudiendo desechar o eliminar la posibilidad de que fuese otra papelina con la misma cantidad de heroína que no superaría el mínimo psicoactivo, por lo que atendida la cantidad y pureza de la única heroína intervenida, esta no entrañaría un riesgo efectivo de lesión para la salud pública.

En ese sentido y en cuanto al concepto de cantidad exigua, es decir, aquella cuyo tráfico resulta impune, se resuelve sobre la base de la consideración del principio de insignificancia y de la ausencia de lesividad según Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, Sala 2ª, TS, acogido por constante jurisprudencia, por lo que se aplica dicho principio de 'insignificancia', al no superar la dosis incautada aquél mínimo psicoactivo: SSTS 17-2-2006 , 8-3-2006 , 675/2008 o 273/2009 de 25 Mar. 2009 .

El principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTS. 1.3.93 , 5.12.2000 , 20.3.2002 , 18.1.2002 , 25.4.2003 o STS 20 de febrero de 2014 ), dudas que sí surgen en el caso enjuiciado, por lo que nuestro pronunciamiento va ser un pronunciamiento absolutorio.



CUARTO. - Se declaran las costas procesales de oficio tal como se deriva del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS , además de los citados, los artículos 1 , 3 , 6 , 12 , 14 , 19 , 23 , 27 , 29 , 35 , 47 , 49 , 58 , 61 , 63 , 67 , 72 , 78 , 82 , 91 , 103 , 106 , 109 , y 110 del Código Penal y los artículos 14 , 141 , 142 , 239 al 242, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de general y pertinente aplicación y por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español:

Fallo

ABSOLVEMOS a la acusada Sabina del Delito contra la Salud Pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por el que se ha seguido este procedimiento contra la misma y en consecuencia, decretamos su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y declaramos de oficio las costas causadas.

Se alzan las medidas cautelares de haberse decretado estas y se acuerda la destrucción de la sustancia estupefaciente incautada.

Notifíquese la presente observando lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de julio, haciendo saber a las partes que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación ante la sala de lo Civil y Penal del TSJM, de conformidad con lo dispuesto en el art. 846 ter de la LECrim., y 790, 791 y 792 del mismo texto legal , en el plazo de los DIEZ días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública el día ______________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.