Sentencia Penal Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 301/2018 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 301/2018
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 302/2016
Juzgado Penal 5 GETAFE
S E N T E N C I A núm. 240 /2018
Magistrados:
Carlos MARTÍN MEIZOSO
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Pilar ALHAMBRA PEREZ
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
Este Tribunal ha deliberado sobre los recursos de apelación interpuestos por las representaciones
procesales de Lucía , Margarita y Diego contra la sentencia dictada por el Magistrado- Juez del Juzgado
de lo Penal nº 5 de Getafe el 12 de octubre de 2017 , en la causa arriba referenciada.
La apelante Lucía estuvo asistida de abogado, en la persona de Dña. Belén García García.
La apelante Margarita estuvo asistida de abogado, en la persona de Dña. Tania Felipe Martínez.
El apelante Diego estuvo asistido de abogado, en la persona de Dña. María Dolores Fernández
Campillo.

Antecedentes

I . El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: ' ' ÚNICO.- Queda probado, y así expresamente se declara, que: El día 01.12.2015 sobre las 17:20 horas, de Dña. Margarita mayor de edad y con los antecedentes que luego se expondrán DÑA. Lucía y D. Diego también mayores de edad y sin antecedentes penales, fueron al establecimiento MEDIA MARKT en Getafe, dirigiéndose Dña. Margarita y DÑA. Lucía a la zona de informática y cogieron del expositor el Ipad Mini 4 de 64 GB cuyo precio de venta al publico es de 489 € y tras arrancarle el sistema de seguridad, se lo escondieron en la parte de atrás del pantalón de D. Diego , saliendo por separado de la tienda sin abonar el producto, si bien fueron detenidas nada mas rebasar los arcos de seguridad.

El Ipad Mini 4 de 64 GB fue recuperado sin daños.

Dña. Margarita había sido condenada el día 13.04.2015 por el Juzgado de lo Penal N°5 de Madrid como autora de un delito de hurto a la pena de 4 meses de prisión.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Dña. Margarita . Lucía y D. Diego como autores responsables, de un delito de HURTO AGRAVADO EN GRADO DE TENTATWA previsto y penado en los artículos 234.1 °y 3 ° y 16 del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal en el caso de Dña. Margarita a la pena de CINCO MESES Y VEINTE DIAS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo y sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en el caso de DÑA. Lucía y D. Diego a la pena de CUATRO MESES Y VEINTE DIAS DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo Se suspende la condena en el caso de D. Diego condicionado a que no cometan otro delito por tiempo de dos años.

No se suspende la pena en el caso de DÑA. Lucía y Dña. Margarita quienes deberán ingresar en prisión en el caso que esta Sentencia sea firme .' II. La apelante Lucía interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condénanosla como autora de un delito leve de hurto concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un mes multa con cuota diaria de dos euros.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

III. La apelante Margarita interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra condénanosla como autora de un delito leve de hurto concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

IV. - El también apelante Diego considera debe ser condenado como autor de un delito leve de hurto concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del delito.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Lucía , Margarita y Diego , condenados en la instancia como autores de un delito de hurto agravado en grado de tentativa por la sustracción en el establecimiento Media Markt de Getafe de un Ipad Mini 4 WI-Fi de 64 GB cuyo precio de venta al público asciende a 489 euros, interesan su condena como autores de un delito leve de hurto. Argumentan que son profesionales de hurtos en tiendas y por tal motivo saben que el valor de los efectos a sustraer no puede superar los 400 euros, que ellos sustrajera por tal motivo un IPAD 2 de 16 GB, valorado en 289,00 euros pero que los vigilantes de Media Markt les hicieron el cambio para imputarles un delito de robo.

En el caso que ahora juzgamos, una vez visionado el acto del juicio oral, grabado en soporte informático, debemos desestimar el recurso en este particular pues, en efecto, se ha practicado prueba suficiente que acredita que los apelantes sustrajeron el Ipad Mini 4 WI-Fi de 64 GB, valorado en 489,00 euros, y no otro.

Seria aplicable al supuesto que nos ocupa lo establecido por el Tribunal Supremo en relación con la preexistencia de los efectos sustraídos.

Dice el Tribunal Supremo al respecto, STS 2ª, de 03- 02-1993 , núm. 196/1993, rec. 5605/1990 , que ' respecto a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1989 declaró que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles .' Y en el mismo sentido la STS Sala 2ª, S 19-7-2007, num. 673/2007, rec. 10105/2007 declara: ' Y en cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del chaleco con independencia de que la regla del art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción, el nuevo art. 762 regla 9ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento observado, considera que la 'información prevenida en el art.

364 solo se verificará cuando a juicio del Instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de la sustracción o defraudación '.

El art. 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal referido dispone 'En los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquiera otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'.

En el caso, como prueba de que lo sustraído por los tres acusados fue el Ipad Mini 4 WI-Fi 64 GB, contamos con el testimonio de Sebastián y Silvio , vigilantes de seguridad del centro comercial. El primero los vio a través de las cámaras de seguridad coger el Ipad y como se lo guardaba el acusado en su espalda bajo sus ropas; el segundo, interceptó a los acusados y les incautó el objeto sustraído. Dicho objeto, una vez llegó la policía, lo llevaron a la línea de caja y emitieron el documento interno a él relativo, el que figura al folio 27 de las actuaciones, documento en el que se especifica el modelo -el referido- y su valor -489 euros-. Dicho ticket lo emitió la cajera Eufrasia quien, al igual que el resto de testigos, compareció al acto del juicio orlar, confirmó que lo elaboró y que lo hizo a la vista del producto sustraído que le entregaron, bien los funcionarios de policía bien los vigilantes.

No hay razón alguna para, frente a estos elementos probatorios, aceptar las dudas que al respecto proponen los apelantes en su propio interés. Debe prevalecer la valoración contenida en la sentencia apelada porque se basa en pruebas de cargo correctamente valoradas, y no en la interesada versión de las partes recurrentes. Versión que sorprende, de ser cierta, no expusieran en la misma comisaría de policía pues ya entonces constaba el modelo y valor del Ipad sustraído y se acogieron a su derecho a no declarar.

Por ello este motivo del recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO .- Tampoco cabe apreciar la atenuante de dilaciones indebidas que basan los recurrentes en el tiempo transcurrido hasta su enjuiciamiento (casi dos años) en un asunto de nula complejidad.

En efecto, los hechos enjuiciados se cometieron el 01-12-2015; se incoo el procedimiento mediante auto de 3 de diciembre de 2015; se dictó auto de Transformación en Procedimiento Abreviado el 4 de febrero de 2016; formuló escrito de calificación provisional el Ministerio Fiscal el 23 de junio de 2016; el 1 de agosto de 2016 se dictó auto de apertura de juicio oral; calificaron las defensas el 21 de septiembre, 30 de septiembre y 1 de octubre de 2016; el 7 de noviembre de 2016 se remitió la causa para enjuiciamiento al Juzgado Penal nº 1 de Getafe; y la sentencia en primera instancia se obtuvo el 12 de octubre de 2017 .No cabe duda que debió señalarse y celebrarse el juicio oral con mayor celeridad (se suspendió el primer señalamiento realizado para el 11 de mayo de 2017)pero no han existido paralizaciones relevantes, la duración del procedimiento ha sido normal.

Así lo ha sostenido el Tribunal Supremo recientemente en su sentencia 140/2017, de 6 de marzo en un supuesto en el cual rechazó dicha atenuante en un procedimiento que comenzó ante el Juzgado en el año 2012, las diligencias fueron declaradas conclusas y remitidas a la Audiencia Provincial el 1 de octubre de 2015 y fue señalado el juicio para el 26 de enero de 2016.

' Pretende que se considere concurrente la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal por dilaciones indebidas, al menos como analógica.

Se argumenta con notorio error que debe partirse de la fecha de los hechos, olvidando que la circunstancia alegada, que concreta las consecuencias de la garantía constitucional en el ámbito de la legalidad penal, atiende solamente a las paralizaciones del procedimiento, una vez éste ha iniciado su andadura. Y concretamente en referencia al procedimiento judicial lo que excluye la tramitación, no solo de la denuncia en el ámbito policial, sino también la eventualmente desplegada por el Ministerio Fiscal antes del proceso judicial.

Al respecto debemos recordar la doctrina jurisprudencial que enseña: a jurisprudencia, como en el caso de la STS nº 416/2016 de 17 de mayo ; nº 288/2016 de 7 de abril , y la nº 165/2016 de 2 de marzo , ha dicho que la «dilación indebida» es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional ¬derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable¬, y reaccional ¬traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas¬. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un «plazo razonable», a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . (EDL 1978/3879) En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el 'plazo razonable ' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010 de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011 de 21-7 ; y 207/2012 , de 12- 3).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo conlleve una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no determina, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011de 15- 10 ; 330/2012 de 14-5 ; y 484/2012 de 12-6 ).

En la STS 318/2006 de 15 de abril , añadimos que: Después de promulgarse la actual redacción del artículo 21.6 del Código Penal (EDL 1995/16398) en el año 2010, la Jurisprudencia ha tratado de definir el alcance de los presupuestos típicos de dilación extraordinaria de la tramitación del procedimiento y del carácter indebido de la misma, así como ausencia de atribuibilidad al inculpado y relación con la complejidad de la causa.

El carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y como algo que no cabe un concepto meramente normativo que implique atenuante para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite ( SSTS nº 199/2012 de 15 de marzo ; nº 1158/10 de 16 de diciembre ). Cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias deben ir más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

En cuanto a la exigencia típica de que la dilación sea indebida dijimos en la citada STS 990/2013 que: debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo . La falta de justificación no debe considerarse como correlato ineludible con eventualidades responsabilidades profesionales de los sujetos del procedimiento. Como tampoco cabe excluir la nota de indebida por la mera alusión a deficiencias estructurales de la organización del servicio judicial.

De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional, sino el comportamiento del propio acusado provocando las dilaciones .

Se ha discutido si existe la carga procesal de denunciar la demora en la tramitación al tiempo de incurrir el procedimiento en aquélla. El TC remite a la jurisdicción ordinaria la decisión al respecto ( STC 78/2013 ) pero, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, proclama que la exclusión de la atenuante bajo la argumentación de exigencia de esa carga no puede calificarse de arbitraria, siquiera lo debatido fuera en esa ocasión el carácter muy cualificado de la atenuante, que había sido desechado.

Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero ).



TERCERO .- Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia y la mitad de las de la primera.

Fallo

Se DESESTIMAN los recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Lucía , Margarita y Diego contra la sentencia dictada el 12 de octubre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe en la causa de referencia, en la que se condenaba a los recurrentes como autores de un delito de hurto agravado intentado, sentencia que confirmamos.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.

NOTA: Siendo aplicable la Ley Orgánica 15/99 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y los artículos 236 bis y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia, sin perjuicio de las competencias del Consejo General del Poder Judicial previstas en el artículo 560.1.10 de la LOPJ