Sentencia Penal Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 541/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
OURENSE
SENTENCIA: 00240/2018
PZA. CONCEPCION ARENAL, 1
Teléfono: 988687072/988687068
Equipo/usuario: OV
Modelo: 213100
N.I.G.: 32054 43 2 2017 0001656
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000541 /2018 (0)
Delito/falta: QUEBRANT.CONDENA O MED.CAUTELAR (TOD.SUPUESTOS)
Órgano de Procedencia: Penal 1 de Ourense
Procedimiento de Origen: P. Abreviado 439/2017
Recurrente: Luis Andrés
Procurador/a: D/Dª INES FERNANDEZ RAMOS
Abogado/a: D/Dª ANA CARNICERO LOPEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº240/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:D./DÑA. ANTONIO PIÑA ALONSO
Magistrados/as
D./DÑA.ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE.
D./DÑA. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ.
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En OURENSE, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación el rollo nº 541/2018 por esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial
el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inés Fernández Ramos en nombre y

representación de D. Luis Andrés bajo la dirección de la Letrada Dña. Ana Carnicero López contra la
sentencia de fecha 27.02.2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento
abreviado nº 439/2017 sobre delito de quebrantamiento de condena; siendo parte apelada el Ministerio
Fiscal, actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ
expresando el parecer de la Sala, previa deliberación, votación y fallo.

Antecedentes

Primero. En el procedimiento de referencia se dictó la sentencia de fecha 27.2.2018 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Luis Andrés como autor de un delito de quebrantamiento de condena previsto en el artículo 468.2 del código penal .

Se impone la pena de 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las costas se imponen al condenado.' Rezando así los hechos probados de la sentencia apelada: 'Ha resultado probado y así se declara que el 3 de marzo de 2017 el juzgado de instrucción número 3 de Ourense dictó sentencia en el que impuso a Luis Andrés , entre otras, la pena de prohibición de acercarse a su pareja sentimental Melisa y a su domicilio en un radio de 400 metros y comunicar con ella por cualquier medio durante un período de 8 meses.

Pese a que Luis Andrés conocía plenamente el contenido y vigencia de dicha resolución, incumplió el mandato en ella contenido. Así, sobre las 12:55 horas del 5 de abril de 2017 Luis Andrés y Melisa salieron juntos del domicilio situado en el piso NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Ourense. A continuación, ambos salieron por separado del edificio, reuniéndose de nuevo en la vía pública.' Segundo. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación indicada solicitando su revocación y que se absuelva a D. Luis Andrés del delito por el que fue condenado en la instancia con todos los pronunciamientos favorables.

Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal al considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

Tercero. Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a esta Audiencia los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se formó el rollo de apelación de su clase nº 541/2018, designando la Ponente indicada, expresando el parecer de la Sala previa deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero. Combate el recurrente la condena por un delito de quebrantamiento alegando ausencia de antijuridicidad con cita de las STS nº 775/2007 y 115/2005. En estas sentencias se excluye el tipo penal al haberse reanudado la convivencia conyugal de manera voluntaria, si bien en la citada STS nº 775/2007 se distingue el incumplimiento de las medidas cautelares de las penas, ya que aquellas en principio solo pueden aplicarse a petición de parte e incluso puede decretarse su cese si ésta lo solicita teniendo además una naturaleza preventiva, mientras que el cumplimiento de las penas no es disponible por nadie, ni tan siquiera por la propia víctima. Continúa diciendo el recurrente que si bien como se indica en la sentencia apelada el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad de la conducta, lo que también es cierto es que parece excesivo impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida, imponiendo el alejamiento sin posible revisión, siempre que se hayan tomado las precauciones necesarias para garantizar que esta decisión se ha tomado de forma consciente y con libertad por ambos interesados. Y esto es lo que acontece en el presente caso por cuanto la pareja del acusado intentó sin éxito que se levantase la susodicha medida y tomó libremente la decisión de seguir compartiendo su vida con el Sr. Luis Andrés . Hecho que también pudieron comprobar los agentes de la policía por cuanto salieron juntos y pacíficamente a la calle. Por ello interesa la revocación de la condena, y finaliza alegando que ha existido un error de prohibición por parte del acusado en cuanto al alcance de la antijuridicidad de la conducta juzgada.

Segundo. Las alegaciones vertidas por la parte recurrente no logran desvirtuar los razonamientos del juez de instancia toda vez que como se indica en la sentencia el consentimiento de la persona a quien la orden protege no convierte la conducta en atípica como ha establecido reiterada jurisprudencia, con cita del Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008. Acuerdo que establece que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad de la conducta a efectos del art. 468 del C.p.

cuando se quebrante una pena o una medida cautelar de alejamiento.

Y efectivamente tras este Acuerdo es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo ( Autos del Tribunal Supremo nº 794/2013 de 11 de abril y nº 251/2011 de 24 de marzo) que considera que incluso cuando la víctima decide y consiente en reanudar la convivencia este consentimiento no excluye la tipicidad de la conducta siendo así totalmente intranscendente, pues no puede dejarse a criterio de las partes la modificación de las resoluciones judiciales incumbiendo en exclusiva a los Juzgados y Tribunales la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por mandato constitucional.

Las alegaciones del apelante relativas a que resulta excesivo impedir a dos personas un nuevo intento de compartir su vida imponiendo el alejamiento sin posible revisión chocan tanto con esta doctrina reiterada del Tribunal Supremo como incluso también con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15.9.2011. En esta sentencia se resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Tarragona con ocasión de un supuesto de condena por delito de quebrantamiento al haberse reanudado la convivencia de manera voluntaria. La Audiencia Provincial de Tarragona planteó una cuestión prejudicial preguntando al TJ si la Decisión marco relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal (Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, DO L 82, p. 1) se opone a la legislación penal española que, en los supuestos de malos tratos en el ámbito familiar, obliga al juez penal a imponer preceptivamente al autor de la violencia una medida de alejamiento, aun en caso de que la víctima se oponga a la aplicación de tal sanción y desee reanudar la convivencia con el autor. El Tribunal de Justicia señala que la Decisión marco no contiene ninguna disposición relativa a las clases y graduación de las penas que los Estados miembros han de establecer en su normativa para sancionar las infracciones penales. En efecto, la Decisión marco tiene por objeto garantizar que la víctima pueda participar efectivamente en el proceso penal de un modo adecuado, reconociéndole a estos efectos determinados derechos procesales (entre otros, el derecho a ser oída y a facilitar elementos de prueba). Por consiguiente, habida cuenta de dicho objetivo, el Tribunal de Justicia concluye que la Decisión marco no implica que una medida de alejamiento preceptiva como la controvertida no pueda imponerse en contra de la opinión de la víctima.

Además, el Tribunal de Justicia examina el alcance del derecho de la víctima a ser oída, reconocido por la Decisión marco, y los efectos de ese derecho sobre las penas que han de imponerse a los autores de infracciones penales. A este respecto precisa que, si bien el derecho de la víctima a ser oída debe proporcionar a ésta junto a la posibilidad de describir objetivamente cómo se produjeron los hechos la oportunidad de exponer su punto de vista, este derecho procesal no confiere a la víctima el derecho a elegir la clase ni la graduación de las pena aplicable al autor de los hechos en virtud de las normas del Derecho penal nacional.

En efecto, la protección penal contra los actos de violencia doméstica que establece un Estado miembro en ejercicio de su potestad sancionadora no sólo tiene por objeto la protección de los intereses de la víctima tal como ésta los percibe, sino también la protección de otros intereses más generales de la sociedad. Por lo tanto, el Tribunal de Justicia concluye que el derecho de la víctima a ser oída, reconocido por la Decisión marco, no se opone a que el legislador nacional, particularmente en los supuestos en que han de tenerse en cuenta otros intereses además de los propios de la víctima, establezca penas preceptivas con una duración mínima.

La STC nº 60/2010 desestimó la cuestión de inconstitucionalidad promovida por la Audiencia Provincial de Las Palmas respecto al art. 57.2, cuestión que la Audiencia plantea a raíz de un recurso de apelación contra sentencia en la que se condena por un delito del art. 153 con imposición de las penas accesorias del art. 57.2, considerando el TC que la imposición preceptiva de las penas de prohibición de aproximación en los delitos del art. 57.1 cometidos contra las personas ligadas al agresor por alguno de los vínculos especificados en el apartado 2 del art. 57 no es contraria a la Constitución.

Tercero. El error de prohibición invocado tampoco puede tener acogida pues tal y como se indica en la sentencia el acusado tenía perfecto conocimiento de la pena impuesta y de su vigencia tal y como resulta de la documental consistente en testimonio de particulares de la sentencia de condena imponiéndole la pena de alejamiento, de la diligencia de notificación y requerimiento practicada ya el mismo día, auto de firmeza, liquidación de condena y su notificación. El error como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha de quedar suficientemente acreditado empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando esta información se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

Si alguna duda tenía al acusado de la posibilidad de ver o no a Dña. Melisa y todavía más de reanudar la convivencia con ella fácilmente podía haberla disipado bien preguntando en el Juzgado o asesorándose con el abogado que le había prestado asistencia técnica en el procedimiento. Las accesibles posibilidades del acusado para informarse sobre el alcance de la vigencia de las medidas cautelares o de las penas son valoradas como circunstancias concretas excluyentes del error de prohibición en el Auto del Tribunal Supremo nº 251/2011 de 24 de marzo y en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 172/2009 de 24 de febrero.

Cuarto. Se declaran de oficio las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la LECRm.

VISTOS los artículos de pertinente y general aplicación.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inés Fernández Ramos en nombre y representación de D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 27.2.2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta provincia en el procedimiento abreviado nº 439/2017, confirmándola íntegramente.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la LECRm anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Firme la resolución expídanse sendos testimonios de esta resolución para su unión al rollo de Sala de su razón y a los autos originales que se remitirá con los mismos al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución; y, verificado, archívese el rollo de apelación dejando nota.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. ANTONIO PIÑA ALONSO, Dña. ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE y Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES LAMAS MÉNDEZ.