Sentencia Penal Nº 240/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 102/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 TOLEDO
SENTENCIA: 00240/2018
Rollo Núm. ................102/2018
Juzg. Penal Núm. 2 de Toledo
Juicio Oral Núm. ......554/2015
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a doce de Noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 102 de 2018, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, en el Juicio Oral núm.554/15 dimanante del
Procedimiento Abreviado núm. 97/14 del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Illescas, en el que han actuado,
como apelante Mario , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Olga del Moral García
y defendido por el Letrado Sr. Fernando Sánchez Bravo, y como apelado, el Ministerio Fiscal y JADAL SL,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa Dorrego Rodríguez.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo, con fecha12 de junio de 2018, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Mario , como autor penalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, tipificado en el art. 257.2 del Código Penal, sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 1 año y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53.1 del Código Penal.

En el orden civil, el condenado Mario deberá indemnizar a la mercantil JADAL S.L., en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, una vez se acredite por la parte perjudicada, a través de certificación del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Illescas, que conoce de los autos ejecutivos nº 347/2008, la cantidad que se ha percibido por dicha ejecución, a fin de determinar el restante, teniendo en cuenta, que el total reclamado asciende a la cantidad de 7.470'84 euros.

Con imposición de costas al condenado.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Mario , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, y formalizado, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de dere- cho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que: '
PRIMERO. - Que el acusado Mario , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, en virtud de procedimiento judicial, tanto monitorio como ejecutivo, ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Illescas, era deudor a favor de la mercantil JADAL S.L., por importe de 5.746'80 euros de principal.



SEGUNDO.- como consecuencia de lo cual a instancia de la ejecutante JADAL S.L., por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Illescas, se dictó auto despachando ejecución de fecha 31 de octubre de 2008, respecto del acusado Mario , por importe de 5.746'80 euros de principal más 1.724 euros para intereses y costa, seguidamente Auto decretando el embargo de fecha 1 de septiembre de 2009, respecto de las cuentas corrientes, la providencia de fecha 13 de noviembre de 2009 en el que se acuerda la mejora del embargo, con el embargo del vehículo Volkwagen Gol 1.9 Dieses nº bastidor NUM001 .



TERCERO.- El acusado Mario de forma deliberada y siendo plenamente consciente, procedió a la venta de vehículo Volkwagen Gol 1.9 Dieses nº bastidor NUM001 , así como a la venta en fecha 19 de diciembre de 2008, por escritura pública ante el Notario de Getafe EDUARDO TORRALBA ARRANZ, por parte de Mario junto con su esposa Camino , de vivienda unifamiliar sobre parcela NUM002 en la CALLE000 nº NUM003 Urbanización DIRECCION000 del municipio de Seseña, con referencia catastral NUM004 , a favor de Balbino y su esposa Mercedes , por precio de 300.000 euros. Transacciones que realizó, sabiendo que judicialmente se le estaba reclamando unas cantidades de dinero, y con la clara finalidad y objetivo, de evitar que el deudor legítimo JADAL S.L., pudiera hacer efectivo su legítimo derecho de crédito, judicialmente reconocido'.

Fundamentos

PRIMERO: Por la representación procesal de Candido se interpone recuso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Toledo por la que resultó condenado por la comisión de un delito de alzamiento de bienes.

Se exponen como motivos de apelación: 1º.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales principio de presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba.

2º.-Vuneración del principio de presunción de inocencia.

Con carácter previo, es preciso recordar a la parte recurrente que el invocar conjuntamente error en la apreciación de la prueba y vulneración principio de presunción de inocencia resulta conceptualmente incompatible, toda vez que denunciar un error es partir de la existencia de una mínima, al menos, probanza incriminatoria, y sabido es que la esencia del derecho fundamental a la susodicha presunción de inocencia lo constituye justamente el impedimento de una condena que no se asiente en una prueba de cargo suficiente y obtenida en forma regular en su acepción procesal.

Sentado lo anterior, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de la Jurisdicción Penal en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la LECr. y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante quien se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 L.E.Cr., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SS. del TC. de 17-12-85, 13-5-87 y 2-7- 90, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada y, en otras ocasiones, sustituir la valoración de los hechos probados por aquella otra que se ajusta más -de forma real y jurídica- a dichos hechos.

Así mismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1253/2002, de 5 de julio, que uno de los elementos del delito es la producción de 'un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo'. También cita tal Jurisprudencia que 'el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son: 1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en, una destrucción real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido, y 4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos.

Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. No se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas ( STS núm. 129/2003, de 31 de enero), que resulten accesibles a los acreedores, pues en ese caso no es posible apreciar la disminución, al menos aparente, de su patrimonio ni, por lo tanto, la intención de causar perjuicio a los derechos de aquellos. La existencia de este tipo delictivo no supone una conminación al deudor orientada a la inmovilización total de su patrimonio en tanto subsista su deuda, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanece en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, y una vez revisada la actividad probatoria practicada, se evidencia la no existencia del error alegado.

La Juez de lo Penal, atendiendo principalmente a la documental obrante autos, refiere como existió un procedimiento monitorio seguido contra el recurrente, dictándose auto despachando ejecución de fecha 31 de Octubre de 2008 por un importe de 5746,80 euros de principal más 1724 euros para intereses y costas, obra en autos como el acusado procedió a la venta de vivienda ganancial en fecha 19 de Diciembre de 2008 por un precio de 300.000 euros, aplicándose el importe de 284.804,86 euros al pago del préstamo hipotecario que gravaba la misma y pendiente de amortizar, restando, tal y como se refleja en la propia escritura pública de compraventa, al folio 267 delas actuaciones. La cantidad de 8.000 euros recibida en metálico el día 16 de Octubre de 2008, y el resto del valor de adquisición el día de la escritura mediante un cheque de ING (19 de Diciembre de 2008) por importe de 10.195,14 euros, sin que el acusado hubiere dado razón de a qué aplicó tales cantidades, obrando en autos en este mismo sentido al folio 279 la extracción de a cuenta personal por un importe de 3000 euros, siendo que con independencia de que el vehículo lo hubiera entregado a la financiera lo cierto es que el acusado a la vista de la documental expuesta anteriormente procedió a sabiendas de la deuda que mantenía con la entidad JADAL procedió a la venta de sus bienes provocando una situación de insolvencia, por lo que ningún error valorativo se aprecia en la sentencia de instancia, siendo de recordar en contra de lo sostenido en el recurso que el artículo 1365 del C.c. establece que los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas contraídas por un cónyuge: .° En el ejercicio de la potestad doméstica o de la gestión o disposición de gananciales, que por ley o por capítulos le corresponda.

.° En el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio o en la administración ordinaria de los propios bienes . Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio, por lo que ninguna infracción se aprecia en la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Se alega por el recurrente la indebida inaplicación de la atenuante por dilaciones indebidas al considerar que el procedimiento estuvo paralizado desde octubre de 2010 hasta el año 2013.

Respecto de las dilaciones indebidas aducidas hay que decir que establece la STS de fecha 6 de abril de 2016 que: 'La atenuante de dilaciones indebidas a partir de diciembre de 2010 cuenta con una tipificación legal expresa. El actual número 6 del artículo 21, dentro del catálogo de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal, contempla como tal la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

A tenor de la literalidad del art. 21.6 CP, la atenuante exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b ) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante, de fuste; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e ) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas'.

Y lo cierto es que, en el caso de autos, la paralización a la que alude el recurrente es la producida en el procedimiento de ejecución civil, y no en sede penal, pues las presentes actuaciones se incoan precisamente a raíz de la deducción de testimonio de fecha 20 de Febrero de 2013.

El recurso no puede prosperar.



TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Mario , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Toledo con fecha 12 de junio de 2018 en el Juicio Oral núm.554/15 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 97/14 del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Illescas, del que dimana este rollo. Con imposición de costas al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes, y con testimonio de la resolución, una vez firme la misma, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI. Doy fe.