Sentencia Penal Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 286/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 240/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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En Almería a Veinte de Junio de dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo nº 286/2019, el Juicio
Rápido nº 640/2018, procedente del Juzgado de Lo Penal Nº 3 de Almería por delito de ROBO CON FUERZA
en grado de tentativa, siendo apelante el condenado Benjamín , cuyas circunstancias personales constan en
la Sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Monteoliva Ibáñez y defendido
por la Letrada Dª. Ana María Castaño Martínez, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 17 de enero de 2019, cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente: 'Sobre las 23:30 horas del día 8 de diciembre de 2018 el acusado, con la intención de obtener un lucro ilícito, se encaramó hasta el terrado de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 del BARRIO000 , en la localidad de Vícar (Almería), propiedad de Damaso ; no llegando a acceder al patio de la vivienda al ser sorprendido por el propietario, bajándose del terrado y dándose a la fuga sin conseguir hacerse con efecto alguno y sin causar desperfectos en la vivienda'.



TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Benjamín como autor responsable, de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa del art 238.2 en relación con el art 237 y 241.1 del CP , 16 y 62 del CP , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal: - a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal.'.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado Benjamín se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación mediante escrito presentado en fecha 7 de febrero de 2019, en el que se fundamentó la impugnación en base a los motivos que figuran en el mismo.



QUINTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal, el cual formalizó escrito de impugnación en fecha 4 de abril del mismo año, en el que solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Se elevaron las actuaciones el pasado 30 de abril a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, y tras inadmitir por auto de 7 de mayo siguiente las pruebas propuestas en el recurso, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado a la pena de un año de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada de los art. 237, 238.2º y 241, en relación con los art. 16 y 62, todos ellos del Código Penal, interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se decrete su libre absolución o, subsidiariamente, se le imponga una pena inferior. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

Aduce el apelante en los dos primeros motivos de impugnación, estrechamente interrelacionados, la vulneración del principio de presunción de inocencia como consecuencia del error en la apreciación de la prueba en que habría incurrido el Juzgador 'a quo' al declarar como probado que el acusado llevó a cabo el intento de robo en vivienda por el que ha sido condenado, cuando a juicio de la parte no existe prueba de cargo suficiente que acredite la autoría, basándose la condena exclusivamente en el testimonio del denunciante y de su esposa, sobre cuya veracidad existen serias dudas y, a falta de otras pruebas directas que le inculpen, ha de prevalecer la presunción de inocencia que constitucionalmente le ampara.

En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87 ó 2-7-90; ss. TS. 15-10-94, 7-11-94, 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Es cierto que la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por los intervinientes (acusado y testigos) lo que, sin duda, supone una diferencia importante respecto al tradicional sistema del acta escrita del juicio extendida por el letrado judicial, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez 'a quo', pues posibilita al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm.

2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar.



SEGUNDO.- En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en los términos expuestos en el Segundo Fundamento Jurídico de la resolución recurrida y ello a tenor de las siguientes consideraciones: 1º) No cabe duda de que en el acto del juicio se practicó prueba de contenido incriminador, como son las sucesivas declaraciones del denunciante y de los testigos que le acompañaban al tiempo de los hechos, siendo perfectamente lícita, desde la perspectiva constitucional, la condena con base exclusivamente en el testimonio de las víctimas. Las declaraciones de los partícipes, aún contradictorias entre sí, son prueba de cargo suficiente a valorar por el juzgador que las ha recibido directamente en el juicio oral, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción, conforme a los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española. La doctrina de esta Sala -dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo 1994 - ha venido declarando que, derogado el viejo axioma procesal de 'tesis unus testis nullus' ( Sentencias de 11 abril y 8 octubre 1990, 13 abril 1992 y 24 mayo 1993), la declaración de un único testigo, aunque éste sea la víctima del delito, constituye actividad probatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia, siempre que el Tribunal juzgador la valore como cierta y razone adecuadamente su convicción en el sentido de tomar tal testimonio como prueba de cargo ( Sentencias de 16 enero y 25 mayo 1991, 2 abril 1992; 31 mayo y 15 noviembre 1993, entre otras muchas). Doctrina ratificada por el Tribunal Constitucional que ha declarado que el testimonio del perjudicado tiene naturaleza de prueba testifical y que, como tal, puede constituir válida prueba de cargo, en la que basar la convicción del Juez para determinar los hechos del caso, Sentencias 201/1989, 160/1990 y 229/1991, reiterada por las Sentencias 283/1993, de 27 septiembre y 64/1994, de 28 febrero. Otra cosa representaría, sin duda, como se ha puesto de relieve con toda la doctrina, incluida la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, un impunismo inaceptable'.

2º) Pues bien, el testigo, en contra de lo manifestado por la parte recurrente, mantuvo en el juicio oral su firme, estable y rotunda versión de los hechos, coincidente en todo lo esencial con la declaración inicial que, en calidad de denunciante, prestó en el Puesto de la Guardia Civil de Vícar (folios 9 y 10 de la causa) en cuyo contenido se ratificó en el Juzgado de Instrucción (folios 57 y 58). En todas sus declaraciones, el perjudicado ha mantenido una versión uniforme, persistente y coherente acerca de la efectiva participación del recurrente Florian en el acceso al terrado de su vivienda del que descendió, al ser sorprendido por los testigos, deslizándose por una farola muy próxima a la fachada, emprendiendo la persecución del mismo hasta que lo alcanzó a escasa distancia de la vivienda, sin que albergue duda alguna sobre su identificación al haberse producido los hechos en horas nocturnas y en zona poco transitada, sin perderlo de vista y con la misma indumentaria que vestía cuando deambulaba por el terrado sin que, pese a lo argumentado en el recurso, se aprecie el más mínimo viso de enemistad, animadversión o resentimiento hacia el ahora recuerrente por hechos preexistentes a los aquí enjuiciados, circunstancia asimismo admitida por el propio acusado.

3º) Así pues existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que, por ministerio del art. 24.2 de la Constitución, ampara a cualquier acusado, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, de modo que sólo será admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con todas las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, puede considerarse de cargo ( SSTC 137/1988 y 51/1995 y SSTS 5 y 22 mayo, y 25 septiembre 1995, entre otras muchas), requisitos todos ellos concurrentes en el presente caso, en función de los argumentos anteriormente expuestos, siendo los hechos subsumibles en los tipos penales correctamente aplicados por el juzgador de instancia, por lo que no se ha producido la infracción de precepto legal que injustificadamente se alega en el tercer motivo del recurso, íntimamente vinculado a los dos primeros.



TERCERO.- Seguidamente aduce el recurrente en el cuarto motivo de su impugnación el quebrantamiento de normas y garantías procesales que causa indefensión al acusado al denegar el juzgador 'a quo' la práctica de determinadas pruebas testificales que propuso en su escrito de defensa y que volvió a solicitar en el acto del juicio.

El motivo debe ser rechazado de plano pues olvida el apelante que la eventual indefensión derivada de la desestimación de medios probatorios propuestos en la primera instancia debe hacerse valer mediante la reiteración en la alzada de las pruebas indebidamente rechazadas y no como motivo autónomo de impugnación de la sentencia, conforme preceptúa el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. De hecho, el apelante reiteró en su recurso las pruebas denegadas en la anterior instancia, habiendo sido rechazadas por Auto dictado en el presente Rollo en fecha 7 de mayo pasado, al que se aquietó la parte que no formuló recurso contra el mismo y a cuyos razonamientos nos remitimos, por lo que no cabe alegar infracción de derechos fundamentales cuando la prueba propuesta ha sido denegada en ambas instancias por impertinente e inútil, pues sabido es que no existe un derecho absoluto e incondicionado de las partes a la práctica de cuantas pruebas soliciten. En tal sentido la doctrina constitucional ha ido configurando un cuerpo doctrinal sobre el contenido del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, declarando la citada doctrina que el artículo 24.2 de la Constitución ha constitucionalizado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes como un derecho fundamental, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo de defensa, que garantiza a quien está inmerso en un conflicto que se dilucida jurisdiccionalmente la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, siempre que la misma esté autorizada por el ordenamiento ( STC 131/1995). Sin embargo la doctrina constitucional ha precisado que el citado derecho formulado previamente de forma general no comprende un hipotético derecho de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada ( STC 89/1986), en virtud de la cual las partes se consideren facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tuvieran a bien proponer ( SSTC 40/1986, 212/1990, 87/1992 y 233/1992).



CUARTO.- Finalmente y, con carácter subsidiario, se solicita la reducción de la pena impuesta en la sentencia que debió rebajarse en uno o dos grados al no tratarse de un delito consumado sino en grado de tentativa conforme al art. 16 del C. penal. Dicha pretensión pretensión no puede prosperar ya que la sentencia recurrida motiva adecuadamente las razones tenidas en cuenta para aplicar dicha pena, que es la inferior en grado a la prevista para el delito consumado al concurrir el subtipo agravado de casa habitada regulado en el art. 241.1 del C. Penal que contempla una pena genérica de dos a cinco años de prisión, sin que se aprecien circunstancias excepcionales que justifiquen la rebaja en dos grados y se imponga la pena de seis meses propugnada por el recurrente.



QUINTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación y, por ende, debe ser confirmada la resolución recurrida, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim.).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 17 de enero de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Lo Penal nº 3 de Almería en el Juicio Rápido nº 640/2018 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.