Sentencia Penal Nº 240/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 13/2018 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº240/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. MANUEL ESTRELLA RUIZ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
ROLLO SUMARIO Nº 13/2018
ORIGEN: SUMARIO ORDINARIO Nº 1/2017 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº5 DE
DIRECCION000 ).
En la ciudad de Cádiz a 13 de diciembre de 2019 .
Visto en juicio oral y público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados
indicados al margen el Rollo Sumario registrado en esta Audiencia Provincial al número 13/2018 procedente
del Sumario Ordinario nº1/2017 del Juzgado de primera instancia e instrucción nº5 de DIRECCION000 y en el
que ha sido parte como acusado Jesús Luis , de nacionalidad española, nacido en Cádiz, provincia de Cádiz
el NUM000 de 1951, hijo de Juan Ignacio y de Guadalupe con documento nacional de identidad número
NUM001 representado por el procurador Señor Óscar Alonso García y asistido por el letrado señor Alberto
Prián Carrillo y como acusación particular Leocadia , representada por la procuradora señora María Isabel
Gómez Coronil y asistida por la letrada señora María del Mar Chaves Butrón y con la intervención del Ministerio
Público representado por el ilustrísimo señor don Lorenzo Sacaluga Rabelló.

Antecedentes

PRIMERO La presente causa tiene su origen en el Sumario Ordinario nº1/2017 tramitado por el Juzgado de 1ª instancia e Instrucción nº5 de DIRECCION000 , dictándose en el mismo por resolución del instructor la conclusión del Sumario con remisión a esta Audiencia .



SEGUNDO Formado el oportuno rollo registrado al número referenciado y evacuados los trámites pertinentes de instrucción a las partes recayó resolución de apertura de juicio oral y se evacuaron los escritos de calificación provisional de los hechos por el Ministerio Público, acusación privada y la defensa.



TERCERO Tras la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas se señaló para la celebración del juicio oral el día de hoy.

En el acto del juicio se practicó la prueba de interrogatorio y la documental por reproducida, incluidas las periciales y el Ministerio Público modificó sus calificaciones provisionales y calificó definitivamente los hechos de la siguiente forma Los hechos son constitutivos de: Un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178 , 179 y 180.1.3 º y 4 º y 180.2 del código penal , según la legislación vigente en la fecha de los hechos introducida por la ley orgánica 11/99 de 30 de abril.

De dicho delito es autor el acusado conforme los arts 28 y concordantes del Cp .

Concurre la atenuante muy cualificada de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal Procede imponer la pena de prisión de siete años y 45 días, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y prohibición de aproximación y comunicación a Leocadia durante 17 años a menos de 200 metros.

Costas Por vía de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Leocadia en la cantidad de 40.000 € en concepto daños personales.

La acusación particular se adhirió a la calificación del ministerio público en todos sus extremos.

La defensa del acusado, con la conformidad del acusado presente, que reconoció los hechos ante el Tribunal, solicitó al Tribunal que procediera a dictar sentencia de conformidad con dicho escrito de acusación, por lo que el Tribunal, entendiendo que la calificación era correcta y que las penas solicitadas eran legalmente procedentes, procedió a dictar sentencia de conformidad con las peticiones de la acusación, tras informar al acusado de sus consecuencias y prestar éste libremente su conformidad, reconociendo los hechos contenidos en los escritos de acusación y aceptando las penas solicitadas. La sentencia de conformidad se dictó oralmente y documentó en forma, sin perjuicio de su ulterior redacción escrita.



CUARTO.- Una vez conocida la sentencia, las partes expresaron su decisión de no recurrirla, con lo cual se declaró la firmeza de la sentencia

QUINTO.- Ha sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara expresamente: Jesús Luis , nacido el NUM000 de 1951, sin antecedentes penales, casado con Penélope , hermana del padre de Leocadia , nacida el NUM002 de 1997, desde el verano de 2002 hasta aproximadamente el año 2008 con la intención de satisfacer sus más reprobables instintos sexuales ha estado realizando diversos tocamientos a Leocadia por debajo de la ropa llegando a introducirle los dedos en la vagina; también ha obligado a la menor a que le masturbara, llegando Jesús Luis a eyacular. Estos hechos se han venido produciendo en el domicilio de la menor sito en la CALLE000 número NUM003 de DIRECCION000 , en el domicilio de la abuela de la menor sito en DIRECCION001 , en el domicilio de Jesús Luis sito en la CALLE001 número NUM004 , NUM005 y en el campo familiar sito en la CARRETERA000 de DIRECCION000 , en las diferentes reuniones familiares y provocando Jesús Luis ocasiones en las que se encontrase a solas con Leocadia . Con la finalidad de atemorizar a la menor, le decía que como se lo contara a alguien, a su hermano menor le iba a suceder algo malo así como a sus propios padres y que todo esto sería por culpa de ella. Si alguna ocasión la menor era reticente a besar a Jesús Luis , en el siguiente contacto Jesús Luis era más brusco con ella y le hacía daño.

En verano de NUM004 , cuando Leocadia tenía cinco años, Jesús Luis y su mujer tuvieron que acudir al domicilio de Leocadia sito en CALLE000 número NUM003 de DIRECCION000 para cuidar a Leocadia y su hermano menor mientras sus padres se ausentaban. En estas visitas, mientras Penélope se quedaba en la planta baja cuidando del bebé, Jesús Luis subía con Leocadia a jugar. Aprovechando que se encontraban a solas, Jesús Luis le dijo que iban a jugar a los papás y a las mamás y que lo iban a hacer durante mucho tiempo y Leocadia debía aprender cómo se jugaba. En un principio Jesús Luis le dijo a Leocadia que le tenía que dar besos en la boca, tanto cuando jugasen como cuando se encontrasen y que la menor no podía negarse y que además no se lo podía decir a nadie. Según iba pasando el tiempo, los besos empezaron a ser con lengua, sucediendo así todo el verano.

La conducta de Jesús Luis fue agravándose de forma progresiva, de manera que después empezó a tocarle los genitales y el pecho, primero por encima de la ropa y con el paso de los días por dentro de la ropa, llegando a introducir los dedos en la vagina, logrando el acceso carnal a medias de la intimidación ejercida sobre la menor amenazándola con que de no acceder a sus deseos le sucedería algo malo a sus padres y su hermano.

Al mismo tiempo cogía la mano de Leocadia , se la metía en sus calzoncillos por la fuerza y la obligaba a masturbarle. La primera vez que le introdujo los dedos fue en el domicilio de sus abuelos en DIRECCION001 , aprovechando que Leocadia fue a la cocina a beber agua y el resto de los familiares se encontraban en el salón, momento en el que Jesús Luis le metió la mano por dentro de la ropa y le introdujo los dedos, así como le cogió la mano y se la puso en el pene moviendo la mano de la menor para masturbarle. La primera vez, le explicó cómo tenía que hacerle los movimientos, para que las veces sucesivas sólo tuviese que cogerle la mano y lo hiciese la niña sola.

El año que la menor iba a hacer la primera comunión y con objeto de la preparación del campo para ello, Jesús Luis y su familia, Leocadia y la suya y el resto de familiares acudieron a la casa familiar sita en la CARRETERA000 de DIRECCION000 , aprovechando Jesús Luis cuando la menor entraba en una de las dependencias para quedarse a solas con Leocadia y poder besarla, tocarla e introducirle los dedos por la vagina así como procurar que ella le tocará sus genitales.

El día de la primera comunión de la menor en el campo sito en la CARRETERA000 de DIRECCION000 , Jesús Luis estuvo buscando también tener un encuentro con la menor y así, cada vez que ésta acudía al cuarto de baño, Jesús Luis conseguía meterse con ella y una vez dentro le dijo que estaba muy guapa, le pidió besos y le metió la mano dentro del pantalón y de las braguitas y introdujo los dedos por la vagina, todo esto mientras le decía que no se lo podía contra nadie o algo muy malo le pasaría a su hermano y a sus padres.

Desde este día, la menor procuró evitar a Jesús Luis y los encuentros fueron muy reducidos, prolongándose aún así aproximadamente un año más.

Como consecuencia de estos hechos, Leocadia presenta un trastorno de estrés postraumático con remisión parcial y necesitando para su estabilización más de una asistencia y requiriendo dos años de psicoterapia, quedando como secuela trastorno por estrés postraumático valorado en 3 puntos.

Con anterioridad a la fecha de celebración del acto del juicio oral, Jesús Luis , quien ha reconocido los hechos y ha mostrado arrepentimiento por los mismos, ha consignado en este órgano la cantidad de 40.000 € solicitada por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil por los daños personales causados a Leocadia , lo que le ha supuesto un importante esfuerzo económico.

Fundamentos

PRIMERO Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas de forma concentrada, en inmediación contradictoria y conjuntamente valoradas, los hechos probados declarados como tales en el antecedente apartado de esta resolución y conforme el artículo 741 de la LECR resultan de la propia aceptación de los mismos por el acusado, en prueba de interrogatorio plenario, de forma tajante y voluntaria con todas las garantías y tal y como ha quedado grabado en sistema de grabación audiovisual.

Por otra parte, este reconocimiento de los hechos cuenta además con múltiples elementos de corroboración y así podemos mencionar los informes periciales incorporados a la causa, válidos como prueba documental al haber renunciado todas las partes a su ratificación en el plenario, admitiéndolos como prueba documental. Así el informe obrante a los ff. 79 a 89 elaborado por el psicólogo forense del Instituto de medicina legal de Cádiz, y que concluye que el testimonio prestado por la peritada es 'probablemente cierto', presentando indicadores de realidad suficientes que permiten apoyar su probable correspondencia con hechos realmente ocurridos y evidenciados por la misma y sin que se aprecien indicios de simulación sintomática, además de probable daño psíquico compatible con trastorno por estrés postraumático. En los mismos términos, el informe psicológico forense obrante a los folios 145 a 153, así como el informe psiquiátrico forense obrante a los folios 183 a 184 y que establece un diagnóstico clínico de trastorno por estrés postraumático en remisión parcial, reactivo a estresor psicosocial compatible con agresiones sexuales.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 180.1.3º y 4º y 182.2 del código penal, según la legislación vigente en la fecha de los hechos introducida por la Ley Orgánica 11/99 30 de abril.

El contenido lúbrico de los actos así como la concurrencia del elemento típico de la penetración digital por alguna de las vías indicadas por el precepto resulta patente, así como el empleo de violencia o intimidación.

Respecto al subtipo agravado de prevalimiento de una relación de superioridad, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 274/2015 de 30 Abr. 2015, Rec. 2405/2014 nos dice que el prevalimiento parte del aprovechamiento por parte del autor del delito en su ejecución de una relación de superioridad. Exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación.

El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada el TS ha indicado (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre (LA LEY 10186/2004) ; 935/2005 de 15 de julio (LA LEY 1752/2005) ; 785/2007 de 3 de octubre (LA LEY 154084/2007) ; 708/2012 de 25 de septiembre (LA LEY 149063/2012) ; 957/2013 de 17 de diciembre (LA LEY 204321/2013) ó 834/2014 de 10 de diciembre (LA LEY 176219/2014) ) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual súbitamente impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad insito en el prevalimiento.

El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 291/2015 de 21 May. 2015, Rec. 2164/2014 indica: La jurisprudencia de esta Sala ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas: 1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta.

2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima.

3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ( S.T.S. 10/2012 (LA LEY 2429/2012) de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero (LA LEY 20051/2012) ).

En el caso de autos, concurre una desproporción evidente de edades, y existía una relación familiar que facilitaba las reuniones familiares y demás requerimientos de esta índole ( por ejemplo cuando se quedó encargado de la custodia de su sobrina ) y que el victimario pudiera encontrarse a solas con su víctima para la ejecución de los actos libidinosos, tal y como rezan los hechos probados Por otra parte y como señala la STS, 2ª 988/2013 de 23 de diciembre (LA LEY 213787/2013) 'Con claridad meridiana la STS 1205/2009, 5 de noviembre (LA LEY 233122/2009), razona que ' ... la minoría de trece años y el prevalimiento aun siendo convergentes en su relevancia típica para integrar indistintamente el abuso sexual son realidades distintas, de modo que su análoga significación no excluye la diferenciación de sus respectivos fundamentos: el de la edad descansa en la personal limitación de la víctima invalidante de su formal consentimiento mientras que el prevalimiento se apoya en el abusivo aprovechamiento de una relación de superioridad por quien lo obtiene. Son desvaloraciones diferentes y compatibles entre sí de modo que la imposibilidad de apreciar el subtipo agravado de la minoría de trece años previsto en el art. 180.1 3º cuando ésta ya se ha valorado para integrar el tipo genérico del abuso del art. 181-2, y la imposibilidad también de estimar el subtipo de prevalimiento del art. 180-1 4º cuando éste ha fundamentado el tipo del abuso del art. 181 (LA LEY 3996/1995 )- 3 del código Penal , no impide que se aprecie sin quebrantar el 'ne bis in idem', el tipo del abuso sexual sobre menor de trece años , precisamente por razón de la edad de la víctima, y simultáneamente el subtipo del prevalimiento cuando además concurre el aprovechamiento por el sujeto de una relación de superioridad facilitadora de la acción por circunstancias distintas de la edad de la víctima.

Los hechos se producen durante el tiempo en el que la menor contaba entre cinco y 11 años de forma que, atendiendo a los preceptos vigentes en la fecha de producción de los hechos, y por lo ya indicado, concurrían los dos subtipos agravados del artículo 180.1 3º y 4º del código penal.

Por último es necesario destacar la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, 540/2015 de 24 Sep con cita de STS 1225/2004, de 27 de octubre (LA LEY 10256/2005) que defiende la compatibilidad de la agresión sexual con el subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco, pues lo contrario conduciría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación . Por lo demás, continúa esta resolución, hay que recordar que la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima.

De este delito es responsable el acusado en concepto de autor material conforme los arts. 27 y 28 del Cp.



TERCERO.-Concurre la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del código penal, con el carácter de muy cualificada al haberse consignado la totalidad de la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil antes del inicio de las sesiones del juicio oral, cualificación justificada ante la importancia de la cifra consignada y el esfuerzo económico que ha supuesto para el acusado.



CUARTO.- Procede imponer las penas conformadas por el Ministerio Fiscal, acusación particular y la defensa, esto es, siete años y 45 días de prisión y accesorias, con rebaja de la pena en un grado al concurrir una atenuante muy cualificada .

Se establecen igualmente las penas accesorias y prohibiciones establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y con la duración que allí se recoge y en aplicación de los arts. 48, 56, 57 del Cp.



QUINTO.- En materia de responsabilidad civil procede establecer la indemnización solicitada por las acusaciones, que ha sido conformada por la defensa y en aplicación de los arts. 109 y ss del Cp.



SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta conforme el artículo 123 del C.P y 240 de la LECR incluidas las de la acusación particular.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ratificando íntegramente el fallo y demás pronunciamientos producidos in voce en el acto del juicio oral emitimos los siguientes pronunciamientos : 1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual, ya definido, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación del daño , a la pena de SIETE AÑOS Y 45 DÍAS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS a Leocadia , SU DOMICILIO,LUGAR DE TRABAJO, CENTRO ESCOLAR O EDUCATIVO, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMATICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 17 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS.

2.- El condenado indemnizará a Leocadia en la cantidad de 40.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños personales causados y cuyo principal se encuentra consignado en las presentes actuaciones, debiendo expedirse mandamiento de devolución a favor de la perjudicada al ser firme la sentencia .

Costas incluidas las de la acusación particular 3.-Se declara firme esta sentencia ya notificada en forma. Llévese certificación de la presente a los autos principales.

Se abonará a efectos de liquidación de condena el tiempo que el condenado haya permanecido en situación de detenido o preso preventivo.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes con manifestación que la misma es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.