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18/06/2020
Sentencia Penal Nº 240/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3146/2018 de 26 de Mayo de 2020
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Penal
Fecha: 26 de Mayo de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 240/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100252
Núm. Ecli: ES:TS:2020:1319
Núm. Roj: STS 1319:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 26/05/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3146/2018
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 24/03/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona Seccion Novena
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3146/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
En Madrid, a 26 de mayo de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación legal del acusado
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
-un disco duro de la marca Seagate, modelo ST98823AS n° de serie NUM005
-un disco duro Western Digital, modelo WD1001FALS,n° de serie NUM006
Fundamentos
El recurrente denuncia primeramente que no tuvo posesión de los archivos que se encontraron en su ordenador o en los discos de almacenamiento masivo controlados por éste, para después admitir que tal posesión fue en realidad fugaz, por haber borrado muchos de ellos, y negar, en todo caso, la difusión a terceros de tales archivos, admitiendo que se trata, como es evidente, de pornografía infantil.
Los hechos probados narran que, en el marco una operación de colaboración internacional en la lucha contra la explotación sexual de menores por Internet, la Brigada Central de Investigación Tecnológica de Madrid recibió comunicación de la Embajada de los EEUU en Madrid, participando la existencia de conexiones en España, desde las que se estaría distribuyendo pornografía infantil, a través de Internet. Dicha información se refería a la denuncia formulada por el Centro Nacional de Niños Explotados y Desaparecidos de aquel país, institución que pone en conocimiento de las autoridades españolas que una persona ha publicado varias imágenes de pornografía infantil en un perfil de Twitter, con contenido pornográfico infantil, resultando ser dicho usuario Carlos Francisco, a través de su línea telefónica, en su domicilio en Barcelona, en donde, con autorización judicial, se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro, en virtud de Auto de fecha 3 de septiembre de 2015 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, incautándose, entre otros, los efectos que se describen en el
Asimismo, el acusado utilizaba la cuenta de correo electrónico DIRECCION001 para enviar y recibir archivos con contenido de pornografía infantil, en los que aparecen menores de edad desnudos o semidesnudos, así como manteniendo relaciones sexuales con adultos, a terceras personas.
Para llegar a su conclusión convictiva, el Tribunal sentenciador se basó fundamentalmente en la prueba testifical de los diversos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, como destaca el Ministerio Fiscal, intervinieron en el descubrimiento de los hechos (diligencia de entrada y registro mediante autorización judicial en el domicilio del acusado en Barcelona), ratificando el contenido del material informático ocupado, y que además el acusado proporcionó las contraseñas y procedieron también mediante autorización judicial al volcado del correo electrónico, comprobándose la gran cantidad de material pornográfico encontrado en sus archivos y el hecho de haber sido compartido referido material pornográfico con terceras personas mediante una cuenta entre Twitter y un correo electrónico. Se ha practicado igualmente una prueba pericial informática, constituida por un dictamen pericial elaborado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que concluye que el acusado
El Tribunal sentenciador analiza y razona, ofreciendo los detalles, la prueba pericial informática, consistente en el dictamen pericial elaborado por los funcionarios del CNP, con tarjetas profesionales números NUM008 y NUM009, los cuales comparecieron y ratificaron plenamente el informe obrante a folios 206 a 235 de las actuaciones, detallando las características del equipamiento informático examinado, concretamente un ordenador portátil; los discos duros, las tarjetas de memoria, el teléfono móvil, la identificación del perfil del usuario del acusado. En efecto, el acusado, según concluyen los peritos, publicó imágenes de contenido pornográfico infantil a través de la red social 'Twitter', mediante el perfil ' DIRECCION000', con correo electrónico asociado ' DIRECCION001' y su correspondiente identidad; y se localizó a través del navegador de internet, ''Mozilla Firefox' instalado en el ordenador portátil del acusado, con acceso a la red social 'Twitter' mediante el indicado perfil de usuario e identidad, el uso de la reseñada cuenta de correo electrónico que, asimismo, se localizó en el teléfono móvil del acusado que le fue intervenido.
Como dice la Audiencia, de la prueba documental aportada, y especialmente de la testifical y pericial practicadas se llega a alcanzar la plena certeza y absoluta convicción de que el acusado, no se limitó a la tenencia o posesión del dicho material pedófilo, sino que lo difundió, lo distribuyó a terceros con los que compartía dicho material (pornografía infantil), además de la propia confesión o reconocimiento parcial de los hechos, habida cuenta la inequívoca constatación, a partir de la apertura de correos del hallazgo de la interlocución del acusado con usuarios que vienen a compartir las imágenes, la evidente relevancia sexual de las imágenes y el contenido, asimismo, inequívoco de los comentarios, de las conversaciones mantenidas entre los internautas que revelan bien a las claras el ánimo sexual.
Por todo ello, existe prueba de cargo acerca de los hechos, consistentes en la tenencia de material pornográfico infantil, y su distribución entre terceros, razón por la cual el motivo no puede prosperar.
En realidad, el contenido de tal queja casacional no se trata de ningún quebrantamiento de forma, sino que lo que reprocha el recurrente es la difusión de las imágenes y vídeos a través de su equipo informático.
El acusado ha sido condenado como autor de un delito del art. 189.1 b) en el tipo agravado previsto en el apartado 2. h) del propio precepto del Código Penal, al concurrir la agravante de reincidencia, por hechos que terminaron siendo cometidos bajo la vigencia de la LO 1/2015 (véase la fecha de la intervención policial, autorizada judicialmente).
Recordemos que el precepto citado (art. 189) prevé una pena de prisión de uno a cinco años, en su tipo básico, que desglosa en los siguientes comportamientos:
a) El que captare o utilizare a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección con fines o en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte, o financiare cualquiera de estas actividades o se lucrare con ellas.
b) El que produjere, vendiere, distribuyere, exhibiere, ofreciere o facilitare la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio de pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviere su origen en el extranjero o fuere desconocido.
El Código Penal establece cuál es la definición de pornografía infantil, proclamando que se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:
a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.
b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.
c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.
d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.
El Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, prostitución infantil y utilización de niños en la pornografía, hecho en Nueva York el 23-5-2000, ratificado por España por Instrumento de 5-12-2001, dispone que 'por pornografía infantil se entiende toda representación por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales' ( art. 2). Esta definición es mucho más comprensible y completa que la descomposición que lleva a cabo nuestro Código Penal.
Los subtipos agravados (pena de prisión de cinco a nueve años), son los siguientes:
a) Cuando se utilice a menores de dieciséis años.
b) Cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.
c) Cuando el material pornográfico represente a menores o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección que sean víctimas de violencia física o sexual.
d) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
e) Cuando el material pornográfico fuera de notoria importancia.
f) Cuando el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.
g) Cuando el responsable sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada, de hecho, aunque fuera provisionalmente, o de derecho, del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, o se trate de cualquier otro miembro de su familia que conviva con él o de otra persona que haya actuado abusando de su posición reconocida de confianza o autoridad.
h) Cuando concurra la agravante de reincidencia.
Contiene también nuestra legislación penal sustantiva, un tipo hiper-agravado, en el caso de que los hechos referidos a menores de edad o a personas con discapacidad necesitadas de especial protección, se hubieran cometido con violencia o intimidación (pena superior en grado), dada la suma gravedad de estas conductas. Penándose igualmente la misma asistencia a espectáculos exhibicionistas o pornográficos en los que participen menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
La ley penal castiga tanto el acceso para uso propio como el acceso a sabiendas, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.
Incrementa la pena para las personas a quienes se encomienda la protección de los menores o discapacitados, ocupándose, finalmente, el apartado 7 de la actuación del Ministerio Fiscal con objeto de protección, a efectos de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna tales conductas.
Y finalmente el apartado 8, se ocupa del bloqueo o cierre de Internet en territorio español, tanto en sentencia como con carácter cautelar a petición del Ministerio Fiscal.
Este delito es de posible comisión por una persona jurídica. Y se equiparan las condenas por tribunales extranjeros, a las condenas de los tribunales españoles, en el art. 190 del Código Penal, precepto que analizaremos en el motivo tercero del recurrente.
La STS 1058/2006, de 2 de noviembre, ya declaró que la distinción entre el concepto de pornografía y lo meramente erótico es, a veces, un problema complejo por cuanto depende de múltiples factores de tipo cultural, estructuras morales, pautas de comportamiento, etc. Y con respecto a la pornografía infantil, recuerda que el Consejo de Europa ha definido la pornografía infantil como 'cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual'. La Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 1991, llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones gravemente impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código Civil.
Sentencia 429/2019, de 27 de septiembre de 2019: se ocupa este resolución judicial de la red de intercambio de archivos Peer to peer/P2P; utilización programas e-Mule y AresPlus, ubicación de archivos en carpetas 'Incoming' y 'MyShared folders'; archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil.
Entre otros precedentes, y como recuerda la STS 271/2012 de 26 de marzo: en antecedentes de esta Sala hemos convenido, con apoyo en los estudios sobre la cuestión, por todas STS 873/2009, de 23 de julio , con remisión a otras anteriores ( SSTS 921/2007, de 6-11; 292/2008, de 28-5; 696/2008 de 29-10; 739/2008, de 12-11; 797/2008, de 27-11; y 307/2009 de 18-2), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to- peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ('incoming') se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.
STS 23/2017, de 24 de enero: el tipo penal del art. 189 CP refiere el objeto de la conducta típica a la elaboración, producción, distribución etc. de 'material' pornográfico, expresión que da idea de una pluralidad de componentes que son los que integran este material. En consecuencia, la utilización de un menor de edad para la confección de varios videos que graban las relaciones mantenidas con el mismo no constituye un delito continuado de pornografía infantil del art 189, sino un delito único, con las agravaciones que procedan.
En el mismo sentido, la STS 480/2016, de 2 de junio: cuando la víctima es única este tipo delictivo no admite la continuidad, aunque se realicen varias fotografías o grabaciones. El tipo penal refiere la elaboración de un material, que da idea de una pluralidad de componentes que integran ese material pornográfico referido a un único sujeto pasivo. En consecuencia, el delito no es continuado y se subsume en el art. 189.1 del Código Penal.
Pero esta doctrina restrictiva que se fundamenta en la especial cualidad o circunstancia personal del sujeto pasivo utilizado en la grabación, no está justificada en otros supuestos agravatorios del art. 189.3, que se caracterizan por la particular gravedad de la conducta desde el punto de vista objetivo, por lo que no resulta aplicable a las modalidades agravadas b) y d).
Recientemente, hemos sostenido en STS 132/2020, de 5 de mayo, a propósito de la interpretación del art. 189.3.a), que la utilización de menores de 13 años es sólo aplicable a quienes participen en el proceso de creación del material pornográfico, no a quienes se limitan a su difusión en la red. Es cierto que la jurisprudencia no ha mostrado en esta materia la uniformidad que habría sido deseable. No es fácil, sin embargo, consolidar un cuerpo uniforme de doctrina cuando la norma jurídica que ha de ser interpretada está sometida a vaivenes legislativos que impiden la sedimentación de criterios hermenéuticos estables, cuyo arraigo no es incompatible con la obligada adaptación a cada supuesto de hecho sometido a nuestra consideración. Las sucesivas reformas del art. 189.3 del CP, operadas por la LO 11/1998, 30 de abril, por la LO 15/2003, 25 de noviembre y por la LO 5/2010, 22 de junio, no facilitan precisamente la tarea complementadora del ordenamiento jurídico que el art. 1.6 del Código Civil atribuye a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Sea como fuere, superadas las dudas iniciales, hoy en día puede afirmarse que la línea jurisprudencial que propugnaba la exclusión del tipo agravado previsto en el art. 189.3.a) del CP, respecto de aquellos casos en los que el autor no participa en lo que pudiera denominarse el primer escalón productor o distributivo, limitándose de forma exclusiva a su intercambio, ha acabado por imponerse.
La citada STS 132/2020, de 5 de mayo, declara que la agravación contenida en el art. 189.3.b), sí es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en el art. 189.3.b) del CP, no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores.
STS 1012/2010, de 15 de octubre: Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CP, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010.
Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010).
Así, el acusado utilizaba la cuenta de correo electrónico ' DIRECCION001' para enviar y recibir archivos con contenido de pornografía infantil, en los que aparecen menores de edad desnudos o semidesnudos, así como manteniendo relaciones sexuales con adultos, a terceras personas.
Por otro lado, ha compartido referido material pornográfico con terceras personas mediante una cuenta Twitter y el referido correo electrónico.
El material compartido es claramente pornografía infantil, en tanto se ve a niños/niñas, menores de edad, posando desnudos o semidesnudos y en algunos casos, manteniendo relaciones sexuales con otros menores o con adultos.
En consecuencia, este motivo no puede prosperar, primero, porque se ha articulado como quebrantamiento de forma, segundo, porque la naturaleza de pornografía infantil está fuera de toda duda, y tercero, porque la difusión se ha producido en multitud de ocasiones, bien mediante una cuenta Twitter, eventualmente con el referido correo electrónico.
Respecto a la imposición de pena, en cuantía de cinco años y seis meses de prisión, por la comisión de un delito de distribución de material pornográfico infantil agravado por la concurrencia de la circunstancia de reincidencia, la Audiencia razona que atiende a la profusa dedicación constatada en la obtención y facilitación del intercambio de material pedófilo referidos a imágenes, fotografías y vídeos en los que se observa a menores de corta edad practicar relaciones sexuales con otros menores o con adultos, lo cual se acredita en las diligencias practicadas, documental reproduciendo los fotogramas y reportaje fotográfico, con el material incautado al acusado, demostrando esa inclinación a la comunicación y transferencia de archivos pedófilos ciertamente llamativa, 140 vídeos y 2.600 fotografías, en espacio activo, y en espacio libre, es decir, borrados, 2.400 vídeos y 24.000 fotografías de pornografía infantil, carpetas con 513 archivos fotográficos de pornografía infantil, y en los mensajes entre los cibernautas, en la interlocución, a través de correo electrónico, realizando comentarios sobre la imágenes pedófilas.
En cualquier caso, la subsunción jurídica no ha sido reprochada por el recurrente, excepto en la agravante de reincidencia, como analizaremos en el motivo siguiente.
La incardinación de los hechos lo ha sido en el subtipo agravado del art. 189.2 h), esto es, cuando concurra la agravante de reincidencia (pena de cinco a nueve años de prisión). Los hechos han sucedido tanto antes como después de la vigencia de la LO 1/2015, en tanto la diligencia de registro se practica el día 9 de septiembre de 2015, que es cuando finaliza la acción delictiva del recurrente. Es por ello, que la pena se ha impuesto prácticamente en su tramo mínimo (cinco años y seis meses de prisión).
El art. 190 del Código Penal señala al respecto que la condena de un Juez o Tribunal extranjero, impuesta por delitos comprendidos en este capítulo, será equiparada a las sentencias de los Jueces o Tribunales españoles a los efectos de la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia.
La sentencia recurrida nos dice al respecto: que el acusado, Celestino, también llamado, Carlos Francisco, mayor de edad, nacido en Reino Unido, (...) ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2008 por el Tribunal de la Corona de Liverpool, por veinticinco cargos consistentes en '
Es lo cierto que, como se expone por el recurrente, la sentencia recurrida debió ser más explícita en el aspecto relativo a cuándo el acusado había dejado extinguida la pena impuesta por el Tribunal de Liverpool a efectos de aplicar los plazos de seguridad establecidos en el art. 136 del Código Penal.
Ahora bien, la pena de inhabilitación especial para trabajar con menores de edad por tiempo de diez años, es, conforme a nuestro Código Penal, una pena grave, a tenor de lo dispuesto en el art. 33.2.d) (al tratarse de una inhabilitación especial por tiempo superior a un cinco años), y siendo así, no hubieran transcurrido ni los cinco (LO 15/2003, de 25 de noviembre), ni los diez vigentes (LO 1/2015, de 30 de marzo), que deben ser contados a partir del día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, y aquí tal inhabilitación por diez años se impuso mediante sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2008 por el Tribunal de la Corona de Liverpool.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.