Sentencia Penal Nº 240/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 33/2020 de 26 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Sala núm.33/2020. Juzgado de Violencia Sobre la Mujer Núm.1 de Castellón. Procedimiento Sumario núm.143/2020.

S E N T E N C I A NÚM.240/2021

Iltmos. Señores: PRESIDENTE: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO. MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES. MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la ciudad de Castellón de la Plana, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público la causa Rollo de Sala núm. 33/2020, instruida por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Castellón y seguida por un delito de asesinato en grado de tentativa contra D. Juan Ignacio, con D.N.I núm. NUM000, hijo de Miguel Ángel y de Victoria, nacido en el día NUM001 de 1974 en DIRECCION000 (Valencia), privado de libertad por esta causa desde el día 12/02/2020, con domicilio en el Centro Penitenciario de Castellón I, con instrucción, y sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta en autos.

Han sido ·partes en el proceso, el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo. Sr. Fiscal D. Francisco Sanahuja Paulo, como acusación particular Dª. Azucena, representada procesalmente por la Procuradora Sra. Pilar Ballester Ozcariz y asistida por la Letrada Sra. María Matilde Pallares Castellet, y el mencionado acusado D. Juan Ignacio representado procesalmente por la Procuradora Sra. Pilar José Inglada Rubio y defendido por el Letrado Sr. Jesús Ángel Lorenzo González.

Y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Antón Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar los días 12 y 15 de julio de 2021, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número Sumario núm.143/2020, por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer núm. 1 de Castellón, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, como estimó que habían quedado probados como constitutivos de los siguientes delitos:

'SEGUNDA.- Los hechos relatados constituyen un delito de asesinato del artículo 139.1ª del Código Penal, en grado de tentativa ( art.16 CP).

TERCERA.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado ( Art.28 CP).

CUARTA.- Concurre en el delito intentado de asesinato la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal.

QUINTA.- Procede imponer al procesado la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de condena, prohibición de aproximarse a Dª Azucena, a su domicilio y lugar de trabajo a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años superior a la pena de prisión, libertad vigilada por tiempo de 10 años ( art. 140 bis CP), comiso de los cuchillos intervenidos y costas.

RESPONSABILIDAD CIVIL.- No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno al haber renunciado la perjudicada.'

TERCERO.- La acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

'SEGUNDA: Los expresados hechos constituyen un delito de asesinato, del artículo 139.1º de Código penal, en grado de tentativa, art. 16 del Código Penal.

TERCERA: De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado, D. Juan Ignacio.

CUARTA: Concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal.

QUINTA: Procede imponer al procesado la pena de 9 años, 4 meses y 15 días de prisión. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Privación de la patria potestad. ( art. 55Código Penal). Inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena.'. Prohibición de aproximación a Dª Azucena, su domicilio, lugar de trabajo y cualquiera en que se.encuentre a menos de 500 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 10 años superior a la pena de prisión. Libertad vigilada por tiempo de 10 años, en virtud de lo establecido en el art. 140 bis del Código penal, así como el comiso de los cuchillos intervenidos y pago de las costas procesales.

No ha lugar a pronunciamiento sobre la responsabilidad civil por renuncia de la pe1judicada a la misma. '

CUARTO.- La defensa de D. Laureano en sus conclusiones definitivas calificó:

'SEGUNDA.-Disconforme con el correlativo los hechos realizados por mi representado no son constitutivos de delito alguno.

TERCERA.- Disconforme con el correlativo, sin delito no cabe hablar de autorías.

CUARTA.- Disconforme con el correlativo, pues al no existir delito no puede hablarse de circunstancias modificativas de una responsabilidad inexistente.

4.1- Eximentes

Subsidiariamente a lo anterior y en el hipotético caso de que la Sala entendiera que nos encontramos en presencia delictiva concurriría en nuestro patrocinado las eximentes del Artículo 20.1 CP (Anomalía o alteración psíquica) así como la eximente del artículo 20.2 CP (intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos) y la contenida en el artículo 20.6 CP (miedo insuperable)

En tal sentido encontramos el informe pericial emitido por la psicóloga Marta Psicóloga Colegiada n.º NUM002 de fecha 11 de noviembre de 2020 que adjuntamos al presente escrito.

4.2.- Atenuantes

Subsidiariamente a lo anterior y en el hipotético caso de que la Sala entendiera que nos encontramos en presencia delictiva concurriría en nuestro patrocinado las atenuantes siguientes:

Conforme establece· artículo 21.1.ª CP Las causas expresadas en el anterior punto (4.1 Eximentes), cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos.

Conforme establece el artículo 21.2.ª CP La de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 CP.

Conforme establece el artículo 21.3.ª CP La de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante. Sería de aplicación ya que Don Juan Ignacio en todo caso habría actuado por temor a no ver más a su hijo siendo este su único motivo para vivir.

QUINTA.-Disconforme con el correlativo. No procede imponer pena alguna y sí acordar la libre absolución del acusado con las consecuencias legales inherentes al pronunciamiento invocado.

Subsidiariamente a lo anterior en el hipotético y remoto caso que la Sala entendiera que se ha cometido un ilícito penal el mismo se deberán aplicar las eximentes correspondientes y antes referidas.

Subsidiariamente a todo lo anterior en el hipotético y remoto caso que la Sala entendiera que se ha cometido un ilícito penal y no procede la aplicación de eximentes se deberán aplicar las atenuantes correspondientes y antes referidas a imponer la pena mínima establecida legalmente a nuestro patrocinado reducido en los grados de aplicación'.

Hechos

PRIMERO.- El acusado Juan Ignacio, mayor de edad y sin accidentes penales, estaba divorciado de doña Azucena en virtud de sentencia del Juzgado de Iª instancia núm. 7 de Castellón de fecha 24 de octubre de 2013 en la que además de la disolución del matrimonio fue aprobado el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges por el cual se atribuía a la progenitora la guarda y custodia sobre el menor Rodolfo, dejando convenido de forma expresa una libertad en favor del padre para mantener relaciones con su hijo, aun contando siempre con el acuerdo de la madre, sin más limitaciones que las que se derivasen del respeto a los horarios escolares y actividades propias del menor, hábitos y horarios propios de su edad, todo -se decía- bajo criterios de flexibilidad atendiendo directamente al interés del hijo. No obstante, se acordó que para caso de surgir discrepancias entre los progenitores, el señor Juan Ignacio podría tener al menor en su compañía dos tardes a la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que debía reintegrarlo al domicilio de la madre, así como los fines de semana alternos desde las 10 horas a las 20 horas del sábado y las 10 horas a las 20 horas del domingo, no incluyendo en ningún caso pernocta en el domicilio paterno.

Inicialmente la progenitora Azucena accedió a que el señor Juan Ignacio tuviera visitas con pernocta a fin de intentar una relación fluida que pudiera ser la mejor posible para Rodolfo. Más comprobando aquella -pasado un tiempo- que las visitas no se desarrollaban de manera estable y regular sino a conveniencia del padre, teniendo ella que estar pendiente y dispuesta a la conveniencia del progenitor y viendo el progresivo deterioro en la relaciones entre padre e hijo con abandono de los cuidados básicos de higiene y alimentación, fomentando unos hábitos extraños dirigidos a llevar una forma de vida en la que exclusivamente cabían los dos -padre e hijo- a base de proporcionarle lecturas filosóficas etc.. Azucena indicó en el mes de diciembre de 2019 al acusado.que se ajustarían estrictamente a lo establecido en el convenio de modo que las visitas y no incluirían pernoctas.

La decisión de Azucena afectó emocionalmente al señor Juan Ignacio, centrado como estaba de forma obsesiva en relación con su hijo, quien empezó a verbalizar ideas suicidas. Por ej. En una de comunicaciones por WhatsApp con Azucena le indicó a ésta que buscara a un psicólogo par el menor porque él se iba a suicidar. De la misma forma el día 6 de febrero 2020 acudió al colegio ' DIRECCION001' al que acudía el hijo, entrevistándose con el jefe de estudios para mostrarle la preocupación por su hijo y al final de la entrevista insinuar la posibilidad de que acabara suicidándose. En ese comportamiento extraño también el acusado cunado acudía al colegio los martes y jueves a recoger al menor hijo, en alguna ocasión aprovechó para entregar a la progenitora manuscritos sobre su hijo a las puestas del colegio.

Azucena alarmada por ver cada vez peor al progenitor y temiendo por el hijo; interpuso demanda de jurisdicción voluntaria fechada el 21 de enero de 2020 solicitando · medidas cautelares urgentes en orden a la suspensión del régimen de visitas o de forma subsidiaria que se desarrollaran en el Punto de Encuentro Familiar bajo supervisión, con atribución del ejercicio de la patria potestad en exclusiva.

En la mañana del día 12 de febrero el acusado recibió la notificación y copia del Juzgado de aquella demanda, causándole gran contrariedad por lo que decidió vengarse de Azucena quitándola la vida, a cuyo fin, tras dejar mal aparcado su coche BMW ....KRK en la C/ DIRECCION002 de Castellón, acudió sobre las 16:20 horas a la salida del colegio CEI DIRECCION001 sito en la CALLE000 de Castellón sabiendo que ese miércoles ella recogería al menor, portando de forma oculta un cuchillo con mango de plástico negro y una hoja de unos 13 cm.

El acusado se colocó algo ·más retirado que de costumbre en la puerta de salida del colegio donde también estaban padres y madres a la espera de sus hijos, y al ver a Azucena le llamó gritando su nombre para que se acercara, al tiempo que la mostraba un papel escrito como para entregárselo. Azucena se acercó al acusado para que dejara de llamarla y éste, teniendo el cuchillo empuñado y fuera de la vista de aquella, extendió su mano para entregarle el papel al tiempo que la indicaba 'te has pasado' para seguidamente y cuando ella estaba ligeramente girada y desprevenida, de forma súbita e inopinada, cogerla desde atrás con una mano mientras con la otra le asestó dos cuchillazos en la espalda en la zona subcostal y después otro, volviéndola, en la zona abdominal, cuchilladas que le atravesaron el abrigo de la lana y camisa, llegando a doblarse la hoja del cuchillo pero logrando aun así herirla originándola una herida superficial de forma triangular de 0,5 cm en la espalda zona subcostal izquierda. Ante los gritos de Azucena y de quienes lo presenciaron, el acusado tiró el cuchillo al suelo tratado de marcharse -mientras Azucena se alejaba y era auxiliada- siendo reducido y arrojado al suelo por dos padres de alumnos que estaban en el lugar, expresando el acusado 'no me hagáis esto delante de mi hijo' h asta que al poco tiempo llegaron varios efectivos de la Policía Local y de la Policía Nacional procediendo a detener al acusado trasladándole al servicio médico de urgencias donde fue evaluado sobre su estado mental, recogiendo del suelo un agente de la Policía Local el cuchillo utilizado por el acusado.

La actuación del acusado originó la herida antes indicaba en la zona subcostal que precisó de una primera asistencia facultativa y le significaron 5 días de duración hasta alcanzar la sanidad que le dejaron como secuela una pequeña cicatriz, y también una secuela psíquica en forma de DIRECCION003 que precisó de intervención médica y psicológica continuada.

Azucena ha renunciado a cualquier il1demnización o reparación económica.

El papel que entregó el acusado a Azucena para atraer su atención y pillarla distraída, ponía:

Quieres justicia de verdad pues disfruta de la INQUISICIÓN

Finalmente toda persona TOTALITARIA sufre la acción del PUEBLO.

JAMAS he dañado a Rodolfo lo he dotado en todos los potenciales humanos para ser una buena persona

Te has aprovechado de mi enfermedad (cuando más débil y vulnerable era) para someterme de voluntad

Te he brindado mi ayuda en todo lo que atañe a la formación holística de Rodolfo. Respuesta ha sido denigrante, ya que un enfermo es inferior a ti.

... Así podríamos escribir un libro.

Has tocado tope... Y lo que yo decía en los conciertos O CONMIGO O CONTRA MI

PD te dije qué tus acciones tendrían con sus consecuencias trágicas, te reíste contestaste la sentencia es la sentencia... Habla con tu abogado y yo ahora te digo ' ''TU VIDA ES TU VIDA habla con tu médico a ver si te salva'

SOBER lo titula como - UNA ETERNIDAD.

En la inmediata exploración el paciente estaba consciente y orientado en las tres esferas. Aspecto descuidado. Ajustado conductualmente. Actitud colaboradora. Contacto sintónico. No alteraciones de la psicomotricidad. Después espontáneo, fluido y coherente sin alteraciones en la forma, ni en el contenido del pensamiento. Efecto Eutímico, tranquilo. No clínica afectiva mayor, ni de rango psicótico. No alteraciones sensoperceptivas. Nieva ideación auto ni herero lítica activa en el momento actual, niega ideación tan áticas pasivo. Realiza crítica parcial del intento de agresión a sus parejas. Apetito y sueño conservados. Deseos de mejoría paréntesis comenta que le gustaría iniciar la desintoxicación paréntesis. Capacidad cognitivas y volitivas preservadas. No se aprecian signos de intoxicación, no craving.

Refería el informe de urgencias que ante la ausencia de psicopatología en el momento actual que justificara su estancia en urgencias y tras el ajuste de la pauta psicofarmacológica, se decidía el alta hospitalaria justificada con seguimiento ambulatorio.

SEGUNDO.- El acusado Juan Ignacio en 2013 había tenido hasta cuatro intentos de suicidio llegando a estar ingresado en la USM del HOSPITAL000 de Castellón siendo diagnosticado de DIRECCION004 I. Tales intentos autolíticos estaban relacionados con la idea de ser buen padre. Fue declarada su incapacidad laboral para su profesión de maestro de educación especial.

Además tal enfermedad cursaba con el consumo abusivo de fármacos (entre ellos Rubifén que es anfetamina), sustancias psicotrópicas (cocaína) y alcohol. En 2019 pretendió desintoxicarse acudiendo a servicios psiquiátricos si bien no tuvo buena adherencia al tratamiento, incluso habiendo estado ingresado (movido por lograr beneficios para mejorar la situación legal con su hijo) pidió el alta voluntaria a los cuatro días.

A raíz de que Azucena, a finales de 2019, dijera al acusado que en relación al hijo se iba a ajustar al convenio judicial lo que suponía la eliminación de fas pernoctas, el acusado se vio deprimido, desorganizado y con mal aspecto apareciendo aquellas ideas de suicidio. Es por ello -como se ha indicado antes- que lo verbalizó a Azucena quien aun se alarmó más, al jefe de estudios del colegio de su hijo el día 6 de febrero y a su psicóloga señora Marta quien procuró que fuera ingresado a primeros de febrero de 2020.

El día 12 de febrero de 2020 cuando llevó a efecto el apuñalamiento indicado y aun siendo consciente de la maldad que ello suponía, la novedad de la demanda judicial le sumió en una gran frustración y contrariedad en lo que suponía para su obsesiva idea de procurar la relación exclusiva su hijo, factor que operó sobre la base de la mala condición anímica arrastrada que aumentó su desequilibrio emocional con cierto nublamiento mental para tomar reactivamente -pese a no tener afectada de forma importante las facultades mentales- la decisión de acabar con la vida de Azucena.

Fundamentos

PRIMERO.- A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 24 de la constitución Española y su consiguiente necesidad de una actividad probatoria de cargo practicada en la vista oral con el respeto los principios de oralidad, concentración, contradicción y defensa, prueba valorada conforme al art 741 de la LECR y habiéndose tenido en cuenta las garantías prescritas en el art 12. de la CE, los arts. 10 y 11 de la Declaración de los Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Los hechos probados, en función del convencimiento y conforme a la valoración técnico-penal que se expondrá, constituye un delito de asesinato en grado de tentativa del art. 139. lª (alevosía) del CP en relación al art. 16 de CP.

SEGUNDO. - La valoración probatoria sobre el desarrollo material, autoría de los hechos, así como del elemento subjetivo del delito.

Las consideraciones críticas sobre la variedad de prueba practicada, aparte de que materialmente se está ante un hecho objetivamente flagrante del que han dado cuenta varios testigos que directamente presenciaron el ataque del acusado con un cuchillo a Azucena, puede y debe partir de que el acusado en definitiva ha admitido desde el primer momento la autoría del hecho si bien con importantes matices.

Ha reconocido que acudió con un cuchillo al colegio DIRECCION001 en busca de su ex esposa Azucena pero solo con ánimo de asustarla -nunca de matarla- pues estaba muy molesto y contrariado con ella por la iniciativa judicial que se le acababa de notificar por la que pretendía apartarle de su hijo Rodolfo, y ha reconocido como la golpeó dos veces con un· cuchillo de mala calidad recién comprado en un ''chino', en la zona lumbar donde -refiere su defensa- no hay órgano vitales por lo no habría corrido peligro la vida de Azucena en ningún momento.

Se argumenta que el cuchillo era tan malo que no logró atravesar las prendas ligeras que Azucena vestía y tras ello el acusado se limitó a tirar el cuchillo al suelo sin salir en su persecución, por lo que no hubo ánimo homicida debido a la flagrante idoneidad del instrumento, el fugaz empleo del mismo con una falta de reiteración en el ataque, y en función a la zona corporal donde los golpes se dirigieron, pues otros elementos indiciarios como serían las supuestas expresiones del acusado verbalizando tras el hecho un supuesto ánimo homicida, que expusieron algunos agentes policiales han sido negadas por el acusado, más en todo caso la defensa las ha impugnado -en caso de haberlas realizado el acusado- por no tratar de manifestaciones espontáneas.

El resto de alegatos han versado sobre la imputabilidad o no del acusado al momento de cometer el hecho debido al indiscutido transtorno bipolar dual que padece.

Efectivamente, en lo que estrictamente se ·refiere al hecho y su ejecución, el acusado manifestó en juicio que el día 12 de febrero de 2020 recibió un papel del Juzgado, un bloque de papeles, leyendo lo del Punto 'de Encuentro y ya no continuó leyendo, dio 'un salto' y se fue a hablar con los padres de Azucena, pues no podía vivir sin su hijo y Azucena tenía que rectificar. Se fue a un bazar chino, con la Í11terición de ir directo a por Azucena, no para matarla, sino para 'asustarla de verdad', pues sentía dolor de que alguien más poderoso le pudiera perjudicar y pensaba 'tú me has dado caña, una, dos, tres veces... Yo he aguantado bastante''. Pero no la quería matar, pues si hubiera querido -expresó- hubiera ido a la yugular y hubiera cogido un 'cuchillo de Rambo'. Quería solo que ella tuviera miedo a bajar a la calle, que alguien la mirara como que si pudiera hacerla algo, solo quería asustarla.

Además, dijo, con los golpes con el cuchillo buscó la zona ósea (como para no penetrarla) y tiró el cuchillo permitiendo que ella se fuera corriendo sin él persiguirla. Después del hecho, se fue -dijo- a 40 metros debajo de un árbol y se quedó parado, desorientado, apareciendo un hombre supergrande que le redujo. Y no recuerda si dijo 'he venido a levantarla al aire, pero si lo dije...'.

Indicó el acusado que nunca quiso declarar ante la policía, que no fue informado del motivo de la detención, ni de la lectura de derechos en ningún momento, al menos no lo recuerda.

Respecto de los testigos presenciales, hubo cinco.

Azucena, la víctima del ataque, declaró en el juicio que se había separado de Juan Ignacio en 2013 en decisión tomada por éste. Hubo un convenio judicial en el que se le atribuyó a ella la guardia y custodia sobre el menor Rodolfo, con unas visitas restringidas en favor del progenitor Juan Ignacio, pero dado la insistencia del mismo accedió a que las visitas fueran con pernocta porque era importante para la relación, pero vio como la cosa se fue deteriorando (dio dejadez en el acusado, exceso de verborrea, problemas de higiene, la llamaron del colegio indicándole que el niño había visto material pornográfico, etc...) y primero tomó la decisión de ajustarse a las medidas convenidas, 'a rajatabla'. O sea, evitando las pernoctas. Se lo comunicó por teléfono.

Indicó Azucena que siempre había sido permisiva con el padre pese a la enfermedad que padecía desde hacia años ( DIRECCION004) no prohibiéndole ella nada, hasta que advirtió que Juan Ignacio predisponía al niño contra ella, en verdad - a su juicio- era el niño quien cuidaba su padre indicándole, por ej. la medicación que tenía que tomar, pues se trata de un niño bondadoso, que sin embargo ahora no quiere saber nada de su padre.

Ella vio el deterioro que presentaba Juan Ignacio cuando tomó la decisión de ajustarse a las medidas judiciales. Contó Azucena como incluso Juan Ignacio reaccionaba contra su última pareja Rocío porque entendía que trataba mal a su hijo y le quitaba tiempo de estar con el niño.

Contó como el día 12 de febrero ya había sido avisada por una amiga de que Juan Ignacio estaba en la puerta del colegio (ya el día anterior quería ir y ella le dijo que no le correspondía ese miércoles) y por lo tanto sabía que se lo iba encontrar. Al llegar no lo vio en el sitio habitual donde él solía ponerse, sino más atrás, al final donde no había padres.

En un momento determinado él le llamó y ella cambió de trayectoria y se fue hacia él, colocándose junto a él pero en obIicuo, no de cara. Él llevaba un papel y ya cuando estaba cerca la miró fijamente diciéndole 'te has pasado' y de inmediato notó tres golpes, ella reaccionó yéndose al colegio donde Tatiana, que lo· vió, la ayudó a entrar y cerró la puerta, él no la siguió. Ocurrió todo en décimas de segundos y, pudo llegar ver el cuchillo cuando aun lo tenía en la mano derecha.

Azucena reconoció que él te1úa la cara desencajada, de miedo, no obstante entiende que estaba en su sano juicio porque llamó su atención con la excusa del papel, para que se acercara ella a él.

Reconoció el papel que le dio (folio 48) así como otros folios que días antes ya le había dado, porque esto era habitual y por ello no se extrañó de que el día 12 de febrero le entregara otro papel. Dijo Azucena no haber visto el cuchillo antes, luego si lo vio tras la agresión, en su mano, y ella cree que lo debía de tener escondido debajo del papel.

La testigo María Dolores, contó que ese día el acusado esta detrás de ella en la cercanía de la puerta del colegio y cuando apareció Azucena él dio un paso adelante para ir hacía la misma, y vio como primero la dio con el cuchillo en la espalda y como no podía, le dio en el abdomen.

Vio el gesto de apuñalar, por la espalda dos veces y otra por delante. Vio el instrumento como una cosa plateada que después el tiró, como si estuviera enfadado o frustrado. Indicó que tras ello Juan Ignacio pretendía irse caminando hacia la carretera.

La testigo Tatiana, contó que le acusado el día 12 de febrero estaba en la puerta del colegio y sin embargo estaba avisado por Azucena de que él no tenía que ir ese día. Por ello la llamó advirtiéndola de la presencia del acusado y ella vino Vio como el acusado se acercó a Azucena, iba con unos papeles y luego vio como con una mai10 le daban los papeles y con la otra mano le dio golpes, empezó a chillar y vio que el acusado tiró algo al suelo o se le cayó, era un cuchillo, y la testigo se limitó a coger a Azucena para meterla dentro del colegio. Indicó Tatiana que el cuchillo al principio no se veía. Luego vio que se trataba de un cuchillo de mango gris y que estaba doblado en la hoja. Azucena en un principio se quedó en estado de shock, la levantó la blusa viendo que no llevaba sangre, que ella llevaba una chaqueta de paño con borrego, típica de invierno.

El testigo Guardia Civil TIP - NUM003 indicó que se encontraba casualmente en el lugar porque iba a recoger a sus hijos, escuchando gritos en la parte delantera de entre la multitud, y vio a una persona agrediendo a una mujer, y como Geronimo -otro padre- que estaba con él reaccionó y agarró primero al agresor, y luego entre ambos lo tiraron al suelo. El agresor una vez en el suelo, estaba algo violento pero no contra ellos sino por querer zafarse o liberarse.

Dijo haber visto los movimientos del acusado, aunque había muchos padres. Luego el acusado se distanció unos 50 m del lugar de la agresión. Llegó a ver el cuchillo en el suelo mientras estaba encima del acusado. Era un cuchillo de mango negro. El acusado decía que quería ver a su hijo. La policía llegó a los 10 minutos, y él decía que no quería que su hijo le viera así y que estaba enfermo. De la mujer no dijo absolutamente nada.

Los agentes policiales pusieron los grilletes al acusado, no llegando a presenciar él lectura de derechos al acusado. No recuerda si le engrilletaron en el suelo o de pie.

Por vía del artículo 730 de la LECr se introdujo la declaración del testigo presencial don Geronimo (f. 74 tomó I) quien no pudo acudir por razón de fuerza mayor. Éste manifestó en fase de instrucción, que estaba ese miércoles sobre las 16:20 horas en la puerta del colegio un poco retirado porque llevaba un perro. De repente oyó un grito y se giró viendo a su derecha a un hombre y una mujer. Que la mujer hacia aspavientos con los brazos y el hombre hacia como un movimiento de clavar algo. De repente observo lo que el hombre llevaba en la mano, era un cuchillo. De mango negro, que podía ser del tamaño de un cuchillo de mesa.

La gente se dispersó de las zonas próxima a ese hombre y a la mujer, y el hombres se quedó solo. El se acercó hacia donde estaba éste, con precaución intentando ver donde tenía el cuchillo, que él había visto. Que vio como el hombre tiraba el cuchillo al suelo, que el declarante llegó hasta él y le dio un golpe en la rodilla cayendo el hombre al suelo y una vez en el mismo lo inmovilizaron, que el hombre forcejeaba y estuvieron unos 20 segundos. Aparecieron más hombres que ayudaron el declarante a sujetar al acusado. Éste decía 'por favor que no me vea mi hija', 'por favor no me hagáis esto delante de mi hijo', e inmediatamente llegó la policía.

La cuestión verdaderamente relevante, más allá de la materialidad y la autoría indiscutida del ataque del acusado Juan Ignacio a Azucena, estriba en el ánimo que inspiró la actuación del acusado; si responde a una voluntad homicida ( necandi) o simplemente a un voluntad laedendi que al margen de su entidad no implicara la voluntad de matar.

De la sucinta expresión 'matar' que se emplea en los arts. 138 y 139, se derivan cuatro elementos que la jurisprudencia expone: a) la muerte de una persona; b) una acción u omisión voluntaria (en el tipo doloso); c) una relación de causalidad entre el acto y el resultado producido y d) voluntad homicida, o animus necandi.

Es sabido que para considerar si estamos ante un 'animus necandi' o dolo de matar o, por contra, ante un 'animus laedendi' o ánimo de lesionar, cuya existencia haría reputar los hechos un delito de lesiones consumadas, han de tenerse en cuenta una serie de datos de orden indiciario que la jurisprudencia recomienda.

La STS 86/2015, de 25 de febrero por ej. señala que el delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pe1ienecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS 4de mayo 1994, 29 de noviembre de 1995, 23 de marzo de 1999, 11 de noviembre de 2001, 3 de octubre de 2003, 21 de noviembre de 2003,. 9 de febrero de 2004 y 11 de marzo de 2004), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; la ama o los instrumentos empleados; la zona de cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 57/2004 de 22 de enero)

A estos efectos tienen especial interés, el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que 'ad exemplum' se descubren no constituyen un sistema cerrado o 'numerus clausus' sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presentan carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

Asimismo es necesario subrayar que el elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el 'animus necandi' o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el 'dolo homicida'', el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 8 de marzo de 2004 ).

Como se argumenta en la STS. de 16 de junio de 2004, el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedai1 ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontramos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

En este caso es fundamental empezar por ponderar que se utilizó una arma blanca y tal como recuerda la STS nº 992/2012 de 3 de diciembre, cuando se realiza un ataque con un arma blanca de una persona a otra ( SSTS 28 de febrero de 2005 y 1281/2004, de 10 de noviembre), son tres los elementos de los que cabe inferir el ánimus necandi o voluntad de matar.

1ª. La clase de arma (blanca) utilizada en el ataque. El mismo concepto de arma blanca (navaja, cuchillo, punzón, puñal, espada u otros objetos con alguna clase de filo o punta que tienen aptitud para introducirse dentro del cuerpo humano, como un destornillador). Al respecto, este elemento implica la capacidad de vulnerabilidad o penetración en la anatomía del agredido, que tiene el instrumento empleado en la acción.

2º. La zona del cue1po a la que se dirige el golpe contra la víctima. Ha de ser una zona vital para que pueda afirmarse ese ánimo de matar. Ordinariamente, cuando se trata de agresiones con arma blanca y se quiere matar, éstas se dirigen hacia el tórax, el abdomen o el cuello, que es donde se puede producir esa penetración y donde existen órganos cuya afectación puede derivar en la pérdida de la vida humana.

3 La intensidad del golpe, de modo que éste sea apto para introducirse en el cue1po de la persona atacada y alcanzar esa zona vital. Una vez producida la penetración en esta parte del cuerpo, siempre que ésta alcance (o pueda alcanzar) cierta profundidad, podemos afirmar que hay ánimo de matar, es decir, un dolo directo de primer grado, o intención; pero para la tentativa es válido también el dolo eventual. Este elemento sirve para diferenciar el mero 'pinchazo' que no es· revelador del dolo de matar de la agresión penetrante que sí lo pone de manifiesto.·

Es igualmente relevante, examinar la actitud del autor del hecho, tanto antes como después de la agresión'.

Pues bien, en este caso se trata de cuchillo de cocina de mango negro y 13,5 centúnetros de hoja puntiaguda, características reflejadas en el informe de laboratorio de balística (f. 336 y ss del tomo II) que de por sí implican un potencial penetrante incuestionable para, en su caso, producir la muerte dada la posibilidad de alcanzar con sus 13,5 centímetros una profundidad que alcanzaría órganos vitales, incuestionable si se clava de punta. Ese algo que visto in situ en el plenario como pieza de convicción exhibida, al tribunal se le muestra notorio.

Se trata - como decíamos- de un instrumento idóneo para obtener una penetración en el cuerpo, que por el hecho de haberse doblado por la hoja no tenía una especial robustez. Pero ello ni elimina la posibilidad penetrante objetiva del arma, ni desde luego resta nada al aspecto subjetivo (que es lo que aquí se analiza), de modo que el haberse doblado -afortunadamente- parece como algo anecdótico y desde luego fuera de la voluntad y previsiones del acusado, quien compró el arma no para exhibirlo (si es que quería solo asustar como sostiene) ni compró un cuchillo de los de untar o con punta redondeada, ni de juguete, sino apto patria ser clavado. Que es para lo que lo utilizó. Permítase un ejemplo, el que se compre un destornillador barato en un bazar chino (tal vez de calidad discutible) no quiere decir que no se quiera hacer girar el tornillo al que lo aplica.

En cuanto a la zona corporal contra la que se utilizó el arma, fue zona subcostal tal como muestras las heridas reflejadas en el informe forense (f. 78 tomo I) ratificado por los forenses señor Luis Angel y. sobre todo señora María Rosa, indicando en el plenario que en la zona, justo debajo de las costillas pueden alcanzarse pleura, pulmón, corazón, diafragma, o sea órganos de compromiso vital.

Y en cuanto a la forma de empleo del arma, se trató de tres cuchillazos, dos en la espalda y otro en el abdomen el cual no tuvo la menor penetración. La fuerza empleada en alguno de los impactos hubo de ser notable pues la hoja se dobló; y no puede aceptarse que Azucena llevara ropas ligeras, la exterior era de borrego típica del invierno y otra como de paño. Las ropas quedaron con dos agujeros, de los dos cuchillazos de la espalda (F. 44 tomo I).

Mas el acusado al propinar el ultimo cuchillazo, lo hizo en la zona de abdomen, buscando zona blanda (pese a no conseguir nada) o sea consciente de que en la espalda no lograba hundir el arma en el cuerpo de Azucena.

En cuanto a las circunstancias del antes y el después, aparece el folio manuscrito que el acusado entregó a Azucena al instante de iniciar el apuñalamiento.

Aparte de que era evidente que existía una causa reactiva del acusado contra su ex esposa a modo de ajuste de cuentas, en el folio la refiere: Quieres justicia de verdad pues disfruta de la INQUISICIÓN.

Finalmente toda persona TOTALITARIA sufre la acción del PUEBLO... te dije que tus acciones tendían con sus consecuencias trágicas, te reíste contestaste la sentencia es la sentencia... Habla con tu abogado y yo ahora te digo ''TU VIDA ES TU VIDA habla con tu médico a ver si te salva'

Son expresiones de marcada carácter violento anunciado un mal inminente a y consecuencia trágicas.

El ánimo homicida se muestra con notable fuerza indiciaria.

TERCERO.- Dos cuestiones con respecto a lo anterior han de ser tratadas dado que la defensa se ha centrado sobre las mismas y en realidad son de discreta relevancia.

A.- La primera tiene que ver con la cuestión de la recogida del cuchillo empleado en el ataque del acusado contra Azucena.

Es una cuestión que en cierto modo se muestra como contradictoria en el tratamiento de la dirección letrada, pues aunque en realidad pone en duda la cadena de custodia tras la recogida del cuchillo doblado que supuestamente habría utilizado el acusado el día de autos y el que aparece en las actuaciones, es de notar que en el plenario el acusado -para exponer la falta de animus necandi- vino a admitir que el cuchillo empleado era malo, era inservible y por eso se dobló, que es justo como fue recogido por los agentes de la policía al lado de donde estaba reducido el acusado, y en el plenario a cuantos se ha exhibido como pieza de convicción, con mayor o menor detalle han reconocido el cuchillo. Nos preguntamos ¿si no era el cuchillo exhibido en el plenario, de qué cuchillo se trata que llegara a doblarse?

Es impensable que el cuchillo doblado que está en la causa y se ha exhibido pueda ser otro distinto, cuando coincide al menos sustancialmente con el que admite el acusado y ha sido reconocido por testigos.

El policía local núm. NUM004 indico que él cogió el cuchillo que estaba en el suelo e1Y una zona ajardinada.

Sobre la desconfianza de la defensa a la actuación policial en este apartado, debemos de traer a colación la STS 10 de febrero de 2010 señala lo que sigue: 'Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3 y 326/2009 de 24.3 de que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto en relación a la cadena de custodia el problema que plantea -hemos dicho en STS. 1190/2009 -es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación; publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la ' mismidad ' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo. momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se.destruye ( STS. 6/2010 de 27.1)'.

Pues bien, no hubo vulneración de los arts. 334 y concordantes de la LECr. La recogida del cuchillo por parte de los agentes era obligada. Como refiere la STS de 4 de abril de 2005: En efecto, hay una serie de normas en nuestra LECr. que ordenan que sea el Juez de Instrucción o el que haga sus veces quien recoja los vestigios o pruebas materiales del delito (art. 326 ) o las armas, instrumentos o efectos de cualquier clase que puedan tener relación con dicho delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida (art. 334), mandando asimismo que ello se documente en las correspondientes actuaciones procesales (arts. 332 y 336), todo ello con el fin de acreditar la existencia del delito y de sus circunstancias, con validez primero como medio de investigación en la instrucción e incluso después como medio de prueba preconstituida para el juicio oral si aparece practicada con las garantías legalmente exigidas y se trata de extremos que no pueden tener reproducción en el juicio oral. Tal validez como prueba preconstituida sólo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia, es decir, cuando se ve obligada a intervenir de modo perentorio por existir peligro de pérdida o sustracción u otra razón que no permita acudir al Juez para que éste actúe.

La intervención de la competente Autoridad Judicial, en principio y por regla general, es obligada en estos casos, no pudiendo ser sustituida por la actuación policial, salvo que existan las mencionadas razones de urgencia.

En este punto nos dice la STC 303/1993 (Fundamento de Derecho 4º):'pero que la Policía judicial pueda o, mejor dicho, esté obligada a custodiar las fuentes de la prueba no significa que tales diligencias participen, en cualquier caso, de la naturaleza de los actos de prueba. Para que tales actos de investigación posean esta última naturaleza se hace preciso que la Policía judicial haya de intervenir en ellos por estrictos razones de urgencia o de necesidad, pues, no en vano, la Policía judicial actúa en tales diligencias 'a prevención de la Autoridad judicial' (art. 284).

Cuestión distinta y en lo que llevaría razón el letrado defensor -pero en verdad irrelevante pues este cuchillo no fue el utilizado ·es la aparición y recogida del otro cuchillo de mango de madera y hoja de sierra del interior del coche BMW del acusado que estaba depositado en dependencias policiales por habérselo llevado la grúa una hora antes al estar mal aparcado (f 371 del tomo II), pues como refiere la. STC 303 aludida: 'Una vez desaparecidas tales razones de urgencia, ha de ser el Juez de Instrucción quien, previo cumplimiento de los requisitos de la prueba sumarial anticipada, pueda dotar al acto de investigación sumarial del carácter jurisdiccional ( art. 117.3 de la CE) de acto probatorio, susceptible por sí solo para poder fundamentar posteriormente una sentencia de condena'. Luego, en el Fundamento de Derecho 5º aplica esta doctrina al caso y añade: 'desaparecidas las expresadas razones de urgencia, la falta de intervención judicial y la ausencia de contradicción en la ejecución del registro del vehículo de los inculpados privan de valor probatorio al resultado de esta actuación policial'. Se refiere a la intervención de diez bolsas de hachís en el interior de un vehículo aprehendido 'dos días antes' por la Guardia Civil, en la que no concurrió la referida nota de urgencia. Las normas procesales · antes referidas imponen al juez la obligación de actuar personalmente en la recogida de esta clase de muestras, cuando se quiere que el acto tenga valor probatorio, obligación que tiene su justificación no en desconfianza alguna hacia la policía, sino en que, salvo las razones de urgencias antes citadas y que en el caso presente no concurrieron, es a la autoridad judicial a quien corresponde la práctica de actuaciones que tienen un verdadero y propio contenido procesal a las que la actuación del secretario como fedatario público ( arts. 281 y 473LOPJ) confiere autenticidad documental'. Pero se trata de una cuestión tangencial en el orden de elementos probatorios desplegados.

Puede será cierta la tesis del fiscal, a partir de que la defensa admite que tuvo que comprar un cuchillo en un chino- de que el cuchillo del coche era el que pensaba utilizar el acusado pero la grúa le llevó el coche, pero es irrelevante.

Como es irrelevante la confusión sobre el número de cuchillos entregados a Balística, pues no fueron tres como reza equivocadamente al f 274 del tomo II, sino dos tal como aclararon los peritos en el plenario.

B.- Con relación a las supuestas expresiones verbales del acusado antes o después de ser detenido con lectura de sus derechos ex art. 520LECr, tales como 'he venido a levantarla al aire' (que indican los agentes policiales locales núm. NUM004, NUM005) o que 'le hervía la sangre' o 'lo tenía que haber hecho antes' (que indica el policía local núm. NUM006) ocurre otro tanto en cuanto a la escasa relevancia del detalle.

La cuestión podría tener valor o interés en el aspecto antes analizado de valorar o dirimir sobre el animus necandi, como supuestas manifestaciones espontáneas del acusado que, en cuanto significarían una verbalización de intención homicida, irían en su contra.

Digamos que puede tener cie1ia razón la dirección letrada pues lo indicado por los testigos policías es inseguro (por no decir contradictorio entre lo manifestado por los diversos agentes de la P. Local y los de la P. Nacional) sobre qué agente y en qué exacto momento se le leyeron l.os derechos como detenido al acusado Juan Ignacio, a quien no cabe olvidar los policías encontraron ya reducido en el suelo y detenido por particulares (padres de alumnos) tal como permite el art. 490LECr. a todo ciudadano, dedicándose los policías locales números NUM004, NUM005 y NUM006 a dar continuar a la reducción y a la detención, por lo que pasando a ser una detención 'profesionalizada' debió significar el proceder a la inmediata lectura de derechos, ya fuere antes o después de asegurar la inmovilidad y su seguridad con la colocación de grilletes lo cual es algo distinto (no puede identificarse el acto jurídico de detener que conlleva la lectura obligada de derechos y no siempre ha de suponer el engrilletado, con el acto físico de inmovilizar o esposar, aunque si esto se hace, al conllevar la detención explícita de inmediato debe existir la información de derechos)

Al efecto, el policía NUM004 indicó que llegaron y el preguntó 'que pasa' y el acusado indico que 'que va a pasar... he venido a levantarla al aire'. La pregunta por más natural que pueda ser para una profano que toma interés por algo, era improcedente para un agente que ha de intervenir con las garantías legales, o sea interrogando al acusado solo tras la lectura de derechos. Otra cosa es que el acusado lo hubiera dicho sin previas preguntas del agente, o lo hubiera dicho tras haber sido informado de su derecho sabiendo que podía ser utilizado en su contra.

El agente indicó que lo engrilletaron y llevaron al coche, tardaron 5 minutos y le leyeron los derechos en la misma puerta antes de subirlo al coche, el agente NUM005 dijo que los derechos se los leyeron nada más meterlo en el coche, y el agente núm NUM007 el intendente indicó que los derechos él personalmente desde el exterior informó al detenido, quien estaba en el interior coche (que llevaba manpara) y luego en comisaría se formalizó la lectura.

Por el contrario, el agente de la P. Nacional NUM008 indicó que él personalmente lo engrilletó en el suelo y así le informó de sus derechos de inmediato; y éste y los policías nacionales NUM009 y NUM010 indicaron que el detenido no paraba de decir que la iba a levantar al aire.

Sin embargo, indicó el G. Civil que estaba franco de servicio y que intervino en la reducción, que no· oyó que al señor Juan Ignacio se le leyeran los derechos.

Y el mismo G. Civil franco de servicio y don Geronimo cuando tuvieron reducido al señor Juan Ignacio no oyeron otra cosa del acusado que su imploración de que no le hicieran eso delante de su hijo y que no le viera así su hijo, nada sobre su ex mujer ni sobre lo que quería hacer.

Todos los agentes de la P. Local admitieron que tardaron unos minutos entre 6 y 7 minutos en llevarlo al coche y leerle los derechos, pues primero hicieron gestiones como entrevistarse con la víctima, que estaba con ataque de ansiedad, ver la ropa de ésta que tenía dos agujeros etc..

Es decir que habría existido una doble intervención reiterada por el hecho de haber intervenido los dos tipos de Policía de forma simultánea.

Pues bien, es muy dudoso que las manifestaciones hechas por el acusado, una vez que el primer agente el llegar preguntó al detenido qué pasaba, puedan tomarse como espontáneas con un sentido incriminatorio, porque hay inseguridad sobre cuando se hizo la información de derechos al detenido.

En Stcia de 18 de mayo de 2018 (RA 50/2017) nos referíamos al acuerdo del Pleno del TS de 3 de junio de 2015 referente al valor de las manifestaciones espontáneas efectuadas ante los cuerpos policiales, que se ve recogido por ej. En la STS de 26 de diciembre de 2016 manifestando en cuanto a su valor, que si bien dichas manifestaciones carecían por si solas de valor imputatorio, 'no existe impedimento para valorar los indicios contenidos en la manifestación espontánea del detenido para la apertura de líneas de investigación', lo que por extensión debe trasladarse a las declaraciones testificales realizadas a los agentes policiales'.

Por lo tanto, no cabe otorgar valor de hecho probado a las declaraciones testificales realizadas ante cuerpos policiales, pero dichas manifestaciones no invalidan las líneas de investigación que en base a ellas fueron adoptadas por los cuerpos policiales.

Y más recientemente la STS de 24 de julio de 2017 señala: 'Sobre las declaraciones espontáneas. que los imputados y los testigos aportan cuando la policía interviene para controlar y pacificar una situación violenta de cualquier índole, tiene · establecido esta Sala en la sentencia 16/2014, de 30 de enero, que, tal como se ha dicho en las SSTS. 1236/2011, de 22 de noviembre, y en la 878/2013, de 3 de diciembre, es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente · en admitir como medio probatorio el testimonio de referencia. de los terceros o de los funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del detenido, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia -auditio alieno - y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado. No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo .que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es.directo -auditio propio - en cuanto al hecho en sí de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo.

Respecto a las manifestaciones espontáneas de un acusado fuera del atestado, la doctrina de esta Sala (SSTS 418/2006, de 12-4, y 667/2008, de 5-11) precisa que el derecho a no declarar, que el recurrente habría expresado a los investigadores policiales, no se extiende a las declaraciones libres y espontáneas que el detenido quiera realizar, porque lo prohibido es la indagación, antes de la información de derechos o cuando ya se ha ejercido el derecho a no declarar, pero no la audición de manifestaciones por los funcionarios policiales. Como se dice en la sentencia 25/2005, de 21 de enero, las manifestaciones que fuera del atestado efectúa el detenido, voluntaria y espontáneamente, no pueden considerarse contrarias al ordenamiento jurídico y pueden ser confluyentes con los fines de la justicia y, en definitiva, del interés social.

En las SSTS 156/2000, de 7 de julio, y 844/2007, de 31 de octubre, se incidió en que las manifestaciones que una persona efectúa en sede policial, tras haber sido detenida y antes de ser informada de sus derechos, realizadas voluntaria y espontáneamente, no pueden ser contrarias, sin más,, al ordenamiento jurídico, a no que dichas manifestaciones fuesen recogidas por escrito en el atestado instruido con motivo de los hechos y suscritas por el detenido, pues los instructores del atestado no pueden formalizar por escrito este tipo de declaraciones hechas sin la previa información de los derechos que asisten al' detenido, pero si así se hiciera la ilegalidad consiguiente tendría carácter de ordinaria y por lo tanto la prueba habría de conceptuarse de irregular, de manera que no deberá afectar a las restantes diligencias practicadas con pleno respeto a las exigencias legales y constitucionales. Por ello la jurisprudencia de esta Sala nos dice en la sentencia 1266/2003, de 2 de octubre, que ha admitido la validez probatoria de la confesión extrajudicial, aunque ha exigido que se incorpore al juicio oral ( STS 13-5-1984 y 1282/2000, de 25-9), y debe ser sometida a debate contradictorio con presencia de aquellos ante quienes se realizó, de forma que las partes hayan podido interrogarlos sobre ese extremo.

Por último, la STS. 365/2013, de 20 de marzo, resume la doctrina jurisprudencial sobre el tratmi1iento de las manifestaciones espontáneas del detenido a los agentes policiales. En ella se establece que este Tribunal viene considerando material probatorio utilizable las declaraciones espontáneas prestadas por el detenido antes de ser asistido de Letrado. Y la STS 1571/2000, de 17 de octubre, admitió como prueba válida las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral por los agentes policiales que testimoniaron acerca de las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado, tras su detención y una vez informado verbalmente de sus derechos, en el sentido de que no encontrarían nada en el registro de su vehículo porque la droga la traían los otros coimputados, lo que se comprobó posteriormente. '·

En definitiva y como certeramente señaló la dirección letrada defensora en su completo informe final, no se trató de manifestaciones espontáneas, y no puede utilizarse lo manifestado -por el hoy acusado- ante preguntas de los agentes sobre lo que oyeron del mismo pues lo expuesto fue obtenido fuera de las garantías que la LECr establece.

Los agentes sabían a lo que iban, pues el relato de lo sucedido para proceder en consecuencia se lo acababa de proporcionar la supuesta víctima de una agresión sexual, de modo que, siendo un caso de detención de acuerdo en el art. 492 de la LECr, lo que debieron realizar es informar de forma inmediata a Segundo de los derechos que el art. 520 le otorgaba, y entre ellos el derecho de guardar silencio y no responder a la pregunta de qué había pasado.

En todo caso, la prueba existente; aun sin la declaración de los agentes, es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia'.

Ocurre, como hemos anticipado, que la cuestión queda en baladí dado que la intención homicida del acusado queda evidenciada por otros indicios obtenidos a partir de otra fuentes probatorias ya analizadas.

CUARTO.- El hecho enjuiciado, una vez expuesto el animus necandi con que se guió el acusado, es constitutivo de asesinato de acuerdo con el art. 139.1' del CP por concurrir la alevosía en su modalidad sorpresiva.

La STS de 18 de octubre de 2015 con referencia a la sentencia 467/2015, de 20 de julio estableció, al tratar sobre la naturaleza de la alevosía, que si bien unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha resaltado su aspecto predominante objetivo, pero exigiendo un plus de culpabilidad, al precisar una previa excogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado que su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido, y queriendo el agente obrar de modo consecuente a lo proyectado y representado ( SSTS 632/2011, de 28-6 ; 599/2012, de 11-7 ; y 314/2015, de 4-5 ).

No puede desconocerse que la alevosía sorpresiva se caracteriza por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto, y es la desplegada en este caso cuando el acusado llamó a Azucena, cuando en un escenario público y concurrido, donde nadie puede pensar que va a sufrir algún tipo de ataque, una vez que ésta se aproximó, el acusado tras hacer ademán de entregarla un papel manuscrito, la sujetó desde atrás y la asestó dos cuchillazos en la zona antes indicada.

Azucena indicó que no vio antes el cuchillo y que posiblemente lo llevara debajo del papel que la iba a entregar. Sea como fuera es evidente que el ataque fue inopinado e inesperado par Azucena, incluso nadie de los presentes que esperaban a sus hijos pudo ver antes el cuchillo que portaba Juan Ignacio.

QUINTO.- El hecho se aprecia como tentativa ex art. 16 CP pues el arma utilizada era apta para matar - por más que pudiera haber cuchillos de mejor calidad-; y por el modo como se utilizó -ya analizado-, esa era la intención del acusado.

No estamos siquiera ante una tentativa inidónea que a lo sumo sería 'relativa' y por lo tanto en todo caso punible. La jurisprudencia que se indica cierra el paso a la tesis del defensor sobre la inidoneidad del arma.

La didáctica STS de 26 de abril de 2012 (pte Señor Berdugo) indica como 'existe ya una consolidada doctrina jurisprudencial, sentencias de 21 junio 1999, 13 de marzo 2000 según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio 'objetivamente' en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, 'objetivamente' quiere significar que el plan o actuación del autor, 'objetivamente' considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, · en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción · contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por· el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde. una perspectiva 'ex post' toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Ello dejaría impunes los supuestos de tentativas irreales o imaginarias, los delitos putativos, los delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto y, en general, los casos de inidoneidad absoluta. Sin embargo, se incardinarían en la tentativa punibles los casos de inidoneidad relativa, es decir 'aquellos en que los medios utilizados objetivamente valorados 'ex ante' y desde una perspectiva ge11eral. sea11 abstracta y racionalmente aptos para ocasionara el resultado típico'.

En la misma dirección el AT 29-5-2003 C) con respecto a la alegada existencia de un delito imposible por el empleo en la agresión de un arma de la que su propio poseedor había retirado previamente la munición, la propia Sala de Instancia analiza extensamente tal argumentación, para rechazarla correctamente, y aquí no cabe sino ratificar lo expresado en el fundamento jurídico primero de la Sentencia. Ciertamente esta Sala -dice el TS- ha fijado jurisprudencialmente el criterio de que el delito imposible y la tentativa inidónea ya no son punibles -cfr. Por todas Sentencias de 28 de mayo de 1.999 -, y se excluyen, por tanto, de la reacción punitiva los casos de inidoneidad absoluta, incluyéndose en este concepto -como señala la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999 y reitera la 1866/2000, de 5 de diciembre 'los supuestos de tentativa irreales o imaginarias (cuando la acción es, en todo caso y por esencia, incapaz de producir el fin ilusoriamente buscado por su autor); los denominados 'delitos putativos' (cuando el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que sí lo está) error inverso de prohibición que en ningún caso podría ser sancionado penalmente por imperativo del principio de tipicidad; los supuestos de delitos absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, que carecen de adecuación típica (de lesión o de peligro) y en general, los casos de inidoneidad absoluta.

Se dice que el art. 16 del Código Penal ha redefinido la tentativa, añadiendo el adverbio «objetivamente» («practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado»), lo que quiere decir que el plan o actuación del autor, «objetivamente» considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado, y son punibles, conforme a su actual definición típica, los casos que pueden calificarse de inidoneidad relativa -aun cuando esta denominación haya sido doctrinalmente criticada-, es decir, aquéllos en que los medios utilizados, «objetivamente» valorados «ex ante» y desde una perspectiva general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro). Como dice la citada STS de 5 de diciembre de 2000se trata de supuestos en los que 'la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vuh1erar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva «ex post» toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de su acción'.

La STS 1326/2003, de 13-10 insistió en que el art. 16.l CP ha reedificado la tentativa. al entender que ésta consiste e1: la realización de actos objetivamente encaminados a la realización plena del delito, si bien éste no llega a producirse, fijando la pena en el art. 62.

Que los actos realizados sean objetivamente aptos o adecuados para la producción del resultado es exigencia prevista en el art. 16.1, como ya se ha dicho, y tiene por consecuencia que la tentativa se vertebra alrededor de la idoneidad de los actos iniciados por el autor, existiendo como tal en los caos en los que se aprecie tal adecuación de los medios a fin apetecido con lo que la pretendida impunidad de la tentativa por idoneidad relativo no es tal; manteniéndose en definitiva la situación del anterior CP, sólo que con distinta sistemática, de suerte que la tentativa irreal, imaginaria o inidónea absolutamente queda extramuros del CP, como tentativa quedan fuera de la respuesta penal los llamados delitos putativos (el sujeto realiza una acción no tipificada penalmente, creyendo que lo está) o los 'delitos' absolutamente imposibles por inexistencia de objeto, pero la inidoneidad relativa será punible como tentativa porque los medios serían los objetivamente adecuados para el fin apetecido en una valoración ex ante y desde una perspectiva general ( STS 15-3-2000, 26-6- 200 y 2122-2002, de 20-1-2003)'.

Criterio que ha sido reiterado en STS 630/2004, 1329/2004, de 24-11; 289/2007, de 4-4; núm 861/2007, de 24-10; núm. 822/2008, de 4-12, y núm 963/2009 de 7 de octubre) de modo que 'solamente quedarían excluidos los casos en los que el autor, según su plan, hubiere acudido para realizarlo a medios absolutamente irreales o supersticiosos'. La STS 1100/2011 de 27-10, insiste la tentativa para ser punible ha de revelar un mínimo de peligrosidad. La tentativa no puede fundamentarse en criterios objetivos y subjetivos puros, sino que se impone una tesis ecléctrica. Lo esencial es que la tentativa expresa una voluntad del autor hostil al Derecho, pero además, en cuanto la acción debe mostrarse como peligrosas ex ante, cabe fundamentar la tentativa también objetivamente e1 la concurrencia de un peligro, al menos abstracto para el bien jurídico. Esta peligrosidad de la acción es el mínimo requerido para la punibilidad de la tentativa (quedando excluida por la tentativa irreal) y así debe ser entendida la exigencia contenida en el art. 16 de que los actos ejecutados 'objetivamente deberán producir el resultado'. Ello, ante la cuestión de si tras la reforma CP. l 995 es punible la tentativa inidónea, la respuesta debe ser positiva en estos ténni.nos. El que sea objetivamente adecuada para producir la lesión significa que el plan del autor, objetivamente considerado, debe tener un. fundamento - racional, lo que permite excluir de la punibilidad de la tentativa las tentativas irreales o supersticiosas, pues en ellas el plan del autor nunca producirá racionalmente el resultado. Por tanto. para la punibilidad de la tentativa. basta haber ejecutado una acción abstractamente peligrosa para el bien jurídico. Este es el sentido de la exigencia contenida en el art. 16 de que la acción objetivamente.deba producir el resultado, esto es, basta con que en una perspectiva ex ante la acción aparezca como idónea o adecuada para producir lesión del bien jurídico a los ojos de un observador objetivo, esto es se acogerá en el ámbito de la tentativa toda actividad, que a un juicio de un observador objetivo, que conozca el plan concreto del autor, se muestre, según una concepción natural y normal de los hechos ('ut, quiod prelumque accidit'), como parte integrante y necesaria del comportamiento típico enjuiciado. Por ello, no es necesario un peligro concreto, esto es, que el bien jurídico contacte efectivamente con la acción peligrosa.

Aplicando tal doctrina al caso debatido, el comportamiento del recurrente, hubiese llevado a la consumación del resultado criminal propuesto, a no ser por la circunstancias de que los cuchillazos asestados no fueron certeros, la ropa y la zona ósea evitó la penetración del cuchillo y doblándose la hoja y ante la constatación de que en el lugar había gente que podía auxiliar a la víctima, el acusado soltó el cuchillo pretendiéndose alejar del lugar.

El plan del acusado pues, era racionalmente apto para la consumación del fin propuesto, contando con idoneidad del arma utilizada y la idoneidad de los actos realizados para llegar a dicho fin por lo que cabe consideración de estarse en ante una tentativa inidónea.

SEXTO.- Del delito de asesinato en grado de tentativa es responsable en concepto de autor, el procesado. Juan Ignacio, por su participación personal, material y directa en la ejecución del mismo, siendo de aplicación los arts. 27, 28, 61 y concordantes del CP.

SEPTIMO.- Sobre las eximentes interesadas por la defensa.

A.- Respecto de la solicitada eximente de alteración o anomalía psíquica ( art. 20. l CP) en su forma completa e incompleta ( art.21.1 CP) que pudiera significar una anulación o un menoscabo grave de la capacidad intelectiva o volitiva en relación al hecho cometido, no pueden ser apreciadas en base a las siguientes consideraciones.

En materia de imputabilidad nuestro Código adopta una postura negativa, en orden a su delimitación legal. Estima que una persona se acomoda al patrón psicológico de la normalidad y actúa normalmente motivada, si no se objetiva y acredita la concurrencia de una circunstancia que altere o modifique ese presupuesto. El Código establece taxativamente las causas únicas que determinan una influencia en la imputabilidad, formulándolas negativamente. Así, un sujeto será imputable en cuanto no concurra en él una causa de inimputabilidad, que son precisamente las que prevé el Código ( STS 1747/2003, de 29 de diciembre). Por ello, en el plano probatorio, resulta oportuno poner de manifiesto que las causas de inimputabilidad; como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de este última), en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse en favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1747/2003, de 29 de diciembre). Y esto mismo cabe decir para el supuesto de conversión de una eximente incompleta en completa ( STS 701/2008, de 29 octubre). En todo caso, para que pueda apreciarse la concurrencia de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal es menester tener en cuenta el hecho cometido, el estado en que la persona acusada se encontraba cuando lo cometió y las pruebas más idóneas par acreditarlo ( STS 688/2006, de 21 de junio).

Como señala la STS 1511/2005, de 27 de diciembre, con cita de la STS 332/97 de 17 de marzo, y en igual sentido la STS 437/2001, de 22 de marzo, el artículo 20.1 del Código Penal adopta una fórmula psiquiátrico-psicológico en que se alude a la causa ('anomalía o alteración psíquica'), y a los efectos ( que el sujeto 'no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión'). Por tanto tal doble requisito implica que no basta una calificación clínica debiendo evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico, en cuanto que es menester poner en relación alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo, insistiéndose por la jurisprudencia que 'es necesario poner en relación la alteración mental con el acto delictivo concreto'. En igual sentido cabe citar la STS 569/2012, de 27 de junio. Ahora bien, como señala la STS 939/2008, de 26 de diciembre, citando la Sentencia 1170/2006, de 24 de noviembre, la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico- psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. En igual sentido la STS 1172/2011, de 10 de noviembre.

Por su parte, la eximente incompleta precisa de un profunda perturbación de las facultados que sin anularlas limite la imputabilidad por disminuir la capacidad de comprender la ilicitud de los actos o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión. Esta grave disminución de lo que es la esencia de la imputabilidad en que se funda el juicio de culpabilidad, es inexcusable para la exención incompleta ( STS 1252/2009, de 13 de noviembre).

Sobre el trastorno bipolar tipo I dual no han ilustrado los dictámenes a los que se hará más adelante referencia, si bien la jurisprudencia se ha hecho eco del mismo en algún antecedente, por ej. Aparece recogido en la SAP de Santa Cruz de Tenerife sec. 5ª de 29 de die, de 2015, indicando que 'la psicosis maniaco-depresiva o trastorno bipolar, constituye una enfermedad que se caracteriza por fases maníacas y depresivas en la misma persona en distintos momentos de la vida, o sea por profundas y cíclicas oscilaciones del estado de ánimo y de la afectividad, conociéndosela por los nombres de locura bipolar o circular, si bien el más técnico y prevalente es el de psicosis maníaco depresiva, condicionada por factores endógenos, hereditarios y constitucionales. Suele responder de forma más favorable que otras psicosis a los tratamientos que previenen la aparición de las fases o condicionan que éstas sean mucho más cortas y de menos intensidad. Se ha dicho que constituye asimismo un paradigma de la locura que cuando se encuentra en actividad se dan las condiciones para ser estimada como una enajenación mental en el sentido jurídico del término, como profunda y duradera alteración de las facultades intelectivas y volitivas. Para valoración de la imputabilidad debe atenderse, a más de la presencia de la enfermedad, si el hecho ocurre en la fase activa o interfásica. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ya se ocupó en su Sentencia de 15 de marzo de 1990, destacando como excepcionales las transgresiones legales en la forma depresiva, todo lo más culposas, siendo significativa la tendencia al suicidio, pero refiriéndose a la fase maníaca las más frecuentes contradicciones, estando supeditada la capacidad de culpabilidad de tales enfermos a la clase e intensidad de los síntomas fundamentales, siendo el criterio común negar la imputabilidad de manera absoluta, porque aunque comprenda fugazmente el valor real de los actos son incapaces de inhibirlos ( STS 1134/1998, de 28 de septiembre). Un trastorno bipolar maníaco-depresivo no es análogo a una alteración psíquica sino que es, en sí mismo, una alteración psíquica como lo demuestra su inclusión en la CIE-10 de la Organización Mundial de la Salud ( STS 1015/2003, de 11 de julio).

En todo caso, en la STS 1134/1998, de 28 de septiembre, se dispone que la capacidad de culpabilidad está supeditada a la clase e intensidad de los síntomas fundamentales en los grados extremos, tanto en la manía como en la melancolía (maníacos furiosos y melancólicos delirante) en que se sostiene la inimputabildad, pero en los casos más leves y en los intervalos o fases intercolares, no puede decirse lo mismo y ha de acudirse al dictamen caso por caso de cada uno de los supuestos personales contemplados y así la sentencia de 24 de mayo de 1991 dice que la imputabilidad ha de ser apreciada en el caso concreto atendiendo a los hechos, fase cíclica que discurre, y un modo especial de la yoidad y de la conciencia añadiéndose que tal tipo de psicosis cursa con estados encontrados y alternos de depresión o euforia, de intensidad variable y, y por ende, siendo frecuentes los periodos intercolares de normalidad, por lo que su valoración en orden a la imputabilidad el sujeto dependerá de la fase de la enfermedad en que el delito se cometió.

De esta forma, hay que estar a las circunstancias del caso, para examinar el efecto concreto de la enfermedad psíquica, la que sea, en la mente y voluntad del sujeto cuando el hecho delictivo tiene lugar.

Pues bien, el informe médico forense emitido el 13 de febrero de 2020, fue ampliamente ratificado tanto en la fase de instrucción como en el plenario naturalmente, vino a concluir tras el examen de la documentación correspondiente (como fue el atestado policial y el informe del servicio de urgencias del HOSPITAL000 de Castellón) que el explorado don Juan Ignacio presentaba una exploración compatible con los diagnósticos que se le habían realizado, politoxicomanía, rasgos disfuncionales de personalidad y DIRECCION004.

En la segunda conclusión los forenses indicaron que la exploración psicopatológica se encontraba dentro de los parámetros de la normalidad para población y grupo, no evidenciado psicopatología aguda, y según lo manifestado por el informado existía riesgo de autolisis.

En la tercera conclusión se indicaba que el día de los hechos el explorado (de forma significativa a efectos médico legales) no presentaba trastornos relacionados con sustancias y DIRECCION005 que afectarán a las bases psico biológicas de la imputabilidad.

En la rendición del informe en el juicio al respecto la forense Ofelia indicó que exploró al detenido señor Juan Ignacio estando en funciones de guardia, realizando toda la mañana y parte de la tarde varios informes, no pudiendo concretar cuánto tiempo concretó empleo para el informe de imputabilidad del mismo. Indicó que no hizo falta una prueba psicométrica, porque su informe solo se centraba en la imputabilidad, y en ese momento no contaba aún con la historia clínica.

Indicaron los forenses que la imputabilidad es un concepto jurídico, y que no compartían las conclusiones de la psicóloga doña Marta (ésta tampoco las de los forenses) por cuanto que no se apreció sintomatología de inimputabilidad, la actuación del acusado estuvo particularmente motivada, obedecía a una causa, como fue la venganza.

Entendían los forenses que si bien podía originar cierta agresividad la noticia recibida por el señor Juan Ignacio de iniciativa judicial de la madre de su hijo, la misma no tuvo una base psicópatalogica'.

La perito de la defensa doña Marta, en su informe discrepante con el de los forenses, hizo referencia al previo estado ánimo tendente a la depresión que presentaba su paciente señor Juan Ignacio, metido en una espiral con falta de control dejando de ajustarse a los tratamiento médicos. En concreto indicó esta psicóloga que el señor Juan Ignacio desde el mes de enero de 2020 se vio atrapado por la idea obsesiva de que ya no podía 'completar el círculo' con su hijo al habérsele retirado las pernoctas, teniendo sentimiento de culpabilidad casi delirante de no poder ser un buen padre, sintiéndose cada vez más deprimido y experimentado ideas de vacío y desesperanzado con ideas recurrente de suicidio.

En sus conclusiones la psicóloga se refería al -indiscutible- diagnóstico dual grave que presentaba el señor Juan Ignacio ( DIRECCION004 y DIRECCION005) con síntomas depresivos en el momento de cometer el hecho. E indicaba el deterioro progresivo de la capacidad cognitiva del mismo, aumentando el miedo de que le quitaran a su hijo haciendo de esta idea una obsesión.

Indicaba que el DIRECCION005 afectaba a la capacidad de comprender el alcance o trascendencia del comportamiento, incidiendo en la capacidad cognitiva y volitiva, mermando o debilitando el control de la voluntad. A su juicio en fin, el día de autos el señor Juan Ignacio tenía la capacidad cognitiva y volitiva anuladas debido a su estado y deterioro (con rumiación de su obsesión, alta impulsividad, y pérdida de control al recibir la mala noticia, dijo en juicio) considerándole la psicóloga como un inimputable, estando en la creencia de que no vería más a su hijo.

Ya en el plenario la psicóloga fue más allá y concluyó que consideraba al señor Juan Ignacio, incluso fuera del día de los hechos, como inimputable.

El tribunal se decanta el informe forense -si bien con los matices que se expondrán-, por cuanto se ajusta a los datos que el resto de pruebas sobre el particular han ofrecido.

Veamos. El informe Urgencias del HOSPITAL000 (f. 47 tomo I, como prueba documental) emitido a las 18:02 horas a penas una hora y media de acontecer el hechos, por los médicos don Nicolas y Doña Brigida, aportan datos fundamentales.

Se reconoce por los facultativos que el explorado a la hora de cometer el hehco estaba consciente y orientado en las tres esferas. Con aspecto descuidado. Ajustado conductualmente. Con actitud colaboradora. Contacto sintónico. No alteraciones de la psicomotricidad. Discurso espontáneo, fluido y coherente sin alteraciones en la forma, ni en el contenido del pensamiento. Afecto eutímico, tranquilo. No clínica afectiva mayor, ni de rango psicótico. No alteraciones censoperceptivas. Niega ideación auto ni heterolítica activa en el momento actual, niega ideación tantica pasiva. Realiza crítica parcial del intento de agresión a su expareja. Apetito y sueño conservados. Descos de mejoría, comentado que le gustaría iniciar la desintoxicación. Capacidades cognitivas y volitivas preservadas. No se aprecian signos de intoxicación, no Craving.

En la orientación diagnóstica los doctores se refirieron al DIRECCION004, a los rasgos disfuncionales de personalidad y politoxicomanía del explorado tras hacer una reseña de los antecedentes personales psiquiátricos y la psico biografía.

El informe exponía una conclusión muy importante, que dada la ausencia de psicopatología en el momento actual que justifique su estancia en urgencia y tras el ajuste de la pauta psicofarmacológica, se decide el alta hospitalaria justificada con seguimiento ambulatorio.

Este informe si bien no fue ratificado en el juicio por los autores al no ser propuestos como prueba, presenta un contenido interesante y coincidente con lo expuesto por el doctor Romeo, psiquiatra que en calidad de testigo-perito expuso conocimiento significativo al respecto de la cuestión de la imputabilidad del acusado.

Indicó el doctor Romeo, especialista en patología dual ( DIRECCION004 acompañado de adicción a sustancias), que recordaba haber atendido en agosto de 2019 al señor Juan Ignacio al haber sido remitido par ingreso para desintoxicarse derivado de una consulta privada, si bien al cuarto día él mismo pidió el alta, no completó el proceso de desintoxicación, ignorando los motivos del alta. Si recordó que por entonces estaba el señor Juan Ignacio en una estaba de 'pre contemplación' con motivación nula, solo pretendía conseguir cosas dado que era consciente de que si lograba hacer ver que trataba de desintoxicarse podría tener a su hijo.

A modo general indicó este psiquiat4ra que el DIRECCION004 cursa con brotes. Y que entre brote y brote el enfermo tiene la capacidad totalmente conservada. Por lo tanto, el problema será lo que ejecute durante una situación de brote o de descompensación.

A su juicio a la vista del informe de urgencias del Hospital indicativo de que el señor Juan Ignacio estaba eutímico, o sea sin brotes, tenía la capacidad conservada a nivel intelectivo. Por tal razón -explicó- al estar eutímico, no se le ingresó. Considera correcta la valoración efectuada por su compañeros del Hospital e indicó que con 20 minutos él como psiquiatra, es capaz de hacer un diagnóstico; y sus compañeros igual, aunque depende del tiempo que quiera dedicarle cada cual.

Ilustró el doctor que para un diagnóstico hay que verificar si el paciente está orientado, el aspecto que presente, su conducta, si está agitado, si manifiesta oír voces, si tiene una actitud colaborativa, o si se muestra suspicaz que sería indicativo de esquizofrenia, o inhibido que sería indicativo de depresión, si está altivo; ver si puede haber consumido estimulantes, como cocaína, si el lenguaje es espontáneo o no, lo cual podría significar una depresión, si no deja de hablar que significaría que está en fase maníaca, o alteraciones del pensamiento, que significaría delirios. Comprobar si hay autocrítica parcial de sus actos. Y ello puede realizarse en 20 minutos.

Insistió en que sus compañeros del servicio de urgencias consideraron que no estaba en situación de brote, y le parece correcta la exploración psicopatológica que ellos hicieron. Por lo mismo, dijo conocer a los forenses Ofelia y Luis Angel por venir al hospital por cuestiones de trabajo, y está conforme con la conclusión segunda de su informe forense de 13 de febrero.

El doctor Romeo también manifestó que los brotes de una persona que sufre DIRECCION004 si son graves, cuesta quitarlos. Y que suele ser a partir de 20 días la obtención de resultados.

También indicó que el consumo de drogas no suele dar brotes de tipo explosivo o fugaz con esta enfermedad de DIRECCION004. Si las drogas disparan el brote, iría a más, y se hubiera comprobado la descompensación en el informe de urgencias que de inmediato se hizo, por lo que veía raro que en este caso pudiera haberse dado un brote que solo tuviera como consecuencia un micro episodio de descompensación, porque lo lógico sería que el brote iría a más, y no desaparecería al momento del ulterior examen médico.

En la relación al ingreso programado que tenía el señor Calixto unos días antes de cometer los hechos (para que tuviera lugar el día 18 de febrero) indicó que esa programación suponía que cuando fue explorado no estaba en fase aguda, porque de lo contrario hubiera sido ingresado de manera inmediata.

A nuestro modo de ver, solo con las consideraciones del doctor Romeo, tan elocuentes como valiosas para poder determinar que el señor Juan Ignacio no tenía sus facultades intelectivas y volitivas anuladas ni seriamente menoscabadas, obligan a tomar como correctas las conclusiones de los forenses.

Declaró también la psiquiatra doña Francisca, de la compañía ADESLAS y lo hizo en la misma línea, indicando que le señor Juan Ignacio había venido a su consulta en noviembre de 2018 tras el alta hospitalaria. Cumplió nueve visitas hasta el 31 de octubre de 2019, que había estado ingresado para desintoxicarse y vino con ánimo bajo, como incapaz de cuidar a su hijo, estaba depresivo y al poco tiempo le había confesado que había recaído en los consumos de fármacos, cocama. Se intentó la desintoxicación pero vio que era imposible y le propuso un ingreso en agosto de 2019, lo hizo pero el mismo no lo cumplió, indicando que se agobiaba por ·estar internado y pidió el alta voluntaria. Posteriormente volví a consulta y le propuso de nuevo ingresar, pero el paciente no volvió. No había manera de un tratamiento ambulatorio y tampoco quería ingresar en sitios cerrados. Mostró preocupación por lo de su hijo, y él sabía que si se estimulaba con algo -drogas- se sentía capaz de ocuparse del niño, jugar con él etc..; si no lo hacía, no podía hacerlo. A lo último, le dijo que no lo iba a hacer más recetas porque no avanzaba nada. Percibió en el mismo una idea autolítica pasiva, es decir no le importaba morir.

Indicó la señora Francisca que en la conducta del señor Juan Ignacio no apreció fases maniacas ni psicóticas, y delirios, ni alucinaciones. Lo trató de DIRECCION004 pero no percibió nunca descompensaciones.

En el presente caso si es indiscutible que el acusado padece un DIRECCION004 dual, a tenor de la pericial médica ello no le privó de su capacidad de saber y entender, o lo que es lo mismo de comprender lo que está bien o mal.

Es innegable que el acusado estaba bajo de ánimo y depresivo, pero sabía de su mala situación personal y era consciente (el doctor Romeo lo explicó bien al hablar del paciente) de que podía perjudicarle en el tema del hijo, y lo había expuesto finalmente a su propia psicóloga doña Marta.

B.- Tampoco cabe apreciar una eximente de intoxicación plena del art. 20.2 del CP por supuestos consumo de bebidas alcohólicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, pure no consta que el acusado actuara bajo los efectos de las mismas. El acusado fue visto por los doctores del servicio de urgencias señor Nicolas y señora Brigida, y el explorado a la hora cometer el hecho estaba consciente y orientado en las tres esferas. Vieron un aspecto descuidado y ajustado conductualmente, colaborador, sintónico y sin alteraciones de la psicomotricidad, discurso espontáneo, fluido y coherente sin alteraciones en la forma, ni en el contenido del pensamiento, cutímico y tranquilo, sin rasgo psicótico ni alteraciones sensoperceptivas, en definitiva con la capacidad cognitiva y volitiva preservada y sin signos de intoxicación.

C.- Tampoco cabe apreciar miedo insuperable alegado por la defensa. El Alto Tribunal ha reiterado que la aplicación del miedo. insuperable ex art., 20.6 CP como eximente o en su caso como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, en sus distintas variantes y dependiendo de su intensidad y de su capacidad de afectación al sujeto que lo sufre, precisa los siguientes presupuestos: a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea·controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción SIS 114/2015, de 12 de marzo, por todas). ( STS 132/2019, de 12. de marzo).

En este caso el motivo de la acción de matar del acusado, era la iniciativa judicial de la progenitora sobre la patria potestad y visitas relativas al hijo común Rodolfo, o sea, sin más, un acto de postulación judicial contra el que cabía defenderse. Por otra parte el mismo acusado sabía y temía desde hacía tiempo que la mala situación en que se encontraba podía perjudicarle en relación a la forma de relacionarse con su hijo. Era consciente, así lo contó el doctor Romeo cuando lo estudió como paciente en fase de 'precontemplación',. y lo expuso la propia psicóloga señora Marta que atendía al acusado.

En definitiva, no era razonable el miedo, un reacción del acusado incluso por su propia confesión fue por venganza (dar una lección), no fue reactiva a un estímulo cercano que permita entender que existía riesgo úunú1ente para su persona y podía defender su condición de titular de la patria potestad y de visitas, en la vía judicial.

Otra cuestión será el condicionamiento psicológico que tenía por su enfermedad y que se tratará en el fundamento siguiente.

OCTAVO.- Concurre la agravante de parentesco del art. 23 del CP al haber sido la víctima conyugue del acusado. Sobre el particular, como cuestión objetiva e incontrovertida, no es preciso hacer consideraciones sobre su procedencia.

A nuestro juicio, pese a ser rechazadas la eximente de alteración psíquica o trastorno mental, concurre la atenuante de trastorno mental como analógica del art. 21.7 en relación al art. 21.1 y art. 20.1 del CP.

A nuestro modo de ver cabe reconocer un atenuante analógica en relación al art. 21.1 y 20. 1 del CP, e1Í. la situación depresiva que sin duda padecía el acusado debido al DIRECCION004, el hecho de recibir la noticia de la iniciativa judicial adoptada por la progenitora en algún modo descompensó más el desequilibrio que arrastraba. Llevaba comunicando su idea de suicidio a Azucena, al jefe de estudios don Evaristo el día 6 de febrero, a su psicóloga señora Marta, hasta el punto que ésta pretendía el ingreso hospitalario y de hecho estaba previsto para el día 18 de febrero.

La cuestión de su hijo era el tema central de su vida, aunque fuere en forma en verdad patológica, insana y morbosa, tal como se desprende de los manuscritos que aparecen en la causa al f- 62 y ss, (Nuestro sueño: ser felices juntos. Proyecto Aitor Martin. Papa) y lo que él denominaba 'cerrar el círculo'..

El DIRECCION004, unido a los desarreglos en los últimos meses por el abuso de anfetaminas, implicó que su ex esposa doña Azucena lo viera mal, descompensado, etc como ella contó en el plenario.

Don Evaristo, jefe de estudios del colegio DIRECCION001 contó que en la reunión lo vió preocupado y contrariado, pidiendo que el colegio observara al hijo y que le diera el andamiaje necesario por si el faltaba. No dijo que fuera suicidarse, pero lo apuntó como posibilidad, y el señor Evaristo trató de animarlo. En un momento determinado depósito pastillas encima de la mesa, lo vió desarreglado y alterado, con un lenguaje que le pareció inconexo aunque se le entendía.

En tales condiciones la noticia de poder quedar apartado de su hijo, siendo la obsesión del mismo, el eje de su vida, sin duda alteró aún más su desesperanza y su maltrecho estado anímico. La rumiación de la idea (de la que habló la perito señora Marta) llevó al atroz hecho que pergeñó y que ejecutó poco después de Virginia desinhibida ante todos y a la salida del colegio, después de haber dejado una hora antes el coche detenido de cualquier manera y dificultando el tráfico en una calle próxima.

Así mismo Azucena indicó que el señor Juan Ignacio tenía al instante de cometer el hecho, la cara desencajada.

No puede ser irrelevante culpabilísticamente el estado hondamente depresivo atravesado por el acusado, intensificado con la posibilidad cercana de verse privado de la compañía de su hijo.

Ahora bien toda la incidencia del estado mental descrito, queda en el ámbito culpabilístico recogida en la atenuante analógica así recogida, sin lugar para otras como el arrebato o la obcecación del art. 21.3 CP que se solicitan y que participan de la misma base de afectación anímica. Sería como apreciar lo mismo, pero consideramos que ofrece mejor encaja al modo indicado. La jurisprudencia del TS considera que el arrebato consiste en una reacción momentánea que los seres humanos experimentan ante estímulos poderosos que producen una perturbación honda del espíritu, ofusca la inteligencia y determina a la voluntad a obrar irreflexivamente ( STS 402/2001, de 8 de marzo), y la obcecación, es una modalidad pasional de aparición más lenta que el arrebato pero de mayor duración. Dado que en este caso el factor fue básicamente endógeno (el DIRECCION004) por mas que la noticia judicial ahondara en la frustración vital, con perturbación y oscurecimiento de la facultad intelectiva, tal menoscabo se ve recogido en la atenuante analógica de alteración mental.

Además se exige también para la atenuante de arrebato u obcecación que en el entorno social correspondiente no sean tales estímulos repudiados por. Ja norma socio-cultural imperante, lo que significa que la actuación del agente se ha de producir dentro de un cie1io sentido ético ya que su conducta, y sus estímulos, no pueden ser amparados por el Derecho cuando se apoyen en una actitud antisocial reprobada por la conciencia social imperante.

NOVENO.- En cuanto a la pena a imponer, el art. 62 del CP indica que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena infe1ior en uno o dos grados a la señalada por la Ley pai·a el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En este caso como interesa el fiscal, consideramos conecto la rebaja de la pena prevista en el art. 139 CP en dos grados, pues la herida física causada a la víctima fue leve muy lejos de tener una incidencia m01ial efectiva, el acusado pese a la imposibilidad presentada por el doblamiento de la hoja, no perseveró en un ataque que se desarrolló de manera corta, tiró el cuchillo y no fue detrás de Azucena.

Por ello, la pena habrá de ir de tres años y nueve meses a siete años y seis meses de prisión y dado que concurren una circunstancia agravante y otra atenuante, consideramos en este caso procedente imponer la pena de cinco años dentro del grado inferior, es decir no el mínimo por cuanto el hecho tuvo un plus de gravedad por comprender una incidencia lesiva en lo emocional para el hijo menor Rodolfo, al ser la víctima su madre.

Ha de imponérsele además al acusado, de conformidad con el art. 57 y 48 del CP la prohibición de aproximarse en una distancia inferior a quinientos metros de Azucena, a su domicilio. Lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella o de donde se pudiera hallar, así como comunicarse con la misma por cualquier medio, durante un período de quince años que ambas penas.

DÉCIMO.- En lo referente a la pena de privación (como pide la acusación particular) o inhabilitación especial de la patria potestad, las previsiones legales se encuentran en el art. 55 del CP que la prevé como potestativa y con naturaleza de accesoria para toda condena de prisión igual o superior a diez año, siempre que se aprecie una vinculación entre el delito y el ejercicio de la patria potestad, así como en el art. 56 CP para la inhabilitación especial de la patria potestad donde se dice que 'En las penas de prisión inferiores a diez años (que es el presente caso), los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias,... la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación'.

Otras previsiones se encuentrru1en los arts. 192.3 CP relativo a los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, el art. 220 CP para·la suposición de parto, en el art.226.3 CP delitos contra las relaciones familiares y en el art. 225 bis para la sustracción de menores, también dentro del mismo título, y el art. 233 CP para el abandono de familia o menores, entre otros.

Ciertamente, como recuerda la Sentencia TS 1083/2010, de 15 de diciembre, 'es la protección del bien superior del menor la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial.

Y esas razones, como bien se señala en la sentencia recurrida, han determinado, en este caso, la decisión del Tribunal de instancia ya que ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor'.

La jurisprudencia ( STS nº 118/2017, de 23 de febrero, que cita la STS nº 1083/2010, de 15 de diciembre), recuerda que la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial es la protección del bien superior del menor, lo que resulta aplicable a los casos·de privación del derecho. En el artículo 46 se dispone que la pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado. Del mismo modo, la jurisprudencia no ha limitado la posibilidad de aplicación de estas penas a los casos de delitos cometidos contra los menores; sino que lo ha entendido aplicable a supuestos en los que no siendo el menor sujeto pasivo o víctima del delito. sin embargo ha resultado directamente afectado por él. Así, en la sentencia antes referida se concluía afirmando que 'ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor'.

La privación interesada por la acusación particular viene a significar la pérdida de la patria potestad respecto de los menores, que -como refiere la SAP sec. 27ª de Madrid de 16 de marzo de 2021- no su inhabilitación, que no su suspensión, que no su privación parcial, que no su privación temporal, sin duda, por lo grave del acreditado proceder del acusado.

En la jurisprudencia se subraya que la p1ivación de la patria potestad ha de tener un carácter excepcional, concibiéndose más como una medida en beneficio del menor que como una sanción al progenitor incumplidor ( SSTS 24-4-2000 y 11-2- 2002). Los criterios fijados por el Tribunal Supremo ( STS 3-5-2001), en materia de privación de la patria potestad son los siguientes:

1) se acordará en beneficio del hijo,.· 2) se acordará con suma cautela, por ser una medida de extraordinaria gravedad, ha de ser objeto de interpretación restrictiva, requiriendo la concurrencia de causas graves, que han de ser debidamente probadas y formuladas en la sentencia con motivación clara, contundente y suficiente.

La necesidad de motivación se destaca en las SSTS de 5-3-1998 y 25-2-1999, de las que resulta que '... la variabilidad de las circunstancias que han de ser tenidas en cuenta para juzgar los actos de los padres exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación...pero en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener presente siempre el interés del menor, informante tanto de la privación de la patria potestad como de su mantenimiento' (en igual sentido SSAP Madrid 23.2.1998 y Barcelona 23.09.1999).

Así las cosas, procede recordar que el Tribunal Supremo en p.e. STS l ª 02.10.03 confirma la privación de la patria potestad de un padre que resultó condenado en sentencia firme penal por haber causado dolosamente la muerte de su esposa y madre de los menores. El Alto Tribunal, entre otras consideraciones, recuerda que 'el esposo al haber privado de la vida a su esposa y madre de su hijo, le había cercenado a su hijo uno de sus más trascendentales derechos, al romper definitivamente el marco natural, aun previa la ruptura de la convivencia de sus progenitores'.

En este caso, la pena impuesta.es inferior a los 10 años, de modo que con arreglo al art. 56 CP cabe imponer la privación de la patria potestad, más allá de la inhabilitación especial en el ejercicio de la patria potestad, pues se trató de un gravísimo ataque del progenitor de Rodolfo contra la vida de la progenitora (pilar fundamental en la vida del menor) ejecutado a la puerta del colegio delante de los padres y madres de los alumnos del colegio. El impacto posible y muy previsible de por sí y la incidencia en el menor que iría a salir por ese lugar -más si cabe en caso de haber conseguido el acusado el objetivo mo1ial hubiera sido muy impo1iante.

Valgan las consideraciones de la STS de 23 de febrero de 2017. 'Y tras recordar los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria potestad establecidos en el artículo 154 del Código Civil, se añade que difícilmente es compatible que la persona que ha intentado acabar con la vida de la madre de su hija pueda ser apto para educar y procurar una formación integral a la menor y que situándonos en la hipótesis de que el hecho se hubiera consumado se habría producido un acto que hubiera implicado dejar a la menor en una situación de desamparo al privar de la vida a uno de los pro genitores. v lógicamente encontrarse el otro en situación de privación de libertad con lio que ello conlleva de distorsión en la vida v desarrollo de una persona que en el momento de los hechos tenía cinco años de edad, lo que no supuso un freno para la conducta del acusado'.

DECIMO PRIMERO.-En materia de responsabilidad civil no procede hacer pronunciamiento al abre renunciado la victima doña Azucena a cualquier tipo de indemnización ( art. 6 CC)

DESIMO SEGUNDO.- Las cotas de la presente causa incluidas las de la acusación particular, han de imponerse al acusado (art. 123 C).

Vistos los arts. Citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ignacio como responsable penal, en concepto de autor, de un delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1, 16y 62 del Código Penal y ya definido, concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y la atenuante analógica de alteración psíquica, a la pena de CINCO AÑOS años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, acordando igualmente la privación de la patria potestad en relación a su hijo menor de edad Rodolfo.

Se impone además a Juan Ignacio, la prohibición de aproximarse en una distancia inferior a quinientos metros de Azucena, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella o de donde se pudiera hallar, así como comunicarse con la misma por cualquier medio durante un período de quince años.

Las costas de la presente causa se imponen al acusado incluyendo las de la acusación particular.

Se abona al acusado el tiempo trascurrido en prisión en esta causa.

De conformidad con el art. 69 de la LO 1/2004 se mantiene la situación de prisión provisional y medidas adoptadas.

De conformidad con el art. 53 de la LO 1/2004 procédase a remitir testimo1úo de la sentencia al Juzgado de Violencia de género de procedencia que llevo la instrucción de la causa.

Firme que sea la sentencia procédase a las anotaciones oportunas en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de apelación para el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, formalizándose ante esta Audiencia, por los motivos que contiene el artículo 846 ter de la L.E.Crim, dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará copia contenida en documento electrónico al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, excepción del Iltmo. Sr. D. Pedro Javier Altares Medina que votó pero no pudo firma haciéndolo en su lugar el Iltmo. Sr. D. José Luis Antón Blanco.

PUBLICACIÓN.-En la fecha en que suscribo la presente, firmada que ha sido por los Ilmos. Magistrados, se hace pública la anterior sentencia, lo que se hace constar para la notificación del mismo a las partes mediante remisión de copia a efectuar por medio electrónico y para expedición de copia en papel del documento electrónico para su unión al procedimiento al que se refiere. Doy fe.