Sentencia Penal Nº 240/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3082/2021 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-16/000391

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.43.2-2016/0000391

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3082/2021- - B

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 226/2019

Juzgado de lo Penal nº 1 de San Sebastián - UPAD Penal / Zigor-arloko ZULUP - Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

S E N T E N C I A N.º 240/2021

Ilmos. Sres.

JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

JORGE JUAN HOYOS MORENO

En Donostia / San Sebastián, a 25 de octubre de 2021

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 226/2019 del Juzgado de Penal 1 de esta Capital, seguido por un delito de Daños en propiedad ajena, en el que figura como apelante D. Maximino representado por el procurador D. Luis Echaniz Aizpuru y defendido por el letrado D. Juan Bosco Urbieta Egaña, y como apelado D. Nicanor, representado por la procuradora Dª. Rosario Sánchez Félix y defendido por la Letrada Dª. Rosa María Cañas Urbizu, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 11-05-2021 dictada por el Juzgado de Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Penal 1 de Donostia/San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 11-05-2021 en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Maximino se interpone Recurso de Apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el 14 de julio de 2021, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo R.A.A. 3082/21 señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 21-10-2021, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.

Hechos

PROBADOS

Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

ÚNICO.-No ha quedado acreditado que entre los días 11 a 16 de abril de 2016, el acusado, Nicanor, arrancara la valla que delimita los terrenos propiedad del acusado y de Maximino en la localidad de Deba y que había sido previamente colocada por encargo del Sr. Maximino el día 11 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.

I.- Con fecha 11 de mayo de 2021 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución en la que absolvía a D. Nicanor del delito de daños del artículo 263 CP, del que fue acusado por la acusación particular, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de las costas de oficio.

II.- La representación procesal de D. Maximino interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia y que se dicte otra resolución por la que se condene al acusado. Alega el recurrente en apoyo de dicha solicitud:

- -Error en la apreciación de la prueba:

La acusación particular formuló escrito de acusación contra Nicanor como autor de un delito de daños en propiedad ajena previsto en el artículo 263 del CP, interesando la imposición de la pena de 18 meses de multa con una cuota de 12 euros y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Maximino en 2.347,40 euros, con imposición de costas, incluidas las de la acusación particular.

La sentencia absuelve al acusado del delito objeto de acusación

- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA e INFRACCIÓN por inaplicación de la jurisprudencia sobre la prueba de indicios.

La razón que fundamenta el fallo es que nadie ha visto al acusado cometer el delito de daños, esto es, nadie ha visto que fuera Nicanor quien arrancara la valla y la dejara tirada en el terreno; pero no cabe duda que fue el acusado.

- PRUEBA DE INDICIOS:

No debe pasar desapercibido que el acusado no haya querido dar explicaciones al negarse a responder en el juicio a las preguntas de la acusación particular.

El acusado en instrucción y en el juicio negó ser el autor de los daños; negó haber quitado o arrancado el vallado; y nadie ha visto al acusado cometer el delito. Pero no cabe duda de que fue el acusado quien arrancó dicho vallado.

Y debe llegarse a esa conclusión condenatoria a pesar de que nadie haya visto al acusado ejecutar el hecho, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal constitucional sobre la prueba de indicios o presunciones, o indirecta que permite desvirtuar la presunción de inocencia. Prueba de indicios que debe diferenciarse de lo que son simples sospechas.

PRUEBA DE LOS HECHOS-BASE.

1.- Está admitido por el acusado que el denunciante y el acusado son dueños de sus respectivos terrenos que son colindantes.

2.- Está admitido por el acusado (además de acreditado por los testigos Maximino y Luis Alberto y por la documental), que el denunciante y el acusado en 2006 tenían problemas relativos a los linderos y mantuvieron un litigio ante el Juzgado en relación al lindero común donde se colocó el vallado.

3.- Está admitido por el acusado que el 31-3-2016 dos operarios de la empresa BETI-GOR, colocaron por encargo de los Sres. Luis Alberto Maximino un vallado metálico en el lindero común de los terrenos del denunciante y el acusado.

4.- Está admitido por el acusado, además de acreditado por los testigos Belen e Alejandro que ese día 31-03-2016, les dijo a dichos operarios que paralizarán la colocación del vallado, porque estaban colocándolo en terreno del acusado y que dichos operarios se marcharon sin terminar la instalación.

5.- Está admitido por el acusado, además de acreditado por los testigos Belen e Alejandro que los operarios volvieron el día 11-04-2016 y que terminaron de colocar el vallado.

6.- Está admitido por el acusado que vio terminado y colocado el vallado metálico.

7.- Está acreditado por la declaración en la vista de los testigos Luis Alberto y Artemio que el mismo día de la colocación del vallado, 11-04-2016, el acusado llamó al ingeniero de la urbanización colindante, Artemio, diciéndole que iba a quitar el vallado.

8.- Está probado por la declaración del testigo Artemio que comunicó dicha amenaza a Luis Alberto, hijo del denunciante.

9.- Está probado por la declaración del testigo Luis Alberto, que ese 11-04-2016 llamó al acusado para decirle que no quitara el vallado pues en caso contrario le iba a denunciar, y que el acusado le respondió que iba quitar el vallado.

10.- Está probado, por la declaración del testigo Luis Alberto, que reside en Vitoria-Gasteiz, que volvió a Deba el 16-04-2016, percatándose entonces de que el vallado había sido arrancado y dejado tirado sobre el terreno.

11.- Está admitido por el acusado que vio el vallado arrancado o quitado.

12.- Está admitido por el acusado porque lo declaró ante el juzgado de instrucción que aparte de su familia, Nicanor, no conoce a nadie con interés en arrancar el vallado.

13.- Está probado por los testigos Belen e Alejandro y en especial por el agente Nº NUM000 y por el perito Eduardo que el ACCESO al lindero de los terrenos del denunciante Sr. Maximino tiene mucha dificultad, es peligroso y había que subir trepando por un talud de 45° de pendiente.

14.- Está probado por el testigo Alejandro que para arrancar el vallado se necesitan herramientas específicas y hace falta fuerza.

Con estos hechos-base acreditados no cabe otra conclusión de que era el acusado el único interesado en quitar el vallado y en consecuencia el autor de los daños.

¿Qué otra persona tendría interés en arrancar el vallado? ¿Para qué otra persona que no fuera el acusado, habría de molestarse en arrancar el vallado para dejarlo luego tirado sobre el terreno? sólo cabe una explicación: la persona que lo hizo fue para hacer daño.

Los únicos interesados son la familia Nicanor y en concreto el acusado. Esa evidencia resulta de hechos como:

- Que el propio acusado advirtiera a los operarios que no colocarán el vallado.

- Que una vez colocado el vallado el propio acusado amenazada al ingeniero Artemio que iba a quitar el vallado y seguidamente confirmara su propósito al hijo del denunciante Luis Alberto.

- Y que el vallado apareciera arrancado y tirado sobre el terreno.

La existencia de indicios está plenamente acreditada y avalan las sospechas de participación del acusado en la causación de los daños.

La juzgadora yerra pues no cabe otra conclusión que considerar que de la valoración de las pruebas, en esencia la propia manifestación del acusado en instrucción y en juicio, así como las testificales llevadas a cabo en el plenario, todos los precitados datos o hechos-base llevan a concluir que los indicios incriminatorios recopilados tienen el exigible fundamento de racionalidad y consistencia, que permiten desvirtuar la presunción de inocencia, pues apuntan con meridiana claridad la comisión de los hechos denunciados por el acusado.

Por ello interesa que se revoque la sentencia recurrida y se CONDENE a Nicanor del DELITO DE DAÑOS EN PROPIEDAD AJENA previsto en el artículo 263 del Código Penal y a que indemnice a mi representado en 2.347,40 euros.

III. El Ministerio Fiscal presentó escrito impugnatorio del recurso.

IV.-La representación procesal del acusado presentó escrito impugnando también el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recursos contra Sentencias absolutorias

I.- Como se ha expuesto, la Acusación Particular recurrente con motivo de su impugnación solicita la condena del acusado en esta segunda instancia por la comisión de un delito de daños en propiedad ajena, previsto y penado en el artículo 263 del Código Penal, infracción por la que se ha efectuado un pronunciamiento de signo absolutorio en la instancia.

Con carácter previo y habida cuenta que el concreto pronunciamiento ahora recurrido de la Sentencia impugnada tiene naturaleza absolutoria y la parte apelante interesa la condena en esta segunda instancia por un delito del art. 263 del CP necesariamente debemos recordar la reforma legal introducida en la regulación de los recursos de apelación contra sentencias absolutorias por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, para agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que ha completado la regulación del recurso de apelación.

Fruto de dicha nueva regulación es la redacción del art. 790.2 que dispone que: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Y del art. 792.2LECrim que establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Esta nueva regulación viene a dar respuesta normativa, a plasmar, la doctrina y jurisprudencia emanada del Tribunal de Derechos Humanos, recogida por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y que se había proyectado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sobre la improcedencia de condenar a una persona absuelta en la primera instancia, cuando se ha de llevar a cabo una nueva valoración de la prueba personal que no se ha practicado a presencia del Tribunal de Apelación o Casación, y la posibilidad de anular sentencias absolutorias que vulneraran el derecho a la tutela judicial efectiva de una parte acusadora, al no contener aquéllas una motivación acorde con tal derecho fundamental.

Así señala la exposición de motivos IV que: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quempodrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso, ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada'.

Se estima oportuno citar la STS, Sala Segunda, de 18-7-2018, que viene a compendiar la jurisprudencia en la materia:

'Hay que incidir en que la sentencia del Tribunal respecto al delito de estafa es absolutoria y en este sentido esta Sala en STS de fecha 6 de marzo de 2003 ya apuntó:

'No puede esta Sala sustituir la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia y revisar el juicio valorativo de éste a virtud de unas pruebas testificales de las que solo se nos ofrece una síntesis pero que ni hemos presenciado ni, por ello, estamos en disposición de evaluar en todo su contenido, y, en este sentido conviene recordar que las recientes SS.TC. 167/2002, de 18 sep., y 212/2002, de 11 nov. 2002, han modificado la doctrina anterior del TC para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia'.

También, y en aras a ir delimitando los límites de esta cuestión en STS 602/2012, de 10 de julio, señalamos que: 'la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STS 142/2011, de 26 de septiembre concluye expresando la limitación de estos tribunales de revisión a modificar sentencias absolutorias, no pudiendo hacerlo cuando la revisión que se pretende aparece comprometida con la inmediación en la percepción de la prueba y con el derecho de defensa, de manera que el tribunal de la revisión no podrá, en ningún caso, realizar una nueva valoración fáctica si no ha presenciado directamente la prueba y si no ha permitido al acusado oír y estar presente en la realización de la prueba cuya revaloración pretende el recurso del que conoce. En la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional se otorga el amparo por no haber sido oídos los acusados ante el órgano que conoció de la apelación y que estimó el recurso de la acusación y les condenó.

Conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novoen la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

1.- La primera es la sentencia TC 184/2009, de 7 de octubre, en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo Penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que sí la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la condena, por cuanto, a pesar de que no se habían modificado los hechos probados, sí se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual, estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar su derecho de defensa. Y ello a pesar de que no había solicitado ser oído.

2.- La segunda sentencia relevante para el caso es más reciente: la nº 142/2011, de 26 de septiembre. En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por en el Juzgado de lo Penal. En esta ocasión, al igual que sucedió con la sentencia 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo, sí entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos.

Es importante destacar que en la resolución que resuelve el amparo se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación simulada para conseguir la elusión del pago de impuestos. Por lo cual, estima el Tribunal Constitucional que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica 'en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que finalmente se consideraron simulados'. Debió por tanto, según afirma el Tribunal Constitucional, citarse para ser oídos a quienes refutaron en la instancia la finalidad simuladora de su conducta para que ejercitaran su derecho de defensa ofreciendo su relato personal sobre los hechos enjuiciados y su participación en los mismos.

El Tribunal matiza en esa sentencia 142/2011 la diferencia del supuesto que trata con el que se contempla en la sentencia 45/2001, de 11 de abril , toda vez que en esta, después de recordar que cuando se dirimen cuestiones de hecho que afecten a la inocencia o culpabilidad del acusado ha de dársele la oportunidad de que exponga su versión personal de los hechos en la segunda instancia, señala que no se requiere tal audiencia del acusado cuando se debate en apelación una cuestión estrictamente jurídica, cuál era la sustitución de un concurso de normas por un concurso de delitos.

La jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, se ha considerado que no procede la condena ex novoen casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación'.

La cuestión nuclear se centra en valorar si la revisión es estrictamente jurídica, o si no lo es, ya que solo en el primer caso cabría entrar a analizar el contenido del recurso.

Es verdad que en la Sentencia (del Tribunal Constitucional) que examinamos, la nº 5/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza'.

La posibilidad de que el acusado comparezca en la casación en virtud de un recurso de casación frente a la sentencia absolutoria fue rechazado por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de diciembre de 2012: Así, la Sala 2.ª adoptó el siguiente acuerdo sobre la celebración de la vista con citación del acusado absuelto: «La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley».

Otra cosa es que el Tribunal Supremo pudiera llegar a la conclusión de que la argumentación del tribunal de instancia es arbitraria e ilógica y por la vía de la tutela judicial efectiva acuerde anular la sentencia ordenando su repetición y soslayando el defecto en la motivación, o que se trate de una cuestión jurídica, en cuyo caso sí que puede intervenir, ya que no requiere la modificación del hecho probado, ya que está vetado por ello.

Sobre la posibilidad de revocar una absolución y condenar atendiendo a la inmodificabilidad de los hechos probados, pero atendiendo a cuestiones estrictamente jurídicas podemos citar la STS 278/2014, de 2 de abril que recoge que 'La cuestión que se discutía en el recurso de apelación, y que se sigue discutiendo en la casación, es si los hechos probados son suficientes para establecer el dolo en el inductor y en los cooperadores necesarios respecto de la forma alevosa de la ejecución de la muerte pactada por todos ellos. Y esa no es una cuestión fáctica, sino estrictamente jurídica, de manera que la rectificación que el Tribunal de apelación o el Tribunal de casación pudieran realizar respecto de lo acordado por el Tribunal inferior en cuanto a la determinación de las consecuencias jurídicas (existencia o no de dolo) que debieran extraerse de los hechos probados, aun cuando fuera perjudicial para el acusado, no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, en tanto que no precisa de la práctica de pruebas personales, ni tampoco exige la audiencia del acusado al no afectar a los hechos, siendo suficiente con la intervención del letrado de su defensa.

En cualquier caso, los principios serían:

1.- El principio general es que cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales la rectificación de cualquiera de aquellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere de una audiencia pública en la que sea oído el acusado, circunstancia no contemplada en la norma.

2.- La vía para revocar sentencias absolutorias solo se circunscribe a una doble opción:

a.- A través del motivo por infracción de ley del art. 849.1LECRIM con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia al acusado.

b.- Cuando la pretensión punitiva de la parte recurrente no haya tenido respuesta alguna del tribunal de instancia, o bien la misma ha sido arbitraria, irrazonable o absurda, de manera que de esta forma haya vulnerado lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3CE en cuanto el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos.

c.- Revocación a través del motivo de infracción de ley al amparo del art. 849.1LECRIM , limitándose a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados sin verificar ninguna valoración de prueba nueva practicada en la instancia ( STS 865/2015, de 14 de enero). No obstante, esta opción de acudir a la vía del art. 849.1LECRIM para revocar una sentencia absolutoria y condenar solo cabe en la vía del error de derecho (art. 849.1), no del error de hecho (art. 849.2). Y ello porque no cabría proceder a valorar en el caso del alegato de error de hecho pruebas personales, aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento que se invoca. Y como apunta la STS 70/2014, de 3 de febrero que señala que puede afirmarse que no es posible en casación a través del art. 849.2LECRIM transmutar una absolución (aun parcial) en condena.

d.- Revocación por no haber obtenido respuesta alguna del Tribunal de instancia o ser la misma arbitraria o irrazonable ( STS 865/2015, de 14 de enero).

La STS 309/2014 recoge la siguiente doctrina: «la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico».

En definitiva, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2003 'el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania - que un Tribunal superior que no ha apreciado los testimonios prestados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir su culpabilidad prescindiendo del pronunciamiento absolutorio en primera instancia, salvo, ha de entenderse, que resuelva exclusivamente cuestiones jurídicas o ajenas a la valoración de dicha declaración'.

II.- En el caso concreto, la parte apelante considera que la Magistrada de instancia ha incurrido en un error en la valoración de la prueba al no subsumir la acción realizada por el acusado en el tipo de daños del art. 263 del Código Penal afirmando que el acusado fue la persona que causó los deterioros en la valla que delimita los terrenos de los implicados en la localidad de Deba.

No obstante, en la declaración probatoria no se narra que el acusado llevara a cabo tal comportamiento ni que causara menoscabos de ninguna manera.

Es decir, para obtener ahora (en este estadio procesal) un pronunciamiento condenatorio, según el relato ofrecido por la Acusación Particular recurrente, habría que proceder a una modificación de los Hechos Probados de la resolución objeto de recurso.

Por ello, en aplicación de los referidos criterios hermenéuticos fijados por nuestra doctrina jurisprudencial y habida cuenta que la resolución impugnada tiene carácter absolutorio no resulta admisible la pretensión formulada en el escrito de impugnación relativa a que se condene a la persona denunciada con ocasión de esta segunda instancia, dado que para concluir en un pronunciamiento de signo incriminatorio resultaría preceptivo e indefectible la modificación de los Hechos Probados, lo cual en la actualidad, como se ha expuesto, se encuentra vedado en nuestro ordenamiento procesal.

Por tanto, la única posibilidad en los supuestos de insuficiencia o falta de racionalidad de la valoración probatoria sería acordar la nulidad de la resolución (o parte de la misma) que incurriese en tales vicios o anomalías, pero para ello se configura como un presupuestoex legede imposible elusión que tal pretensión anulatoria sea solicitada de manera expresa por la parte recurrente conforme a la estipulado de manera inconcusa en el párrafo segundo del art. 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso).

Por tal motivo, en el supuesto de autos, dado que la parte recurrente (la representación de D. Maximino) no ha solicitado la nulidad de la resolución por insuficiencia de la motivación fáctica u omisión de todo razonamiento sobre las pruebas practicadas ( art. 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) se desestimará el recurso de apelación, sin necesidad de entrar a examinar y elucidar si la valoración de la prueba en la Sentencia recurrida ha sido correcta o no.

Por consiguiente, se desestima el recurso de apelación.

TERCERO.- Costas.

Al desestimarse el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Luis Echaniz Aizpuru, en representación de D. Maximino, contra la Sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2021, por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián, confirmando la misma.

Se declaran de oficio de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que frente a la misma cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art 849-1º de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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