Sentencia Penal Nº 241/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 234/2008 de 05 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 234/08

JUICIO RÁPIDO Nº 1032/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 241/08

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 5 de mayo de de 2.008.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 25-2-08 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en el Juicio Rápido nº 1032/08 seguido por dos delitos de quebrantamiento de condena, habiendo sido parte recurrente Domingo, representado por la procuradora Dª. EDURNE DÍAZ TARRAGÓ y asistido por la letrado Dª. ROCÍO DELGADO SALAS, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:"Que debo condenar y condeno a Domingo, como autor responsable de dos delitos de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.1 del Código Penal , en relación con el artículo 77 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE 20 MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 8 EUROS, lo que hace un total de 4.800 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas: así como al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO: El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo por la representación procesal de Domingo, contra la Sentencia de fecha 25-2-08 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: No se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada y, en su lugar, debe establecerse lo siguiente: "ÚNICO.- El día 19-10-07 el acusado Domingo, mayor de edad y con antecedente penales no computables, tenía prohibido el manejo de vehículos a motor en virtud de las penas de privación del permiso de conducir que le habían sido impuestas tanto en la sentencia de fecha 27-11-06 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Girona , como en la sentencia de fecha 14-1-04 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Girona . No ha quedado acreditado que ese día, sobre las 20 horas y 30 minutos condujera un vehículo Opel Corsa con matrícula FE-....-EG por la Avenida de Blanes de la localidad de Lloret de Mar."

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de la infracción del principio de presunción de inocencia.

El recurso merece prosperar.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular para que le sea reconocido; toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

Pues bien, en el caso que nos ocupa se acusa al recurrente de un doble quebrantamiento de condena por conducir un turismo cuando, en virtud de dos condenas anteriores, se le había privado del permiso de conducir. Para acreditar esa situación se propusieron, además de la documental, dos tipos de probaturas, la confesión del acusado, y la testifical de dos agentes de la Policía Local de Lloret de Mar. Ninguno de esos dos mecanismos, tal y como se han producido en el acto del plenario, ha tenido la capacidad para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

En primer lugar, el acusado, pese a estar correctamente citado, no se ha presentado al acto del juicio a fin de aclarar en que consistió la actividad que se le imputaba, bien para descartarla de plano, bien para ofrecer alguna explicación que la hiciera cohonestarse con una causa de exclusión de la antijuridicidad, falta de presencia que no pudo ser aprovechada por la defensa como una prueba de descargo, fruto, eso si, de su voluntaria y rebelde incomparecencia.

Ahora bien, dicha incomparecencia no puede ser tomada como prueba de cargo en contra del acusado reproduciendo las manifestaciones que el mismo realizó cuando fue interrogado en instrucción. Ciertamente, el juicio era posible que se celebrara sin la presencia de dicha persona, ya que se cumplían los requisitos que para ello exige el art. 786. 1. párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuales son, que la pena peticionada no excediera de 2 años de privación de libertad y que el acusado hubiera sido citado en su persona o en el domicilio que hubiera ofrecido al acto del juicio; ahora bien dicho precepto no exige la celebración del acto del juicio en este tipo de casos, sino que posibilita la no suspensión del mismo por ausencia injustificada cuando lo soliciten así el Ministerio Fiscal o la parte acusadora; se trata de una mera posibilidad que se ofrece a la acusación, de suerte que ha de entenderse que la misma pretende que el delito y la participación del acusado ausente están plenamente acreditados por otros medios probatorios cuya práctica desplegará a lo largo del juicio.

Dicho lo anterior, traer al acto del juicio la declaración sumarial del acusado, sería tanto como suponer que dicha prueba estaría preconstituida desde ese mismo momento; sin embargo prueba preconstituida es aquella que no puede o se prevé que no podrá practicarse en el acto del plenario, por lo que durante la instrucción se asegura su contenido y su resultado, de suerte que la lectura de los documentos en los que obra dicha prueba bastará para surtir el mismo efecto que si hubiera depuesto el testigo o perito que consignó esa manifestación. Requisito pues indefectible para que este tipo de pruebas surtan efecto es que su práctica en el acto del juicio sea imposible, por lo que si no nos encontramos ante ese concepto de imposibilidad, sino de simple comodidad, no obtendremos los resultados esperados.

En el caso que nos ocupa, la falta de declaración del acusado no es debida a una imposibilidad de oírle en el acto del juicio, sino a la comodidad de la acusación de celebrar el plenario sin su presencia, al darse, eso si, una ausencia injustificada y tolerar esa ausencia la ley en contra del principio general de que no podrá celebrarse el acto del juicio sin la presencia física del acusado. Es por ello que debió tenerse en cuenta que la declaración del imputado en fase instructora no podría hacerse valer como sustitutoria de la declaración en el plenario.

Y, en segundo lugar, la prueba testifical policial propuesta esta defectuosamente escogida, dado que no se llama en el escrito de calificación de la acusación al plenario al agente que presuntamente presenció la conducción ilícita del acusado, cuando tenía retirado en virtud de pena dictada en sentencia firme el permiso de conducir, sino a aquellos otros dos agentes que recibieron en dependencias policiales las manifestaciones de su compañero respecto del doble delito de quebrantamiento de condena cometido.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido un rígido programa de utilización de la prueba referencial, en lógica correspondencia con las exigencias del método contradictorio, que determina la producción de la prueba en el enjuiciamiento criminal y ello porque una utilización abusiva o extralimitada supondría eludir el oportuno debate en relación con los medios de prueba directos, lesionando el derecho del inculpado a interrogar, por si o por su representante, a las personas que afirman tener conocimiento propio de la participación criminal de aquel en los hechos justiciables. De ahí que, como criterio general, cuando existan testigos presenciales o que de otra manara hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos el relato de su experiencia.

La prueba referencial se halla subordinada entonces a la posibilidad de prueba directa, quedando reservada su utilización a supuestos excepcionales de imposibilidad efectiva y real de disponer de la declaración directa del testigo principal, considerándose como tales, el fallecimiento del testigo directo, el hallarse el testigo directo en paradero desconocido, después de gestiones policiales de localización infructuosas, fallida su citación en forma legal, el ser el testigo directo extranjero, después de su citación, sin éxito, por vía del auxilio procesal internacional, y el acogimiento del testigo a la dispensa legal de declarar contra determinados parientes. Hallándose presente el testigo directo los hechos integrantes del delito presenciados por él, no pueden ser rememorados o reproducidos en juicio, por quien no los presenció.

Lo anterior no quiere decir, como lógica prevención, que la prueba testifical de referencia constituya, en todo caso, una prueba mediata o indirecta o que sólo tenga valor para identificar a la persona que realmente tiene conocimiento directo de los hechos sobre los que declara, pues es obvio que el testimonio de referencia puede tener distintos grados según que el testigo narre lo que personalmente escuchó o percibió, "auditio propio", o lo que otra persona le comunicó, "auditio alieno", que en algunos supuestos de percepción propia, la declaración de ciencia prestada por el testigo puede tener idéntico alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos enjuiciados y la culpabilidad de los acusados que la prueba testifical directa.

En este caso, la testifical de referencia de los agentes de la Policía Local de Lloret de Mar NUM000 y NUM001 se ha utilizado como expediente para sustituir al testigo directo, el agente de la Policía Local de Lloret de Mar NUM002 y con ello se ha vulnerado la doctrina relativa a que los referentes no pueden ser utilizados como substitutivos del referido, existiendo este y pudiendo comparecer el llamamiento judicial. Si que es cierto que parcialmente los agentes referentes realizaron ciertas actuaciones por si mismos, como la comprobación de que el acusado tenía vigentes las penas que le prohibían conducir; ahora bien, eso mismo que hicieron por si mismos y pueden describir sin necesidad de citar a un tercero, no constituye en modo alguno la narración de la actividad delictiva.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, absolviendo al recurrente de las que le fueron impuestas en la instancia.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Domingo contra la sentencia dictada en fecha 25-2-08 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en el Juicio Rápido nº 1032/08, REVOCANDO la meritada resolución y ABSOLVIENDO al recurrente de los DOS DELITOS DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA por los que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución de las que le fueron impuestas en la instancia.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.