Sentencia Penal Nº 241/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 228/2008 de 12 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN VIGESIMA

ROLLO Nº 228-08 JR

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 169-07

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A Núm. 241/09

Iltmos.Sres.

D. FERNANDO PEREZ MAIQUEZ

Dª CONCEPCION SOTORRA CAMPODARVE

Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona, a doce de enero de dos mil nueve

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Vigésimo de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de Apelación nº 228-08 JR, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 169-07 procedente del Juzgado de lo Penal 2 de Arenys de Mar por delito de maltrato en el ámbito familiar y otros contra Julio y Delfina ; los cuales penden en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Generalitat de Catalunya al que se adhirió el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada en los mismos el día diez de marzo de dos mil ocho por el Iltmo.Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:" Condeno a Julio como autor responsable de dos faltas de malos tratos sin lesiones, previstas y penadas en el art 617.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos y como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el art 617.1 del propio Código Penal, a las penas por cada una de las dos faltas de malos tratos, de veinte días de multa, con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53.1 del Código Penal para el caso de impago, y por la falta de lesiones, de cuarenta y cinco días de multa, con una cuota diaria de diez euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53.1 del Código Penal para el caso de impago.

Absuelvo a Julio del delito de violencia doméstica habitual de los delitos de abandono de menores y del resto de las faltas de lesiones y malos tratos de que también fue acusado en el acto del juicio, con todos los pronunciamientos favorables.

Absuelvo a Delfina de los delitos de violencia doméstica habitual, de los delitos de abandono de menores y de todas las faltas de lesiones y de malos tratos de que fue acusada en el acto del juicio, con todos los pronunciamientos favorables.

Condeno al acusado en Julio al pago de la costas correspondientes a un juicio de faltas, sin incluir las causadas a instancias de la Generalitat de Catalunya y con declaración de oficio del resto de las costas procesales causadas.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de responsabilidad civil"

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso contra la misma por la representación de la Generalitat de Catalunya al que se adhirió el Minitserio Fiscal recurso de apelación, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial, y tramitado el mismo conforme a Derecho, quedaron las actuaciones pendientes de dictar resolución.

VISTO, siendo Ponente la Iltma.Sra. Dª Mª ISABEL CAMARA MARTINEZ.

Hechos

SE ACEPTAN el relato de hechos probados

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada .

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a En Julio como autor responsable de dos faltas de malos tratos sin lesiones del art 617.2 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos en relación a su hijo menor Manuela y como autor de una falta de lesiones, prevista y penada en el art 617.1 del propio Código Penal , en relación a Hipolito y absuelve a En Julio y a su hija menor Delfina del delito de violencia doméstica habitual de los delitos de abandono de menores y del resto de las faltas de lesiones y malos tratos de que fueron acusados .

Frente la misma se alza la Generalitat de Catalunya con fundamento en tres motivos: a) en cuanto a la calificación jurídica por entender que los hechos por los que ha sido condenado Julio serían subsumibles en el delito del art 153 CP de aplicación en el momento de su comisión al colmarse el requisito de habitualidad, y no en una falta del art 617 CP aplicada por el Juez a quo al entender que nos encontramos ante episodios ocasionales ; b) entiende que debía haberse condenado a la acusada Manuela asimismo por un delito del art 153 CP al haber tenido conocimiento de los malos tratos, llegando a participar en ellos; c) denegación de la responsabilidad civil, significando que Hipolito fue tutelada por resolución de la DGAIA de 21 de mayo de 2003 y que compareció en el procedimiento en defensa de sus intereses sin que en ningún momento se haya puesto de manifiesto falta de legitimidad por parte de la Generalitat, y por tanto con independencia del cese de la representación legal por mayoría de edad, se entiende prorrogada la legitimación en virtud principio de la perpetuatio legitimationis, debiéndosele reconocer también reclamación civil en interés de Hipolito

SEGUNDO.- Conviene recordar que ha sido criterio doctrina pacífico afirmar que el recurso de apelación contra sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento, está construido sobre la idea de la atribución de una plena cognitio al órgano decisor con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius, SS. TC 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y 18 de julio respectivamente

En orden a la valoración de la prueba tanto en el Juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciarla en conciencia, STC 124/1983 de 21 de diciembre 1983 Se afirma por tanto el carácter absoluto de la alzada como nuevo juicio, que permite la revisión completa, sin más limitaciones que la modificación peyorativa del recurrente único, pudiendo el Tribunal Superior hacer una nueva apreciación de la prueba, señalar un relato histórico distinto del reseñado en la instancia o, manteniendo este, rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el Juez a quo.

Sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, quien aprovecha al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso, suele afirmarse que la fijación de hechos llevada a cabo en la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación, que sólo podrá rectificarse por .inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en la segunda instancia.

Existiría por tanto la posibilidad de revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia: una zona franca y accesible de la prueba personal integrada por aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del Juzgador, sí podrían y deberían ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

TERCERO.- En el presente supuesto el juez a quo analiza minuciosamente en la sentencia impugnada el resultado de la prueba practicada con todas las garantías en el acto del juicio oral, refiriéndose tanto a las declaraciones de la parte denunciante como a las de los acusados que negaron en todo momento haber maltratado a sus hijos ( únicamente reconocieron ambos que tenían en casa una vara de bambú, con la cual amenazaban a los niños cuando se portaban mal; pero nunca llegaron a maltratarlos con la vara ni de ninguna otra manera ) así como de los testigos presentados,- en concreto , la Directora del Colegio de la Presentació, Piedad , y como otras profesoras del colegio, sin que ninguna de ellas pudiera aportar dato que permita atribuir, de manera indubitada, la autoría de las lesiones a los padres, ni finalmente a través de los informes médicos, emitiendo un fallo condenatorio en el caso del padre, Julio únicamente respecto a aquellos hechos probados ( en concreto golpeó en dos ocasiones , con una vara de madera , a su hija Manuela calificándose como dos faltas de malos tratos del art. 617.2 CP sin constancia de lesiones y otro hecho en el que Julio golpeó con la mano a su hijo Hipolito , el cual cayó al suelo y se produjo unas lesiones consistentes en dos erosiones lineales en cara interna del brazo izquierdo) al resultar la versión de las acusaciones corroborada por otros elementos o datos objetivos, ( en concreto a través del testimonio de dos de sus hijos nacidos de otra relación anterior, los cuales residen actualmente, ambos en Canarías en compañía de su madre, Margarita ) y absolutoria en los restantes, y en el caso de la madre Ascension le absuelve de los todos los ilícitos penales que se le atribuyen por no existir prueba plena de que fuese autora de ninguno de ellos.

Pues bien, dichas declaraciones constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el juez a quo quien en virtud de la inmediación (que no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitido al exigir aquella el contacto directo y personal del juez a quo con los medios de prueba y la facultad de intervenir en su desarrollo) se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se aprecien ilogicidades o incoherencias. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero " la inmediación aún cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Los antecedentes señalados evidencian que el juez a quo ha contado con una contundente prueba de cargo que le ha permitido llegar a un juicio de certeza sobre la realidad de parte de los hechos objeto de acusación, sin que exista más allá de las subjetivas valoraciones de la parte recurrente elementos objetivos que permitan a esta Sala efectuar una valoración distinta de la prueba de la llevada a cabo por el juez de instancia desde su inmediación conforme al art. 741 de LECr

En efecto, analizada el Acta que documenta el Juicio en correlación con el contenido de la sentencia y con los argumentos esgrimidos en el recurso, no cabe más que concluir que, analizada la prueba practicada por parte de la Juez a quo, ésta, valorando las distintas versiones expuestas por las partes y los distintos testimonios prestados, llega a la conclusión de que no existía prueba de cargo suficiente para entender acreditado que los hechos ocurrieron tal y como las acusaciones vienen sosteniendo, pues lo contrario supondría cruzar un umbral que en esta sede no nos corresponde, lo que obliga a respetar el criterio establecido en la instancia procedimiental, al otorgar virtualidad al principio procesal ""in dubio pro reo"" y al mandato de absolución que conlleva, sin que en consecuencia la distinta lectura proporcionada por el recurrente al resultado de la prueba sea objetivamente susceptible para desvirtuar el razonamiento expresivo del resultado dubitativo que arroja la prueba practicada efectuado por el Juez a quo que, por tales razones, debe ser compartido por este Tribunal .

Y también porque a la función del Tribunal llamado a la apelación no ha sido nunca realizar un "novum iudicium" sino valorar la corrección fáctica y jurídica del pronunciamiento judicial dictado en la primera instancia, lo que, en sede de configuración de los hechos que se entienden probados y atendido al principio de libre valoración de la prueba y a la inmediatez de la que goza el Juez de instancia y de la que se adolece en esta alzada, se concreta exclusivamente en ponderar si el juicio de valoración efectuado para determinar los hechos se sustenta sobre prueba de cargo practicada en Juicio y si la conclusión fáctica a la que se llega guarda relación lógica con aquella, debiendo respetarse en la segunda instancia (no modificar los hechos) la conclusión judicial respetuosa con dichas exigencias.

CUARTO.- Conforme al planteamiento expresado, lo dicho precedentemente basta para desestimar las alegaciones en orden a que los malos tratos eran habituales por parte de los acusados puesto que en todo caso, la valoración efectuada por el Juez a quo podrá o no ser compartida, podrá ser mas o menos probable, pero, por un lado, está asentada en autenticas pruebas y, por otro, no es ni ilógica ni irracional ni contraria a las reglas de la experiencia humana común.

Pero es que, a mayor abundamiento, y sobre todo en lo que se refiere a la acusada Ascension que ha resultado absuelta de todas las imputaciones, el avanzado rechazo al recurso de apelación aquí examinado, viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal constitucional sentada en su sentencia del Pleno T.C, núm. 167702 , seguida por las S.T.C. 197/02 , 198/02 , 200/02 212/02 EDJ , 230/02 y 68/03 conforme a las cuales " cuando el Tribunal de apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de derecho y, en especial, cuando haya de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esta cuestiones, sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal", esto es, sin haber oído en la segunda instancia al acusado cuya condena se pretende en dicha instancia y los testimonios en los que se funda dicha pretensión, tal y como, por otra, parte, ha precisado también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Por lo tanto, al no haber podido este Tribunal revisar directamente los testimonios prestados por las personas que determinaron la convicción (negativa) del Juez de instancia y siendo la inmediación el elemento esencial e ineludible del juicio de credibilidad o incredibilidad que en este caso lo fué en sentido favorable a los acusados este Tribunal no puede valorarla de forma distinta en contra del reo, incluso tratándose de prueba documental, pues no sólo no se ha practicado ésta en la segunda instancia, sino que tampoco se ha practicado el interrogatorio del acusado o de los testigos, que podrían relacionar los citados documentos -o piezas de convicción- con los hechos objeto de acusación y su autor. Además, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce, del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio.

Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador en primera instancia salvo cuando el error de valoración sea patente; y, aún más en este caso, tratándose de modificar un fallo absolutorio, con observancia de las garantías establecidas en la doctrina constitucional contenida en las Sentencias antes invocadas del Tribunal.

Partiendo por tanto de la declaración de hechos probados, hemos de compartir asimismo la calificación jurídico objeto de impugnación . El delito de maltrato familiar o violencia doméstica tipificado al tiempo en que se denuncian los hechos en el artículo 153 del Código Penal , recogido tras la nueva redacción de la Ley Orgánica 11/2003 de 29-9 en el artículo 173, apartado 2 y 3 tipificaba conforme a la anterior redacción, la conducta del que "habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada a é, de forma estable por análoga relación de afectividad, o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho de uno u otro....."

Estableciendo en su párrafo segundo, que para apreciar la habitualidad a que se refiere el párrafo anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercicio sobre la misma o diferentes víctima de las comprendidas en este artículo y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

La actual redacción del artículo 173 referido tras la reforma de la L.O. 11/2003 de 29-9 2003/80370 mantiene el mismo concepto para apreciar la habitualidad, si bien amplia el círculo de protección penal.

El delito referido, constituye un plus diferenciado de los actos de agresión que lo generan, extendiéndose y trascendiendo el bien jurídico protegido más allá de la integridad personal al atentar como expone la STS 414/2003 (Sala de lo Penal) de 24 de marzo , el maltrato familiar a valores constitucionales de primer orden, como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de su personalidad, art. 10 , que tiene su consecuencia lógica en el derecho no solo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 ) y el derecho a la seguridad (art. 17 ), quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la infancia y la protección integral de los hijos del art. 39 (en este sentido STS 927/2000 de 24 de junio -- y 662/2002 de 18 de abril - -)

El bien jurídico protegido pues no es la integridad física de los agredidos, sino la pacífica convivencia, la paz familiar, sancionando decía la STS 662/2002 de 18 de abril "aquellos actos que exteriorizaran una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores conviventes".

Esta autonomía del bien jurídico protegido de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad son las características del tipo penal referido.

En relación con la habitualidad, la Sentencia 907/2002 de 16 de mayo resumía la doctrina jurisprudencial en torno a dicho requisito, recordando que es una exigencia típica un tanto imprecisa que ha originado distintas corrientes interpretativas. La más habitual entiende que tales exigencias se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas.

Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor criterio que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que víctima viene en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual...."

Concreta, la Sentencia 4/4/2003 de 24 de marzo que la habitualidad se vértebra alrededor de cuatro datos: pluralidad de actos, proximidad temporal, pluralidad de sujeto pasivo, siempre que sea uno de los integrantes de la unidad familiar y finalmente independencia de que tales actos hayan sido o no de enjuiciamiento anterior.Recordando que reiteradamente ha precisando dicha Sala que al concepto de habitualdiad, considerado como elemento valorativo en el art. 153 no le afecta la definición legal del art. 94 (CP ) que desenvuelve su eficacia exclusiva respecto a la suspensión y sustitución de las penas privativas de libertad (entre otras STS 662/2 de 18 de abril --J 2002/5562 -).

Por último define la STS 1366/2000 de 7 de septiembre el tipo penal referido como la "reiteración de conductas de violencia físicas y psíquicas por parte de un miembro de la familia, cuando por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantengan análogas relaciones estables de afectividad, constituyen esta figura delictiva, aun cuando aisladamente consideradas serían constitutivas de falta, en cuanto vienen a crear por su repetición una atmósfera irrespirable, o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que comporta de ataque a la incolumidad física o psíquica de las víctimas; sino esencialmente, por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos......."

QUINTO.- En el presente supuesto, se ha de respetar el criterio establecido en la sentencia de instancia que ha estimado que los hechos por los que ha resultado condenado Don. Julio se trata de dos hechos aislados en relación a un hijo y en relación al otro de uno, al no haberse llegado a la convicción de que las víctimas viviesen en un estado de agresión permanente que la parte recurrente pretende demostrar en base a las declaraciones de la directora de la escuela como del resto de profesores, cuando de sus manifestaciones no se puede atribuir inequívocamente que los padres hubiesen sido los autores de las lesiones , ( salvo en el caso de Teresa que un día encontró a Hipolito entre dos coches, llorando y gimiendo mientras decía "papa no, papa no" .) tal y como se sostiene por el Juzgador a quo, poniéndolo en relación con los informes médicos que constan en la causa, y que de forma exhaustiva se han ido examinando sin que se pueda atribuir la autoria de los múltiples hematomas, heridas , cicatrices a los acusados, tratándose en algunos casos de afecciones dermatológicas que nada tienen que ver con posibles malos tratos, y en otros eran compatibles con caídas por juegos, sin que finalmente las mordeduras humanas que presentaban tampoco se pudiesen atribuir a los acusados pese haberse prestado voluntariamente a que se les hicieran un molde de sus respectivas dentaduras.

SEXTO.- Finalmente la Sala no asume en su totalidad el criterio del Juzgador sobre la responsabilidad civil solicitada .

Se fundamenta la denegación de la solicitud en dos razones : a) en cuanto a las dos faltas de malos tratos - las dos veces que pegó con una vara a Manuela porque no hubo lesiones probadas y nadie ha reclamado cantidad concreta por los hechos y en relación a la falta de lesiones- la ocasión en que pegó a Hipolito con la mano y le hizo caer al suelo, sufriendo lesiones en el brazo izquierdo- porque Hipolito actualmente no está bajo la custodia de la Generalitat, que es la que ha pedido la reclamación , sino que vive actualmente en Canarias con su madre y ninguna reclamación económica consta hecha ni por el interesado ni por su madre.

En orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal establece que "la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". En igual sentido el artículo 116 del citado texto legal prescribe que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios".

En armonía con tales preceptos sustantivos, la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su artículo 100 , establece que "de todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y puede nacer también acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios causados por el hecho punible". Añadiendo en su artículo 107 , que "la renuncia de la acción civil no perjudicará más que al renunciante".

Dispone el artículo 108 de tal texto procesal que "la acción civil ha de entablarse juntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no en el proceso acusador particular; pero si el ofendido renunciase expresamente a su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables".

La verdadera acta de acusación, cuyo conocimiento es indispensable para una eficiente defensa, radica en el escrito de calificación provisional formulado por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las acusaciones. Escrito de calificación que ha sido definido como el acto constitutivo, de manera expresa y suficiente, de la relación jurídico procesal, y, más formalmente, como documento por medio del cual se ejercita el derecho público subjetivo de penar y, accesoriamente, los privados de obtener la reparación de los daños causados e indemnización de perjuicios. El carácter constitutivo indicado nos lleva al análisis del efecto preclusivo, de modo que si la acusación provisional tiene carácter constitutivo, ello conlleva la imposibilidad de modificar en lo sucesivo los hechos por los que se acusa y las personas frente a quien se ejercitan las pretensiones. No cabiendo argumentar, de contrario, la posibilidad de modificar las conclusiones, dado que la facultad de las partes no ampara la introducción de pretensiones civiles no ejercitadas, admite la modificación del objeto de la pretensión, pero no la incorporación de una pretensión.

El principio acusatorio básico del proceso penal impide que se traspasen los límites de la acción, que queda acotada en la calificación provisional, por los hechos que en ella se comprenden y por las personas a las que se dirige (S. 7-6-1985 y 18-11-1998 .

De la declaración de hechos probados de la presente sentencia, se recoge " La menor Manuela fué declarada en situación de desamparo por resolución de 14 de mayo de 2003. Por resolución de 21 de julio de 2003 de la DGAIA, los menores Amador y Jacobo fueron declarados en situación de desamparo, quedando ingresados en centro de acogida en compañía de su hermana Manuela . Jose Enrique y Hipolito marcharon a Canarias en compañía de su madre, Margarita .

De otro lado, del escrito de conclusiones definitivas, de la Generalitat, se recoge la reclamación de responsabilidad civil de las lesiones causadas tanto para la Delfina como por Hipolito , dejando su concreción en ejecución de sentencia, atendido que los informes forenses no determinaban los días que habían tardado en curar las lesiones.

Dicho esto, es lo cierto que con independencia de la desaparición de las circunstancias que fundamentaron la legitimación de la DGAI para comparecer en el procedimiento, los perjudicados no han renunciado expresamente a su derecho a ser indemnizados , y por tanto el escrito de acusación provisional tiene carácter constitutivo de la relación jurídico procesal y ésta no puede entenderse modificada , al haberse producido su efecto preclusivo en este proceso penal, y por tanto si bien se ha de respetar el criterio establecido en la sentencia al acordar que no se estima procedente acordar indemnización a cargo del acusado a favor de Manuela , porque no hubo lesiones probadas , en contrapartida, se está en el caso de condenar a Julio a indemnizar a Hipolito por las lesiones sufridas , en la cantidad de que se determine en ejecución de sentencia, que deberá efectuarse directamente a dicho perjudicado al haber alcanzado la mayoría de edad.

SEPTIMO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada (ART 240.1º L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación de la Generalitat contra la Sentencia de fecha 18.03.08 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar en el procedimiento n 169/07 de dicho Juzgado, y, en consecuencia, REVOCAMOS en el sentido de condenar a Julio a indemnizar Hipolito por las lesiones sufridas en la cantidad de que se determine en ejecución de sentencia, manteniéndose íntegramente el resto de los pronunciamientos de la misma y declaramos de oficio las costas del recurso .

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.