Sentencia Penal Nº 241/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 196/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección 5ª

Rollo de Apelación nº 196/2008

Juicio de Faltas nº 155/2008

Juzgado de Instrucción nº 3 de MANRESA

SENTENCIA nº

En Barcelona, a 20 de Marzo del año dos mil nueve.

VISTO por la Iltma. Sra. Magistrada de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Doña Beatriz Grande Pesquero, actuando como Tribunal unipersonal, el presente recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 11 de Julio de 2008 dictada por el Juez del Juzgado de Instrucción arriba indicado, en el juicio de faltas también referenciado interpuesto por Doña Adriana , siendo parte apelada Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Instrucción, en el procedimiento que más arriba se referencia, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

Condenar a Adriana , como autora de una falta del artículo 631 del Código penal , a una pena de 30 días de multa, con una cuota diaria de 4 euros, debiendo ingresar la cuantía resultante (120 euros), una vez firme esta sentencia, en la cuenta de consignaciones de este juzgado, declarándose la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa impagada.

Condenar a Adriana al pago de las costas del presente procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes previniéndoles de que no es firme y que contra la misma podrán interponer ante este juzgado recurso de apelación, en el plazo de cinco días a partir de su notificación, que será resuelto en su caso por la Ilma. Audiencia Provincial".

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y por el apelante se hicieron las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de Instrucción a las demás partes personadas por el plazo de diez días para que pudiesen adherirse o impugnarlo, con el resultado al respecto que consta en autos.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para su resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a la Magistrada que firma la presente sentencia.

Hechos

Se suprimen los de la sentencia apelada desde: Adriana apareció en el lugar poco después... hasta el final.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a Adriana como responsable de una falta del art. 631CP se alega, como primer motivo por la parte apelante, vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE . Señala que la prueba practicada en el plenario no ha sido suficiente, pues la madre del menor no se hallaba presente cuando sucedieron los hechos y es testigo de referencia, que el menor se limitó a ratificar lo manifestado por su madre, que el juzgador obtuvo una serie de datos del atestado que no fue debidamente ratificado durante el juicio oral. Sostiene respecto a las lesiones padecidas por el menor que nada se dijo sobre las mismas durante la celebración del juicio, ni el médico forense depuso sobre las mismas ni la madre ni el hijo comentaron nada al respecto. Solicita una sentencia absolutoria añadiendo que se desconocen las características del perro y no está incluida la raza de pastor alemán en el anexo 1 del RD 287/2002 de 22 de marzo sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos, por lo que falta uno de los elementos del tipo.

SEGUNDO.- Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado (S.T.C. 229/1984, de 1 de diciembre ).

La presunción de inocencia se sitúa, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados (S.T.C. 6/87, de 28 de enero y Auto T.C. de 30 de octubre de 1989 ).

En una reiterada y pacífica jurisprudencia el Tribunal Supremo tiene declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero y 936/2004, de 17 de junio ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica.

La conclusión a la que llega el Tribunal de instancia, que es a quién los arts. 741 LECr. y 117.3 de la CE. otorgan la facultad de valoración de la prueba, resulta acorde con las normas de la lógica y las máximas de la experiencia y no puede ser tachada de arbitraria o absurda, permitiendo constatar la existencia en las actuaciones de indicios suficientes, sustentados en pruebas lícitas, practicadas en el acto del juicio oral, bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción.

Al valorar la prueba ha de recordarse la preeminente posición del juez de instancia a la hora de valorar la prueba personal practicada ante él pues es quien mejor puede percibir, a través de la inmediación, la credibilidad y veracidad de lo expresado por las partes intervinientes en dicho acto. El juzgador de instancia puede intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón de su conocimiento, ventajas de las que carece el tribunal de apelación. Por ello el uso realizado por el Juez a quo de la facultad de libre apreciación en conciencia del material probatorio sometido a su consideración, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal citado, únicamente debe ser rectificado en caso de manifiesto, claro, evidente y notorio error del juzgador de tal magnitud e importancia que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles interpretaciones, una modificación del sentido del fallo.

Frente a cuanto se expone por la recurrente, en la resolución impugnada se estima que existe prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia que interinamente asiste a la denunciada.

Y en el caso de autos ha existido suficiente actividad probatoria, ya que lo relatado en los hechos probados se deduce de las declaraciones del menor, que si bien es cierto no consta si su madre se hallaba o no presente en el momento en que sucedieron los hechos no lo es menos que éste ha ratificado lo manifestado por aquella en el sentido de que se hallaba jugando en la calle, el perro estaba suelto, no le provocaron, se le abalanzó y le mordió sin que exista prueba en contrario y siendo corroborado tal hecho por los partes de lesiones que constan en las actuaciones a los folios 11 y 14 y el informe médico forense, folio 19, compatibles con una mordedura. Por el contrario se ha estimado, que no quedó constado en el acto del juicio oral, que la Sra. Adriana apareciera en el lugar poco después, no prestara atención al menos ni informase sobre el estado de vacunación del perro negando la mordedura del mismo, por lo que se ha suprimido del relato de hechos efectuado por el "juez a quo".

TERCERO.- El apelante cuestiona que nada se dijese sobre las lesiones en el plenario ni el médico forense depusiera sobre ellas. Hemos de señalar de un lado, que si se pronunció el menor ratificando la manifestación de su madre respecto a que había recibido una mordedura del perro pastor alemán y de otro ha de recordarse que la jurisprudencia, entre ellas la STS. 16.4.2001 citando a su vez jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que: como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, (lo mismo cabe decir respecto a los informes médico forenses) sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita (SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas). Lo que aconteció en el supuesto de autos, pues estando la causa a disposición de la parte, constada la existencia del informe forense, pudo interesar la comparecencia en el plenario del mismo o solicitar su declaración como prueba en el mismo acto del juicio, lo que no aconteció, por lo que mostró de modo tácito su aquiescencia con el mismo.

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial (SSTS 5.5 , 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 ).

CUARTO.- Respecto a la última de las alegaciones del recurrente, al analizar los requisitos del artículo 631 del Código Penal , siguiendo la SAP La Rioja de 9 de julio de 2007 , resulta que la punición de esta falta requiere como primer elemento la existencia de un animal potencialmente peligroso, el requisito de la ferocidad del animal. De acuerdo con la Ley 50/1999 de 23 de diciembre a la que se refiere el RD 287/2002 de 22 de marzo sobre el Régimen Jurídico de la Tenencia de Animales Potencialmente Peligrosos, se conceptúa como animales peligrosos a los perros que por su tipología racial, tamaño o potencia de mandíbula tengan capacidad para causar la muerte o lesiones en razón a su morfología, raza, tamaño, edad, agresividad, adiestramiento, destino, de presa o ataque, u otras características o circunstancias concurrentes de las que se deduzca a priori la peligrosidad insita del animal. Se viene reconociendo que cuando el Código Penal se refiere a animales "feroces o dañinos" no está aludiendo, con toda evidencia, a animales salvajes, sino a animales que, por su propia naturaleza (incluso los calificados de domésticos), pueden ocasionar en determinados momentos y por diversas actitudes daños y perjuicios al evidenciar un potencial peligro que se trata de preservar, razón por la cual el Tribunal Supremo ha declarado que la ferocidad no puede circunscribirse a la raza o clase a que el animal pertenezca, sino a sus condiciones de agresividad y fiereza y, con referencia a los perros ha indicado que desde el momento en que sin ser hostigados atacan, ponen de manifiesto su peligrosidad y condición de dañinos.

Del mismo modo es exigible que el perro se encuentre suelto o en disposición de causar mal y que la infracción sea imputable a título de dolo. Para la concurrencia del tipo penal es preciso que el agente haya buscado de propósito (dolo directo) o aceptado (dolo eventual) tanto la ferocidad o el carácter dañino del animal como la situación de riesgo generada por dejarlo suelto o en disposición de causar mal. El artículo 631 del Código Penal regula una infracción de peligro abstracto; la tipicidad de la acción se cumple con la simple situación de riesgo, sin necesidad de que se consume el ataque concreto, el daño al bien jurídico protegido. Los delitos o faltas de peligro o riesgo suponen una consumación anticipada en que el legislador, a fin de dar una mayor protección a un bien jurídico, ha colocado la barrera de la punición penal en el momento anterior al de la producción del daño, decidiéndose a sancionar como delitos consumados conductas que, en otros supuestos, sólo podrían conceptuarse como tentativa o incluso como actos preparatorios (STS de 22 de septiembre de 2000 ); ahora bien, la tipicidad no desaparece por la circunstancia de que el peligro se concrete en la causación de un daño por parte del animal, pues también en este caso lo que habrá de examinarse es la concurrencia de los requisitos legales y se podría dar lugar a un concurso con otras infracciones.

En este caso la ferocidad del animal se desprende no sólo de su raza sino también de su actuación concreta atacando a al menor, por lo que valorando la agresividad del perro atacante se estima a estos efectos encaja en el tipo penal (animal feroz o dañino) y así es comúnmente admitido en los casos del perro que ataca sin ser excitado para ello (STS de 22 de junio de 1989 ) no requiriéndose habitualidad (SAP de Cádiz de 24 de abril de 1998 ). En este sentido la SAP de Valencia de 9 de mayo de 2.005 expresa que, "aun cuando pueda servir de referencia a efectos ilustrativos o complementarios la legislación administrativa o autonómica, en modo alguno estamos ante un precepto penal en blanco que necesariamente deba ser llenado mediante la estricta aplicación de normas específicas, sino que sencillamente debe valorarse objetivamente la naturaleza del animal, no solo de los perros, sino cualquiera que sea su clase, estén regulados o no administrativamente, a fin de determinar hasta que punto este por su constitución y peculiares características puede llegar a resultar peligroso para las personas.", añadiendo más adelante que el perro es un animal que de forma indiscutible posee la consideración de feroz o dañino, dado que "por su fortaleza, agilidad y potencial agresivo u ofensivo, puede llegar por su carácter irracional a ser peligroso para las personas".

En lo referido al dolo, el mismo ha de abarcar la ferocidad del animal así como la conciencia de la ausencia de adopción de los medios precisos para evitar que pueda causar un mal. En ese sentido, concurre en este caso puesto que se desprende sin asomo de duda de lo actuado que la denunciada dejo suelto al perro y no adoptó las medidas necesarias para evitar que el mismo pudiesen causar un mal a terceros. El perro pastor alemán por el tamaño de su mandíbula puede ser catalogado como susceptible de ser dañino.

Existe un hecho objetivo, mordedura de perro a un menor que juega tranquilamente en la calle con otros, y sin que éste haga nada contra el animal para promover su reacción y existen unas lesiones objetivas que coinciden con la descripción del hecho que relata la denunciante madre del niño.

Hemos de abundar en que con referencia a los perros, el T. Supremo en las escasas ocasiones en que se ha pronunciado (en aplicación del antiguo art. 580 C.P. antecedente del actual 631 ) ha señalado que la ferocidad no puede circunscribirse la raza o clase a que el animal pertenezca, sino a sus condiciones de agresividad y fiereza, habiendo declarado dicho T. al referirse a los perros, que desde el momento en que sin ser hostigados atacan ponen de manifiesto su peligrosidad y condición de dañinos (Cfr. S.T.S. 7-532, 22-2-47, 22-2-49 y 20-9-66 ).

La Jurisprudencia menor también se ha venido pronunciando sobre casos de perros, pudiendo mencionarse entre las sentencias que les aplican el calificativo de dañinos a efectos de la falta del art. 631 C.P . las siguientes:

A.P. Oviedo, S. 2ª de 5-julio-99 en su caso de un perro de raza pastor alemán cruzado que causó múltiples daños al ganado.

A. P. Tarragona, S. 1ª de 25-Oct 99 , se trataba de un perro de raza boxer de talla mediana y adiestrado para vigilar la casa que mordió a un niño.

A.P. Baleares, S. 2ª de 2-Nov.-99 , es el caso de un perro, cruce de pastor alemán y de gran tamaño que se escapa del jardín y muerde a una persona.

A.P. Madrid, S. 6ª de 2-Dic.-99 , es el caso de un perro (no se dice su raza) que se escapa de la casa del dueño y muerde a una niña.

A.P. Huelva de 3-enero-2.000 , se habla de una perra "de gran potencial físico" (no se dice su raza).

En conclusión, estamos ante una falta de peligro que consiste en dejar suelto o en disposición de causar un mal a un animal dañino, porque el legislador ha adelantado la barrera de protección penal para evitar potenciales daños a las personas, sin necesidad de que se produzca el resultado lesivo, aunque la existencia de éste demuestre la disposición de causar mal que se predica de la conducta. Como ha establecido la SAP de Madrid, Sección 15ª, 4 de diciembre de 2001 la protección tiene sentido en la medida en que se deja suelto o sin bozal a un animal que, ex ante, por sus condiciones es capaz de causar un resultado lesivo. Y este es el caso en el que un animal, de peso normalmente superior a 20 kilogramos, de gran fortaleza, y una alzada habitual de más de 50 centímetros, que por su potencia es capaz de causar daño a un niño no estar sujeto y sin bozal, lo que es evidente por la mordedura causada por el mismo.

Por ello, con independencia de cuales sean los rasgos generales que caractericen a una especie o raza, desde el momento en que un animal ataca a una persona, pone de manifiesto su peligrosidad, cual ocurrió en el presente caso y no cabe negar tal carácter a un perro que, es susceptible por su tamaño, morfología, fauces y mandíbulas, de desarrollar un ataque serio contra las personas.

Es lógico, y forma parte del derecho de defensa que la recurrente mantenga otra versión de los hechos, versión que reitera en el escrito de recurso, pero ello, no constituye la falta de prueba que ha sido denunciada, siendo además una falta de naturaleza pública perseguible aun sin denuncia del perjudicado.

Se desestiman por ello todos los motivos alegados.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMO el Recurso de Apelación interpuesto por parte de Doña Adriana .

CONFIRMO la Sentencia de fecha 11 de julio de 2008 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manresa en el Juicio de Faltas nº 155/08 y, en consecuencia,

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Se informa que contra esta sentencia no procede recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con las formalidades legales. Doy fe.