Sentencia Penal Nº 241/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 221/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Dna. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dna. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 14 de octubre de 2010

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales, D./Dna. Armando Curbelo Ortega, actuando en nombre y representación de Ascension , contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Penal Número Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, procedimiento abreviado 241/2008 , que ha dado lugar al rollo de Sala 221/2010, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Debo CONDENAR y CONDENO a DON Ascension , como autor criminalmente responsable de dos delitos de quebrantamiento de condena, previstos y penados en el artículo 468.2 Código Penal , a la pena de OCHO (8) MESES PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de ellos. Y ello con expresa imposición de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Hechos

No se aceptan en su integridad los hechos declarados probados que quedan redactados en los siguientes términos:Se declara probado que el acusado, DON Ascension , fue condenado, como autor criminalmente responsable de una falta de vejaciones, por sentencia firme dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer no 2 de Las Palmas en juicio inmediato de faltas el día 8 de octubre de 2007, entre otras, a la pena de "prohibición de acercamiento a menos de 500 metros del domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente Mercedes , con la salvedad en los momentos de entrada y salida del acusado a su domicilio, habida cuenta de que viven en el mismo inmueble pero en portales diferentes, que la distancia será de 50 metros, así como a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático, telemático, contacto escrito, verbal o visual durante el plazo de seis meses", quien había sido su companera sentimental. El día 3 de febrero de 2008, sobre las 14:00 horas, fue a la playa de Las Canteras de esta capital y se colocó a unos 80 metros de Mercedes y desde ese punto estuvo mirándola y sonriéndole durante aproximadamente 10 minutos. Días más tarde, el 5 de febrero sobre las 14:30 horas, la encontró casualmente por la calle Churruca de esta ciudad y como supuso que la misma se dirigía a su domicilio, sito en la calle Olof Palme, dio la vuelta a la manzana con la intención de encontrarla de frente, lo que logró, y en actitud provocativa guinó un ojo a la persona que la acompanaba, Casimiro .

La mencionada sentencia le fue notificada el día 10 de octubre de 2007 sin que se haya acreditado que fuese requerido para la ejecución de la pena de alejamiento en momento alguno.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Ascension se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, como primer motivo de impugnación, en la falta de acreditación de que al acusado se le compeliese para el cumplimiento de la pena de alejamiento que se dice quebrantada sin que conste ni diligencias realizadas en la ejecutoria ni liquidación de condena ni notificación de la misma al penado.

SEGUNDO.- El recurso de apelación debe ser estimado.

Esta Sala, en varias resoluciones distintas, y respecto del problema que aquí se plantea, esto es, cómo determinar si la conducta de un acusado por un delito de quebrantamiento de condena derivado de una previa prohibición de acercarse y/o comunicar con una persona es susceptible o no de ser considerada delictiva, ya ha expresado la necesidad de que se haya iniciado la ejecución y que conste que se hayan cumplido las exigencias precisas para el cumplimiento de la condena.

Así lo hizo en su auto de 24 de julio de 2006 en el que ya sostenía que "De los testimonios de particulares remitidos para la resolución del recurso de apelación interpuesto resulta que figura incorporado a la causa una copia de la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2005 por el Juzgado de Instrucción no 1 de Puerto del Rosario , en los autos del Juicio Rápido no 105/2005 en la que se impone a don Imanol , imputado en la presente causa, la pena accesoria de prohibición de comunicación y aproximación a la víctima a una distancia de quinientos metros durante dieciséis meses, y que, además, el citado imputado, en la declaración prestada ante el instructor, ha admitido tener conocimiento de la citada resolución judicial y de la referida prohibición, así como haberse aproximado a la denunciante, sin embargo, no consta incorporado a las actuaciones testimonio de la liquidación de condena practicada en la citada ejecutoria o, en su defecto, del requerimiento efectuado al penado para que cumpliese la mencionada pena accesoria, al objeto de poder comprobar la fecha de inicio y de cumplimiento de la misma y, en definitiva, si los hechos denunciados se produjeron durante la vigencia de dicha pena, dato éste imprescindible para poder concluir que la conducta de aquel pudiera ser constitutiva de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal y, en consecuencia, para acordar la continuación de las Diligencias Previas por los trámites del Procedimiento Abreviado"

Más recientemente, y ya en sentencia de 27 de febrero de 2007 , sosteníamos que "El recurso debe ser estimado, pues si bien no le cabe la menor duda a este Tribunal que el acusado conocía perfectamente el contenido de la sentencia que le condenaba además de a la pena de prisión, a la pena de dos anos de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y de dos anos de prohibición de aproximarse a Gabriela a menos de quinientos metros y de comunicarse con ella de cualquier forma; y ello porque es una sentencia dictada en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer por conformidad de las partes, con lo cual es imprescindible que el acusado acepte los hechos y la pena; lo que no queda acreditado es que esa sentencia firme haya empezado a cumplirse.

Estamos una verdadera condena al haberse impuesto como pena en la sentencia firme precedente la prohibición de comunicación con la víctima que se dice quebrantada, y, en la sentencia que ahora se recurre se omite un requisito fundamental que afecta tanto al elemento objetivo del delito como al elemento subjetivo o dolo del autor: que la pena haya comenzado a cumplirse, pues sino no no se puede hablar de quebrantar una condena, y tenga el penado el cabal y completo conocimiento del alcance de su condena cuando se trata de penas que, como éstas restrictivas de libertad, le imponen una obligación concreta, en este caso de no hacer dado el carácter de prohibición con que fue impuesta: no acercarse a Da Gabriela a determinada distancia y no comunicar con ella por cualquier medio, durante un determinado plazo de tiempo.

Cierto que en el presente caso y al día de autos ya pesaba sobre el acusado la condena impuesta por sentencia de fecha 15 de diciembre de dos mil cinco , firme ese mismo día, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer en Diligencias Urgentes 138/2005 , cuyo testimonio obra en autos, y que entre otras penas dicha sentencia había impuesto al acusado la prohibición de comunicar con Da Gabriela por cualquier forma por el plazo de dos anos. Pero lo que en modo alguno consta acreditado (y tampoco figura como tal hecho probado en la sentencia apelada) es que el penado ya hubiera comenzado a cumplir dicha pena al tiempo de perpetrar los hechos objeto del presente proceso, pues la sola existencia de la sentencia firme no lo prueba ni permite presumir en su contra que ya se hubiera dado inicio a la ejecución de dicha parte de la condena con requerimiento al penado para su cumplimiento y con la práctica de una liquidación que fijara los límites temporales propios de su duración. De ahí que el solo conocimiento por el acusado de que había recaído sobre él dicha pena, resulta insuficiente para construir el pronunciamiento condenatorio por el delito así calificado, como pretende el juzgador de instancia, al haber omitido las partes acusadoras la prueba de un elemento esencial del tipo penal examinado."

Por tanto ya poníamos de relieve que para condenar por un delito de quebrantamiento de condena ( cosa distinta sería el caso de quebrantamiento de medida cautelar, cuestión que no se nos plantea) resulta indispensable, aún cuando la sentencia notificada al penado sea firme, el que la ejecución de aquella se hubiese iniciado, ejecución que requiere, de ordinario, que por lo menos se dicte el auto de firmeza o, si se omite al haber sido declarada ya dicha firmeza en la propia sentencia, el que se requiera formalmente al penado para que comience el cumplimiento de la condena, para , a continuación, practicar la oportuna liquidación de aquella de forma que éste pueda conocer las fechas de inicio y término de la pena impuesta, fechas que no necesariamente se pueden determinar por la simple suma a la fecha de inicio el tiempo de condena dado que, como sabemos, por imperativo del art. 58 del C.Penal , obligado resulta el abono del tiempo durante el cual hayan estado vigente las medidas cautelares, de haberse acordado las mismas. Por ello el que el condenado conociese la existencia de dicha prohibición, y así lo admitiese en su declaración en instrucción, no nos permite colegir que además sabía que la pena se estaba ejecutando. No consta demostrado que nadie así se lo indicase, que nadie le requiriese para ello ni , en definitiva, que se hubiese ejecutado la sentencia por el Juzgado de Violencia.

TECRERO.- Esta misma posición ha sido mantenida por otras muchas Audiencias. Así la de Barcelona, en Sentencia de 20 de mayo de 2008 ya advertía que ".... el art. 468 del C. P... incluye bajo la denominación común de quebrantamiento de condena dos tipos de infracciones penales. Las primeras constituyen auténticos quebrantamientos de condena al suponer la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme que se encuentran en trámite de ejecución lo que exige que para su perpetración no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, practicado la oportuna liquidación de condena y notificado al penado la misma con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución.

Frente a ellas las segundas no tienen naturaleza de pena sino de medida cautelar..... la diferencia con las anteriores se encuentra en que para que pueda predicarse su quebrantamiento basta con que el imputado tenga cabal conocimiento de su adopción y a pesar de ello incumpla voluntariamente su contenido durante la vigencia de la medida, es decir actúe deliberadamente en contra de la prohibición impuesta en la resolución judicial, la cual entrará en vigor desde el momento mismo de la notificación personal al interesado aunque el auto no haya ganado firmeza... De acuerdo con ello la vigencia de la medida y por tanto la posibilidad de cometer su quebrantamiento se extiende desde la notificación sin necesidad de requisito adicional alguno, hasta su alzamiento o bien hasta el inicio de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento, cuando ésta sea de contenido condenatorio, en cuya liquidación se aplicará el tiempo de medida cautelar sufrido como efectivamente cumplido de la pena de igual naturaleza finalmente impuesta".

CUARTO.- En consecuencia, y teniendo presente todo lo dicho hasta el momento, no se puede estimar demostrado que a la fecha en la que el acusado se encuentra, en dos ocasiones, con la denunciante a distancia inferior a la establecida en la sentencia, la pena de alejamiento se estuviese cumpliendo. Lo que consta probado en este proceso es que estaba notificada la sentencia pero nada más se ha demostrado sobre su ejecución posterior ( de hecho es curioso que en la certificación del Secretario se informe que la notificación de aquella se produce el día 10 de octubre de 2007 y , sin embargo, el plazo para su cumplimiento lo computa desde el 8 de octubre para considerarla extinguida el 8 de abril de 2008) y tampoco consta que se le hubiese impuesto , previamente, una medida cautelar ( que podría estar vigente hasta el momento de iniciar la ejecución y que, por tanto, podría dar lugar a un quebrantamiento de la misma) .

QUINTO.- Por todo ello, sin necesidad de entrar en el análisis de los restantes motivo de apelación, procede la estimación del recurso de declarando de oficio las costas de primera instancia y de esta alzada (artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Armando Curbelo Ortega, contra la sentencia del Juzgado de lo Penal Número Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria, que se revoca íntegramente y en su lugar declaramos que debemos absolver y absolvemos a Ascension del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.