Sentencia Penal Nº 241/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 37/2010 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

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SENTENCIA apelación J. PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION QUINTA

Rollo apelación nº 37/2010

Procedimiento Abreviado nº 481/2007

Juzgado de lo Penal nº 10 de Valencia

SENTENCIA Nº 241/2010

Ilmos. Señores

Presidente

D.DOMINGO BOSCÁ PÉREZ.

Magistradas:

D.ª BEATRIZ GODED HERRERO

D.ª ISABEL SIFRES SOLANES.

En la ciudad de Valencia, a 16 de abril de 2010

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha 10 de noviembre de 2009, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 10 en el procedimiento antes referenciado, seguido por los delitos de falsedad y estafa, contra Fidela .

Han sido partes en el recurso, como apelantes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Victoria Barrachina Bello; y la mencionada acusada Dª Fidela , representada por la Procuradora Dª. Isabel Ballesteros Gómez y defendida por el Letrado D. Antonio Orero Clavero, siendo designada ponente la Magistrada Dª BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos:

"UNICO.- Fidela , mayor de edad, que carece de autorización para residir en España, para procurarse un beneficio económico, desde el mes de diciembre de 2004 hasta mediados de 2005 contrató con la compañía telefónica Vodafone la apertura de diversas líneas telefónicas, a sabiendas de que las mismas no iban a ser usadas por ella, sino por terceras personas. Para contratar, aportó fotocopias de diversos d.n.i, en las que se habían efectuado manipulaciones para que dichas fotocopias aparentaran que ella era la titular, puesto que en ellos aparecía su fotografía fotocopiada, siendo que los datos biográficos de las fotocopias de d.n.i. eran de otras personas distintas a ella.

Del modo indicado,

1. El 24 de diciembre de 2004 contrató una línea telefónica a nombre de Tomasa , a través de un comercial de "Vodafone España S.A." en el establecimiento NC, sito en la c/ Alcalá nº 413 de Madrid. Vodafone sufrió un perjuicio económico por el uso de dicha línea telefónica y su falta de abono, por importe de 3.081,68 euros.

2. El 27 de diciembre de 2004, contrató una línea telefónica a nombre de Carolina , a través del distribuidor Airfon S.L.. Vodafone sufrió un perjuicio económico por el uso de dicha línea telefónica y su falta de abono, por importe de 1.477,47 euros.

3. El 2 de marzo de 2005 contrató una línea telefónica a nombre de Maribel , a través de un comercial de "Vodafone España S.A.", en el establecimiento NC, sito en la c/ Alcalá 413 de Madrid. Vodafone sufrió un perjuicio económico por el uso de dicha línea telefónica y su falta de abono, por importe de 546,36 euros.

4. Contrató, siguiendo la misma dinámica comisiva, otras nueve líneas telefónicas con Vodafone, a nombre de María Cristina , Fátima , Sagrario , Bernarda , Loreto , María del Pilar , Encarnacion , Remedios y Begoña ."

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:

"Que debo de condenar y condeno a Fidela como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390.1.3ª y 74.1 del Código Penal , a una pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, al pago de una multa de NUEVE MESES a razón de CINCO EUROS por cuota diaria y al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo, la absuelvo del delito de estafa continuada de los arts. 248, 249 y 74.1 y 2 del Código Penal del que venía acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Asimismo, le absuelvo del delito continuado de estafa de los arts. 248, 249 y 74.1 del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

En caso de impago de la multa, si el condenado careciera de bienes con los que atender su pago por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no pagadas -sin perjuicio de la posibilidad prevista en el art. 53.2 del Código Penal , de que la responsabilidad personal subsidiaria, si el condenado estuviera conforme, pueda cumplirse mediante trabajos en beneficio de la comunidad-."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron contra la misma sendos recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por la acusada, que sustancialmente fundaron en infracción de precepto legal, en los concretos términos que se recogen en sus respectivos escritos.

CUARTO.- Admitidos ambos recursos, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 4 de marzo de 2010 , señalándose para su deliberación y fallo el día 16 de abril de 2010, en que han quedado vistos para sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que más adelante se dirá.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DEL FISCAL

La sentencia de instancia condena a la acusada Fidela como autora de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y la absuelve del delito de estafa continuada, por el que también venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal. Y se alza contra este segundo pronunciamiento el Ministerio Público, alegando como motivo de su recurso, infracción por inaplicación de los artículos del Código Penal correspondientes al delito de estafa.

Sin embargo, la doctrina del Tribunal Constitucional, iniciada en su STC 167/02, de 18-09-2002, y ratificada por otras muchas (como la SSTC 307/2005 y 324/2005, de 12 de diciembre o 24/2006, de 30 de enero de 2006), comporta que las sentencias absolutorias sean inatacables en la práctica, cuando la pretensión de condena formulada en la apelación, se funde en prueba de carácter personal. En definitiva, el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente, y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre la valoración de pruebas personales, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, si en segunda instancia no se practican nuevamente.

Las limitaciones de este Tribunal en orden a la valoración de la prueba, determina que nuestras funciones se limiten a comprobar la correcta subsunción de los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de esa narración de hechos, llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. A la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia debemos pues, atenernos. Y sobre dicha base, la condena que pretende el recurrente es imposible, porque del relato de hechos probados no resulta la concurrencia de los elementos del tipo y en concreto, el dolo, es decir, que la acusada fuera consciente de que con su proceder ocasionaba un perjuicio económico a la operadora de telefonía. El juzgador de instancia excluye de su relato de hechos probados la concurrencia de este dolo, que limita al hecho de haber efectuado la contratación de las líneas telefónicas "a sabiendas de que no iban a ser usadas por ella, sino por terceras personas", pero no lo extiende al conocimiento de que no fuera a abonarse el servicio; y justifica esta exclusión en la circunstancia de que la acusada no fuera interrogada en el acto del juicio acerca de si sabía que los importes de los servicio que contrataba no fueran a ser abonados, por lo que, concluye el Juzgador, no es descartable otra motivación a su conducta, como que los beneficiarios reales de las líneas pretendieran con esa maniobra preservar su anonimato, pero mantener su uso, abonando el servicio. La hipótesis, aunque improbable, no es irracional pues obra en autos (folio 415) una factura que parece demostrar que en un caso, el servicio habría sido satisfecho. Difícilmente puede este Tribunal, que no ha tenido la oportunidad de recibir por sí la declaración de la acusada, valorar la existencia de ese elemento subjetivo y llegar a una convicción distinta, máxime cuando tampoco se ha acreditado, que no se haya abonado ninguno de los servicios contratados.

En estas condiciones y en aplicación de la doctrina constitucional citada, la condena que se postula por el recurrente se hace imposible, por lo que procede confirmar la resolución recurrida.

SEGUNDO.- RECURSO DE Fidela

Basa su recurso en un único motivo, "error en la calificación del tipo delictivo", basado en que los hechos, a su juicio, serían constitutivos de un delito de falsedad en documento privado y no en documento mercantil, como se califican en la sentencia, aunque ninguna consecuencia penológica extrae de esta diferente calificación. En apoyo del motivo, argumenta que los documentos en cuestión son contratos entre particulares, sin que el destinatario del servicio se pueda calificar como sujeto mercantil.

El motivo, y el recurso con él, deben ser rechazados, pues según reiterada doctrina jurisprudencial, "documentos mercantiles", a efectos de la correcta incriminación de su confección falsaria, no son otros que los que incorporan la expresión de una operación de comercio, la constitución o cancelación de obligaciones mercantiles o la prueba de un concreto hecho de naturaleza mercantil (STS de 26 de Abril de 1997, 16 de octubre de 2003 y 18 de octubre de 2004 , entre otras). Y no cabe duda que la contratación de un servicio telefónico con una compañía operadora de telefonía, es una operación de comercio.

TERCERO.- Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:

Primero: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2009 dictada en los autos de que dimana el presente rollo.

Segundo: Desestimar asimismo el recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Ballesteros Gómez en representación de Dª Fidela , contra la indicada resolución.

Tercero: Confirmar dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Y declarar de oficio las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.