Sentencia Penal Nº 241/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 60/2011 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

No 241/12

Ilmos Srs.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

MAGISTRADOS

D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

Da. ESMERALDA CASADO PORTILLA (Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 21 de mayo de 2012.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado número 89/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de esta capital, Rollo de esta Sala 60/2011 por delito estafa y falsedad contra Marisa , nacida en Santa Cruz de Tenerife el NUM000 de 1969, hija de Antonio y de Carmen, con DNI NUM001 representada por la Procuradora Dna. Isabel Ezquerra Aguado y defendida por el Letrado D. Óscar Luis Rodríguez Rodríguez, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Mateo representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio García Camí y defendido por la letrada Dna. Inés Díaz Melián y siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dna. ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes:

"En fecha no determinada pero en cualquier caso anterior a noviembre de 2006, Mateo , se puso en contacto con la acusada Marisa , mayor de edad y sin antecedentes penales, con quien tenía una relación de amistad, solicitándole que agilizara los trámites para importar un vehículo que había comprado en la península, dado que la acusada trabajaba en la empresa "Tetrans Grupaje Canarias", que se dedica a la importación de mercancías, no así de vehículos. Para ejecutar el mencionado encargo, Marisa solicitó de una trabajadora de Luz Market -Logística Portuaria Canarias-, que le preparara toda la documentación para despachar en aduanas por cuenta de Mateo el vehículo, recibiendo a través de un mensajero los D.U.A.S. correspondientes, así como la factura.

En un primer momento la cantidad necesaria para realizar los trámites se fijó en 1.842,80 euros.

No obstante, posteriormente, la acusada comunicó a Mateo que, según le habían informado, tenía que pagar por "Suplidos de Aduana y Guardia Civil", MIL EUROS más, y le envió por fax una factura donde constaba como anadido: "TOTAL CON SUPLIDOS DE ADUANA Y GUARDIA CIVIL, 2.842,80". De esta forma recibió dicha cantidad que la acusada entregó al mensajero de Logística Portuaria Canarias, Jose Miguel , desconociéndose el destino final de la referida cantidad.

No consta acreditado quien o por encargo de quien, se realizó la adicción "TOTAL CON SUPLIDOS DE ADUANA Y GUARDIA CIVIL, 2.842,80" en la factura original.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del CP solicitando para la acusada la pena de 18 meses de prisión , accsorias y costas y a que indemnice al Sr. Mateo en la cantidad de 1.000 euros.

La Acusación particular al elevar sus conclusiones a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del art. 248 , 249 y 250.1.7o del CP y un delito de falsedad en documento mercantil de los art. 390 y 392 del CP solicitando por el primero la pena de 4 anos de prisión y por el segundo 3 anos de prisión y 12 meses multa con cuota diaria de 6 euros. En concepto de responsabilidad civil se solicita "la cantidad estafada" 1.000 euros, más 2.000 euros por los perjuicios ocasionados.

TERCERO.-. La Defensa de la acusada solicitó la libre absolución y alternativamente la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con rebaja en dos grados de la pena.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que enmarcan la calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular personada, vienen asentados, con carácter principal, en el delito de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 CP (Ministerio Fiscal) y además en el delito de falsedad en documento mercantil del art. 390 y 392 CP para la Acusación Particular.

El art. 248.1 del CP , establece que, "cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engano bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno"; disponiendo el art. 250 que, "el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis anos y multa de seis a doce meses, cuando: 3o. se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio".

Son requisitos para a existencia del referido delito los que siguen:

1o/ Un engano precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2o/ Dicho engano ha de ser bastante es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3o/ Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4o/ Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el dano patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engano, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad enganosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un dano patrimonial a sí misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de enganado y perjudicado.

5o/ Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6o/ Nexo causal entre el engano y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir, sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

Por su parte el delito de falsedad requiere para su existencia de los siguientes elementos:

1o) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal .

2o) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas.

3o) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (Ss T. Supremo de 6 octubre 1.993, 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995, 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

En este mismo sentido la STS 17 febrero 2010 establece que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e incluso, cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y, en el mismo sentido, en la Sentencia de 8 de abril de 2000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto ( STS 13 de junio de 2007 ) de cara a la autoría espiritual del documento ( STS 20 de mayo de 2006 ).

Así, y en este sentido, ya la STS 29 de junio de 2002 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior y como ya es sobradamente conocido, todos y cada uno de los elementos indicados deberán ser acreditados por las acusaciones a través de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral, válidamente obtenidas y libre, racional y motivadamente valorables por esta Sala al concurrir en su práctica los principios de contradicción e inmediación que de forma continuada viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ellas la emisión de sentencia.

Además es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, recogida en múltiples resoluciones, la que establece que el derecho a ser presumido inocente, que sanciona y consagra el apartado 2o del art. 24 de nuestra Carta Magna , es un derecho subjetivo- público que opera en el campo del procedimiento penal con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba, viniendo a significar, que toda conducta debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la condena sin pruebas del sometido al reproche penal ( S.T.C 109/86, de 24 de septiembre ).

De esta forma, la presunción de inocencia exige, para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo producida con las debidas garantías procesales y de las que pueda deducirse razonada, proporcional e individualmente, la culpabilidad del inculpado, debiendo en principio, realizarse con plenitud tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal en el acto del juicio oral ( S.T.C. 31/81 , 101/85 , 80/86 , 254/88 , 3/90 , entre otras).

En efecto, en relación a la presunción de inocencia, establece el Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencias como la de 16 de enero de 2006 que, "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 8).

De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

TERCERO.- En el presente procedimiento, tras una valoración conjunta de la prueba practicada en el plenario, realizada conforme a la reglas de la sana crítica, y en la forma que determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala llega a la íntima convicción de que no ha quedado suficientemente probado en la acusada -como sostienen las acusaciones pública y particular-, ni el ánimo de lucro o intención de enriquecerse ilícitamente en perjuicio del denunciante, ni tampoco la existencia de un engano idóneo con virtualidad eficiente como para viciar la voluntad del mismo en cuanto a la cantidad entregada para cumplimentar los trámites de importación del vehículo, al igual que tampoco ha quedado acreditado que la misma fuera la autora material de la modificación efectuada en la factura, ni tuviera el dominio funcional y de hecho sobre la misma.

En efecto, si nos atenemos a la prueba practicada en el acto del juicio oral, no se obtiene la certeza necesaria dada la ausencia de prueba de cargo suficiente con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución , tanto en relación con el delito de estafa, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular personada, en el acto del juicio oral, como con el de falsedad documental interesada por esta última.

Para llegar a tal conclusión, debemos valorar si existe prueba de cargo con entidad suficiente como para dictar una sentencia condenatoria en los términos interesados por las acusaciones.

Así no ha quedado acreditado que la acusada realizara materialmente ni tuviera el dominio funcional y de hecho sobre la adicción efectuada en la factura y en virtud de la cual se anadían mil euros a los gastos de gestión. Para llegar a tal conclusión, hay que tener en cuenta que el juicio de certeza que se predica en esta resolución, viene condicionado por las siguientes circunstancias, la única prueba pericial practicada en la causa obra a los folios 266 y siguientes de las actuaciones y fue dada por reproducida en el plenario. Pues bien, la misma se concluye que no se puede atribuir ni descartar que alguna de las máquinas de escribir marca Olimpia con series 6195131 y 6140276, haya sido utilizada para la confección de la matriz que sirvió para reproducir los cuadrantes "forma de pago" y "vencimientos" situada en la zona inferior del fax.

Por tanto no es posible atribuir la autoría material de la falsedad a la acusada al no poderse relacionar las máquinas de escribir, a las que ella tenía acceso, con la falsedad efectuada. En el mismo sentido su dominio funcional o de hecho sobre la falsedad decae al no establecerse la conexión con el objeto material que pudo ejecutarla.

Por lo que respecta al delito de estafa y concretamente al elemento "ánimo de lucro" o intención de enriquecimiento, no existe prueba alguna que lo acredite y ello en base a la prueba testifical de Jose Miguel , mensajero remitido por la empresa Logística Portuaria Canarias para recoger tanto la documentación como el dinero de la sede de la empresa "Tetrans Grupaje Canarias", pues bien, el mismo, sin contradicción alguna con sus anteriores manifestaciones, declara que recogió el sobre con la documentación (que estaba cerrado) y que recogió el dinero y lo contó, eran unos 2.800 euros, ( y no 1.800 euros) los cuales entregó a la Sta. Bárbara de Logística Portuaria Canarias. Por tanto, el dinero "salió" de manos de la acusada y llegó a la empresa Portuaria , desconociéndose que destino tuvo desde ese momento pues ante la incomparecencia de la testigo Bárbara , las partes (incluída la acusación particular) renunciaron a su testimonio.

Por lo demás el resto de la prueba practicada en el plenario nada esclarece, pues la acusada niega rotundamente los hechos, el querellante tan sólo puede confirmar la entrega de la cantidad, pero no el aprovechamiento de la misma por parte de Marisa y por último la testigo Graciela , empleada de Logística Portuaria Canarias, manifiesta haber mantenido varios contactos telefónicos con la acusada y haber emitido la factura original pero sin el tan mencionado "TOTAL CON SUPLIDOS DE ADUANA Y GUARDIA CIVIL, 2.842,80".

En conclusión, no podemos relacionar a la acusada con el supuesto engano, esto es, con la falsedad documental, ni ha quedado acreditado que la misma se enriqueciera con la intermediación en la importación del vehículo, esto es, que se apropiara de los mil euros adiccionados a la factura. Por tanto, es claro que, a juicio de esta Sala, la imputación se sustenta en meras elucubraciones, hipótesis y conjeturas que no vienen sustentadas en prueba directa alguna, y que no tienen la virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución .

CUARTO.- En virtud de los dispuesto en el art. 240 de la LECr , y no apreciando temeridad en la acusación , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Marisa de los delitos de estafa y falsedad documental por los que venía siendo acusada con declaración de costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.