Sentencia Penal Nº 241/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1023/2011 de 23 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil doce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por los procesados, Conrado y D. Felicisimo y Salvadora , representados por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincialde Sevilla, con fecha 30 de marzo de 2011, que les condenó por un delito de apropiación indebida. Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida la entidad "INVERSIONES ARCOPRO, S.L." representada por el Procurador D. Carlos Luis Saus Reyes. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla instruyó Procedimiento Abreviado nº 156/10 , contra Conrado, Felicisimo y Salvadora , por delitos de apropiación indebida y Administración desleal, y, una vez concluso , lo remitió a la audiencia Provincial de Sevilla que con fecha 30 de marzo de 2011 , en el rollo nº 1146/11, dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Primero.- Los acusados D. Conrado y D. Felicisimo junto a D. Narciso eran administradores mancomunados de la entidad INVERSIONES ARCOPRO SL. En el ejercicio de sus funciones podían actuar en forma mancomunada dos de los tres administradores nombrados.- La entidad INVERSIONES ARCOPRO SL, se dedicaba conforme a objeto social "a la adquisición, construcción , promoción , arrendamiento, tenencia, venta y administración de edificaciones, viviendas, locales de negocios, naves y en general cualquier tipo de edificación, ... de fincas rústicas y urbanas..."- La entidad INVERSIONES ARCOPRO SL en el año 2009 estaba formada por la entidad "Savireco Promociones inmobiliarias S.L." , que ostentaba el 75% del capital Social y de la que no formaban parte los acusados y "Asesores técnicos la Vega S.L." que ostentaba el 25% del capital Social, de la que formaban parte los acusados D. Conrado y D. Felicisimo .-Segundo.- Los acusados D. Conrado y D. Felicisimo en su condición de administradores de INVERSIONES ARCOPRO SL, puestos de común acuerdo, y sin conocimiento ni consentimiento de D. Narciso ni de los partícipes de esa sociedad cedieron en propiedad bienes inmuebles titularidad de la misma, en pago de deudas inexistentes por supuestas comisiones de venta de inmuebles realizadas y debidas a la entidad PUBLICACIONES TÉCNICAS EDUCATIVAS SL, creada por el acusado D. Conrado y administrada únicamente por su esposa, la acusada Dª. Salvadora, entidad dedicada a la actividad de la construcción junto a la actividad de edición y publicación de libros.- El nombramiento de administradora única de la entidad PUBLICACONES TÉCNICAS EDUCATIVAS SL se efectuó en escritura inscrita en el Registro el 21 de enero de 2009 (Folios 103 a 105 de las actuaciones) , actuando Dª. Salvadora, no materialmente, sino a través del acusado D. Conrado, por medio de apoderamiento otorgado el día el 29 de junio de 2006.- La cesión citada se materializó en el otorgamiento sendas escrituras públicas de fecha 23 de enero de 2009 con nº de protocolo 107 y 108 de la Notaría de La Algaba tramitándose por la primera para pago de las simuladas comisiones de venta ascendentes a 97.440 euros (84.000+ IVA de 13.440) de un total de 25 plazas de garaje y 6 trasteros (finca registral NUM000 ), existentes en la planta NUM001 de la parcela denominada como NUM002 en el estudio de detalle de la unidad de ejecución nº 10 de las normas subsidiarias de La Algaba, así como otra plaza de garaje de la finca registral NUM003, del edifico de conocido en la citada localidad como " DIRECCION000 ".- Por la segunda, con nº de protocolo 108 , los acusados ceden a PUBLICACIONES TÉCNICAS EDUCATIVAS SL en pago de inexistentes comisiones de ventas por 111.360 euros (96.000 + IVA de 15.360), la propiedad de un total de 32 plazas de garajes del aparcamiento sito en la planta NUM004 de la parcela denominada NUM005 en el estudio de detalle perteneciente a la unidad de ejecución 10 de las normas subsidiarias de La Algaba.- Los perjudicados causados a la entidad INVERSIONES ARCOPRO SL superan el millón de euros, si se tiene en cuenta que el precio de mercado de las plazas de garaje cedidas es de 18.000 euros, no de 3.000 euros, como consta en escrituras de cesión.- Al efectuarse esta cesión carecía de liquidez para pagar a sus proveedores , siendo los bienes inmuebles de esa cesión los únicos de su titularidad que no estaban hipotecados.- Tercero.- Los acusados carecen de antecedentes penales y no han estado privado de libertad por esta causa." (sic)

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Absolvemos a los acusados D. Conrado, D. Felicisimo, Dª. Salvadora de los delitos de falsedad en documento privado y por el delito de Administración desleal, con declaración de 2/3 partes de las costas causadas de oficio.- Condenamos a los acusados D. Conrado, D. Felicisimo , Dª. Salvadora como autores responsables de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal , a las penas a cada uno de ellos de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, multa de 6 meses con una cuota diaria de 10 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.- Igualmente los acusados por terceras partes 1/3 de las costas causadas, incluyendo las generadas por la actuación de la acusación particular.- En el orden civil se declara la nulidad de las escrituras nº de protocolo 107 y 108 de 23 de enero de 2009 de la Notaria de La Algaba y de las inscripciones registrales que hubiere originado; para el caso que los bienes transmitidos en dicha escritura pertenecieran a terceros adquirentes de buena fe, se condenará a los acusados y a PUBLICACIONES TÉCNICAS EDUCATIVAS SL solidariamente a indemnizar a Inversiones Arcopro S.L. en el valor de las plazas de garaje transmitidas a razón de 18.000 euros cada una de ellas, así como en el valor de los trasteros transmitidos , según se determine en ejecución de sentencia."

TERCERO.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los procesados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º y 2º.- Al amparo del art. 851.1 de la LECrim . se alega contradicción entre os hechos declarados probados.

3º.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ).

4º.- Por vulneración de Derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ), en lo referente a la acusada Sra. Salvadora .

5º, 6º 7º y 8º.- Se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

9º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se alega infracción de los arts. 252 y 250.1.6 del CP .

10º.- Con igual apoyo que el anterior , se alega la aplicación indebida de los arts. 252 y 250.1.6 del CP .

11º.- Con igual apoyo que los anteriores, se alega indebida aplicación de los mismo preceptos penales, pero referidos a la Sra. Salvadora .

QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de marzo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- En el tercero de los motivos, invocando vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, los recurrentes formulan una doble protesta: a) la inexistencia de prueba que acredite la "apropiación indebida" (sic) y b) la total omisión de valoración de pruebas "claras y relevantes" de descargo que acreditarían que no se dieron tales "conductas delictivas".

Prescindiendo de que la prueba no acredita la verdad de la imputación de un delito, sino la de la afirmación relativa a los hechos que lo constituyen, interesa ahora centrarnos, por las razones que expondremos para estimar en parte el motivo, en la segunda de las quejas.

Al respecto partiremos del contenido de la misma identificando cuales sean esos elementos probatorios de descargo cuya valoración se dice que la Sentencia recurrida ha preterido.

a) Documental constituido por escrito de la parte querellante que reconocería, según el recurrente , la existencia del encargo de venta alegado (en referencia a recurso de apelación presentado por dicha querellante en 8/7/2009 , unido a las actuaciones a los folios 502 y ss).

b) Documental constituido por alegato del Ministerio Fiscal, folio 741 en relación a un recurso de apelación de los acusados , por el que aquél reconoce la autenticidad del documento obrante al folio 255, al que nos referiremos inmediatamente , que el Tribunal de instancia rechaza tomar en consideración.

c) Documental que recoge dicho encargo , unido a los autos como folio 255, del que, dice el recurso, está reconocida la autenticidad por la propia persona que representa a la entidad querellante. Dicho documento, al igual que los otros dos anteriores , es alegado por la defensa al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (motivoquinto del recurso) como prueba de hecho de aquel encargo de ventas cuyos honorarios harían legitima la dación en pago que justifica la imputación del delito por el que se les condena.

d) Testimonio que acreditaría la autenticidad de aquel documento y que se dice prestado por las partes declarando como testigos, y a los que hace referencia aquel alegato del Ministerio Fiscal.

e) Las facturas emitidas por el importe que se dice de lo devengado por la actividad de intervención en las ventas alegadas.

2.- La Sentencia parte de que no se discute el hecho de la disposición patrimonial por los acusados de los inmuebles de la sociedad, de la cual aquéllos eran administradores. Identifica como hecho alegado por la defensa que la causa de tal acto de disposición era abonar los honorarios devengados por el trabajo profesional de los acusados consistente en la actividad encaminada a la venta de los diversos inmuebles de la promoción llevada a cabo por aquella sociedad.

La Sentencia, sin llegar a examinar cual sería la consecuencia jurídica a derivar de tal alegación, establece en su fundamentación jurídica la falta de pruebade la existencia de un encargo de tal actividad y , en consecuencia, estima que la dación en pago, erigida en presupuesto fáctico del delito, carecía de título o razón alguna que excluyera su antijuridicidad, penalmente tipificada como apropiación indebida.

La justificación de tal conclusión se expresa en la Sentencia cuando considera que "no es de recibo" sustentar la alegación citada de la defensa en el encargo de ventas de bienes inmuebles que consta al folio 255. Y ello por dos razones fundamentales. La primera es la falta de autenticidad acreditada de ese documento , por lo que ese encargo solo se considera como "posible". La segunda es que la realidad de las ventas tampoco se ha acreditado, pues las facturas emitidas "carecen de sello y firma" y "se refieren a la totalidad de la promoción", pese a que en ningún caso los acusados habrían intervenido en la totalidad de ventas de la promoción a que se refieren.

3.- Antes de entrar en la valoración de las consecuencias jurídicas que se derivan de ello, procede advertir si esa estructura de la argumentación de la Sentencia recurrida implica o no la plena prescindencia de la valoración de aquellos medios probatorios propuestos por la defensa, sin entrar a considerar cual sería la conclusión a que dicha valoración habría de llevar.

Al respecto sobresale , en primer lugar, la justificación expresa de la exclusión del documento aportado por la defensa como instrumento del encargo de venta por los acusados de los inmuebles de la promoción. La Sala de instancia dice que tal documento solo "parece" acreditar la tesis de la defensa, pero que ésta no es de recibo, porque tal documento "no tiene fecha" y porque, por otras razones, es decir, incluso de ser auténtico, sería irrelevante, pues la existencia del encargo no acredita por sí solo el devengo de crédito a favor de los acusados contra la entidad querellante. El documento denomina a otra eventual acreedora diversa de la que se beneficia de la dación en pago y tampoco se acredita el importe de la deuda generada contra la querellante , dada la insuficiencia al efecto de otros documentos como las facturas.

Tal decisión parte de una premisa cuya vinculación con la conclusión no se compadece con elementales cánones de la lógica. La falta de fecha expresa en el documento citado no es razón que justifique su plena expulsión del acervo probatorio atendible. Y, en todo caso, es indudable una referencia cronológica de su otorgamiento derivada inequívocamente de su texto, con independencia de que tal texto sea o no veraz. En efecto , el documento expone que se otorga con ocasión, o por razón, de la "próxima construcción de viviendas, locales y plazas de garaje...". Es decir que se indica en el propio documento que se otorga antes del inicio de tal construcción.

Los demás argumentos, en segundo lugar, ya no se contraen a la toma en consideración de ese documento en cuanto prueba de la existencia del encargo de venta alegado por la defensa, sino a la acreditación de la existencia de crédito de los acusados contra la querellante, por razón del cumplimiento del encargo . Pero respecto a ese diverso dato histórico la protesta de la defensa afecta ya a otros medios probatorios con trascendencia de descargo , respecto de los cuales se formula queja de no valoración.

Uno de ellos es la formalización del recurso de apelación presentado por la entidad querellante contra la decisión de sobreseimiento adoptada por el juzgado de Instrucción (folios 502 y siguientes). Aunque la admisión de la ejecución de aquel discutido encargo de venta se efectúa en dicho escrito como mera hipótesis dialéctica, lo cierto es que la Sentencia de instancia no efectúa valoración alguna sobre la eventual trascendencia probatoria del mismo.

Más relevante es la falta de toda reflexión en la Sentencia sobre la prueba testifical relativa al eventual cumplimiento por parte de los acusados del encargo de venta y de los efectos de tal cumplimiento en cuanto a las relaciones económicas entre los acusados y la entidad querellante. Aquella prueba testifical aparece indicada en el documento (folio 741) presentado por el Ministerio Fiscal al impugnar un recurso de los acusados contra el auto que manda seguir el procedimiento como fase de preparación del juicio oral (folios 725 y ss). En éste y en el escrito del Ministerio Fiscal se indica ya que el testigo Sr. Narciso -representante de la entidad querellante- ha reconocido la existencia del encargo de gestión de venta. Tampoco la Sentencia hace ninguna reflexión al respecto de si tales documentos corroboran o no la afirmación de que tal encargo existió.

Pues bien, a fin de constatar la existencia de esa prueba testifical que aporte contenido probatorio de descargo, el Tribunal, en uso de la facultad que le confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha procedido a oír la grabación del acto del juicio oral en la parte en la que declara como testigo el Sr. Narciso . En ella consta que es preguntado por la existencia y por la ejecución del encargo de venta y acaba admitiendo que los acusados promovieron múltiples ventas y que tal actividad era retribuida, sin especificar como se determinaba esa retribución. Solamente formula dos matices. Uno que la promoción no era exclusiva de los acusados. La otra que el cobro de lo así devengado había de posponerse para después de satisfacer las deudas derivadas de la construcción.

Ciertamente la Sala de instancia trata de justificar la desconsideración de ese bagaje probatorio, relativo a la existencia del encargo y Derechos de los acusados derivados de su ejecución, porque estima que las facturas no son prueba -por no aparecer firmadas- del importe de tales Derechos y porque no cabía que su pago se hiciera a persona diversa de la que había pactado asumir la actividad promocional de ventas. No obstante, la Sentencia recurrida no argumenta en absoluto la pérdida de eficacia excluyente de antijuridicidad de la deuda de la querellante a favor de los querellados por el mero hecho de no probarse su cuantía. Ni siquiera si el importe del crédito de los acusados por la actividad promotora era o no superior al valor real de los bienes dados en pago. Y tampoco argumenta si el titular del crédito, es decir los acusados como titulares de una persona jurídica, pueden o no ceder el mismo a otra persona jurídica , en la que además son interesados, según reconoce la propia Sentencia cuando en los hechos probados afirma que fue creada por uno de ellos, D. Abraham, y está administrada por la esposa de éste.

Como conclusiones de lo anterior cabe establecer: a) que, aunque analiza el documento obrante al folio 255, por razones que no podemos compartir, no lo admite para valoración de su contenido a efectos de establecer si existió o no encargo de promoción de ventas de los inmuebles; b) que, en cuanto a los documentos invocados para acreditar la existencia del cumplimiento de lo pactado en aquel documento , ni siquiera se hace referencia a los medios probatorios referidos a ese particular -escritos producidos en torno a determinados recursos- y c) que, en relación también a ese cumplimiento, ni se menciona el testimonio del representante de la entidad querellante de sentido contrario a la incriminación , en cuanto admite la ejecución del encargo y el devengo de Derechos a favor de los acusados por razón de ello.

SEGUNDO.- 1.- Procede ahora que establezcamos cuales son las consecuencias jurídicas que derivan de esa alegación de la defensa que, por lo dicho, consideramos estimable.

La defensa alega que de ello deriva una vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y ello porque acumula dicha queja a la de falta de prueba de la imputación. En definitiva, acaba solicitando en el motivo tercero del recurso la anulación de la sentencia y que se dicte otra por este Tribunal en la que se absuelva a los penados.

No obstante, es de señalar que el mismo recurso, en su motivo primero, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y so pretexto decontradicción entre lo dicho en sede de hechos probados y lo expuesto en la de fundamentación jurídica , entiende de "decisiva relevancia para la inculpación o exculpación" lo extremos que conciernen a la "existencia o no del encargo de venta de viviendas". Y por ello solicita que se anule la Sentencia pero que, en consecuencia se devuelva la causa al Tribunal de instancia para que sea dictada otra "en legal forma y subsanando la referida falta".

2.- Por lo que concierne a la diferencia entre los contenidos de las garantías de presunción de inocencia y tutela judicial tenemos dicho en recientes Sentencias (30 de Diciembre del 2011 resolviendo el recurso 10901/2011 y nº 155/2011 de 10 de marzo, resolviendo el recurso nº 1639/10 ) que lapresunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el Derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de Sentencia de condena , ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de losargumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del Derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida , inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una Sentencia de condena. El Derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel Derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva Resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para al condena, la Resolución que procede es la de absolver al acusado.

3.- Por ello la respuesta a la cuestión indicada al comienzo de este fundamento pasa por determinar si las conclusiones, que expusimos al final del anterior, implican vulneración de una u otra de esas dos garantías.

El Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al Derecho a la tutela judicial , pero también , e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar . El Derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo . Basta con que la Sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi . Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia . ( S.S.T.C. 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero , F.J. 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre, FJ 5) . En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el Derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

No obstante en otras Sentencias , pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una "ostensible falta de motivación" estima que lo vulnerado es el Derecho a la presunción de inocencia. ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordenaretrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la Sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al Derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos. ( SST.C. 175/1985 y 92/2006 ).

Igual solución se adopta en el caso de la S.T.C. 8/2006 de 16 Ene. 2006, porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la Resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado Derecho fundamental que en ese caso estimó era el Derecho a un proceso con todas las garantías.

Solución que se excluye, sin embargo , cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, y por estimar que la Sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria, excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la Sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STC 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ).

Por otra parte este Tribunal Supremo ha examinado en diversas ocasiones la cuestión de la prescindencia de toda valoración de medios de prueba de descargo, vinculando esa hipótesis al Derecho a la tutela judicial efectiva .

Se parte de que esa falta de toma en consideración, es decir de ausencia de valoración, es bien diversa de la de suficiencia de una valoración que efectivamente se hace.

Y se establece que el deber de motivación no está cumplido cuando solo se valora la prueba de cargo, decidiéndose por la retroacción del procedimiento para ordenar el dictado de una nueva Sentencia en la instancia ( S.T.S. de 3 de marzo de 2010 resolviendo el recurso 186/2009 ).

En el mismo sentido de estimar vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva , y no el de presunción de inocencia, cuando se prescinde de la valoración de pruebas de descargo, la STS 1320/2011 de 9 de diciembre, ratificando lo dicho en la de 3 de mayo de 2006, por considerar que la parte que propuso ese medio de prueba, prescindido en la argumentación judicial, no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del Derecho a la tutela judicial efectiva, la Resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria , sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos. Y se reitera lo dicho en otras Sentencias como la 2027/2001 de 19 de noviembre, en el mismo sentido, por más que la exigencia se matice según se trate de prueba directa o indiciaria, o se advierta que ello no equivale a que se hayan de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso ( ST.S. 258/2010 de 12 de marzo ) En igual sentido el Tribunal Constitucional en Sentencias 148/2009 de 15 Junio y 187/2006 de 19 de junio .

Esa doctrina venía siendo acogida entre otras Sentencias recientes de esta Sala Segunda en las 1272/2011 de 24 de noviembre y las por ella citadas 1016/2011 de 30 de septiembre; 973/2011 de 20 de septiembre y 258/2010 de 12 de marzo .

4.- En el caso que juzgamos la cuestión no estriba esencialmente en la suficiencia de la valoración probatoria. Antes bien se trata de una exclusión de dicha valoración que en relación a algunos medios es absoluta , como ocurre con los documentos producidos en relación a recursos interlocutorios y, fundamentalmente, con la prueba testifical cuya valoración pudiera llevar a la conclusión de que existió un pacto de promoción de ventas encargadas a los acusados, de cuya ejecución podrían derivar a favor de éstos un crédito contra la entidad querellante y para cuya extinción se habría otorgado , en su caso, la dación en pago objeto de la imputación. Y respecto de la documental que figura al folio 255, la exclusión de valoración , aunque es objeto de expresa consideración, se decide conforme a criterios -como la ausencia de fecha- que no podemos compartir.

También excluye la Sentencia de instancia la toma en consideración de otros medios de prueba como la documental consistente en las facturas de las comisiones reclamadas por los acusados contra la entidad querellante. Pero no se incluye argumentación alguna sobre la trascendencia que tendría la falta de prueba del importe concreto de la eventual deuda que la entidad querellante tendría respecto de los acusados. Y, sin embargo, la motivación de la condena exigía expresar cuales serían los efectos de la falta de prueba del importe concreto de esa eventual deuda. Porque no puede olvidarse la doctrina jurisprudencial que considera un obstáculo a la tipificación de la apropiación indebida precisamente esa indeterminación de la existencia y cuantía de una deuda del supuesto perjudicado respecto del imputado que lo es como autor de una apropiación indebida en perjuicio de aquél.

Así da cuenta de tal doctrina la Sentencia de esta Sala Segunda del TS nº 658/2009, ratificando la ya establecida en la Sentencia de este Tribunal 228/2006 , de 3-3, que excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno , pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el Derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

También se reitera la doctrina fijada en la Sentencia de casación 142/2007, de 12 de febrero, en la que se argumenta que: la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitivaliquidaciónpara realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitivaliquidaciónel imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

Y en sentido similar a las anteriores se pronuncian las Sentencias 930/2003, de 2 de junio ; 1456/2004 , de 21 de diciembre ; y 142/2007 .

TERCERO.- En consecuencia , la doble petición del recurso, a través de los motivos primero y tercero , (quebrantamiento de forma por incoherente resolución de la existencia de encargo de ventas y presunción de inocencia respecto a la imputación de la apropiación como indebida) debe resolverse anulando la Sentencia recurrida.

Justifica tal Resolución que resulten totalmente insuficientes las razones de exclusión de valoración de un medio de prueba de descargo e incompatible con el Derecho a la tutela judicial efectiva la directa exclusión de otros. También vulnera dicho Derecho a la tutela judicial la falta de expresión de las razones por las que habría de considerarse irrelevante la constatación de la existencia de una deuda de la querellante a favor de los acusados, o de la no aceptabilidad de que el pago de tal deuda se haga a favor de una entidad en la que los acusados tienen interés en que perciba el pago de aquella deuda y precisamente por decisión de dichos acusados , actuando a un tiempo en nombre de la querellante y como titulares de la entidad acreedora.

Ciertamente tales vulneraciones pueden valorarse como lesivas del Derecho a la presunción de inocencia , invocado en el motivo tercero. Pero en tal situación la respuesta que ha de merecer dicha vulneración no puede ser sin más la absolución de los acusados. Dado que el cumplimiento de la ineludible motivación de los particulares, que dejamos aquí indicados como soslayados, no excluye la condena de los acusados recurrentes, el efecto de la declaración que hacemos ha de contraerse a una estimación parcial del recurso, mandando devolver las actuaciones al Tribunal de instancia para que proceda a dictar nueva Sentencia acorde a las exigencias de las garantías que se consideran desatendidas.

CUARTO.- La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Debemos estimar y estimamos los recursos de casación formulados por Conrado, D. Felicisimo y Salvadora contra la Sentencia dictada por la sección Séptima de la audiencia Provincialde Sevilla, con fecha 30 de marzo de 2011, anulando y dejando sin efecto la citada Sentencia y mandando que se proceda a dictar nueva sentencia dando adecuada respuesta a las exigencias de valoración de los medios probatorios que se dejan indicados y de motivación de los efectos jurídicos que se estimen derivados. Se declaran de oficio las costas de este recurso

Así por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos