Sentencia Penal Nº 241/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 21/2009 de 30 de Mayo de 2013

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo: 21 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 41 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 4012/2007

SENTENCIA Nº 241/2013

ILMOS/AS SR./SRAS de la Sección Segunda

Presidente/a

DÑA. MARIA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

En MADRID, a treinta de Mayo de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 21/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra:

1.- Luis Manuel , con DNI número NUM000 ; nacido el NUM001 /1983, en MADRID; hijo de Benjamín y de Margarita .

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dña. EVA MARIA ESCOLAR ESCOLAR, y defendido por la Letrada Dña. ANA-ISABEL MARTINEZ ORTEGA.

2.- Adela , con NIE número NUM002 ; nacida el 1977/ NUM003 , en BULGARIA; hija de Ignacio y de Gema .

En libertad, por esta causa.

Ha estado representada por el Procurador D. JOSE SOLA PELLON y defendida por el Letrado D. LUIS NOE SUAREZ SANCHEZ.

3.- Rodrigo con DNI número NUM004 ; nacido el NUM005 /1978, en MADRID; hijo de Juan Carlos y de Tomasa .

En libertad, por esta causa.

Ha estado representado por el Procurador D. JOSE SOLA PELLON y defendido por el Letrado D. LUIS NOE SUAREZ SANCHEZ.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien dicta la presente resolución, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

.- un delito de salud pública, del que consideró responsables, en concepto de autores, a los tres acusados.

.- un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, del que consideró responsables, en concepto de autores, a Adela y Rodrigo , modificando en el acto del juicio oral las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concluyendo que concurren dos atenuantes, del art. 21, a saber:

Actuar por causa de grave adicción a la cocaína y

Dilaciones indebidas, origen del procedimiento en el año 2007.

Y solicitó por el delito contra la salud pública:

A cada uno de los acusados, la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 €. Costas. Comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Y solicitó para el delito de tenencia de armas:

A cada uno de los acusados, Adela y Rodrigo la pena de 2 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

SEGUNDO.-La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Modificó la defensa de Luis Manuel en el acto del juicio oral sus conclusiones en el siguiente sentido:

Cuarta.- Concurre la circunstancia de exención de responsabilidad criminal, apreciando que no hay imputabilidad, y en el supuesto de que la Sala aprecie que ha podido existir algún acto ilícito, solicita que, de forma subsidiaria, aprecie dos circunstancias atenuantes del art. 21 del Código Penal :

- dilaciones indebidas, ya que esta parte entiende que no es un procedimiento que sea tan complejo para estar 7 años abierto, y desde que se abren las primeras diligencias, Enero del 2009, apertura juicio oral. Rollo en audiencia desde el año 2009. Señalado el juicio en dos o tres ocasiones, se ha suspendido por motivos ajenos a esta parte. Y por ocasión de agenda de la propia Sala.

- Y mencionar la colaboración con los agentes de Policía Nacional, como ha manifestado este Cuerpo, y obra en el expediente, ya que se ha investigado a los otros dos imputados gracias a la colaboración de su defendido.

PRIMERO.-Sobre las cuatro de la madrugada del 22 de abril del año 2007 el acusado Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el interior de un Pub en la calle Maqueda de esta ciudad de Madrid. Luis Manuel trabajaba como empleado en una cerrajería, siendo el responsable de la misma Rodrigo , quien estaba en el mismo Pub en ese momento.

Rodrigo se acercó a Luis Manuel y le entregó una bolsita de droga, para que éste, a su vez, se la vendiera a determinados clientes que habían interesado previamente la compra. Obedeciendo las instrucciones de Rodrigo , Luis Manuel salió del Pub, y en la calle se encontró con dos individuos, uno de los cuales era Justiniano , joven al que conocía con anterioridad.

Justiniano sabía que Luis Manuel se dedicaba ordinariamente a la venta de droga, y en esa ocasión le había llamado por teléfono para decirle que quería coger algo, contestándole el acusado Luis Manuel que tenía algo que era de su jefe y sí se lo podía vender, quedando en la puerta del Pub. Al llegar en un coche Justiniano , con otro joven, el acusado Luis Manuel se introdujo en el interior del coche, y le entregó a Justiniano la misma bolsita de cocaína que a su vez le había entregado a Rodrigo , bolsita que contenía medio gramo de cocaína, por lo que Luis Manuel y Justiniano habían convenido un precio de 25 euros. En ese momento hicieron acto de presencia agentes de la autoridad, quienes procedieron a la detención de Luis Manuel .

SEGUNDO.-Iniciada la correspondiente investigación, se practicó una entrada y registro en el domicilio del jefe laboral de Luis Manuel , jefe que no es otro que el acusado Rodrigo , quien convivía con su novia Adela en el domicilio sito en la CALLE000 número NUM006 NUM007 de Madrid. En dicho domicilio se encontró lo siguiente:

1.bajo un colchón se encontró una pistola marca Tanfoglio GT 28 diseñada en origen para el disparo de cartuchos del calibre 8, pero posteriormente modificada, siéndole troquelada la marca Star calibre 6,35, y sustituyendo su cañón original por otro provisto de ánima estriada, por lo que se encontraba capacitada para el disparo de cartuchos convencionales, permitiendo el paso de las balas que montan los cartuchos del 6,35 mm.

El arma carecía de número de serie, y tenía un funcionamiento tanto mecánico en vacío como en el operativo correcto.

Se intervino también en poder del acusado un cargador metálico apto para el alojamiento de cartuchos detonantes de 9 mm, que carecía de marcas identificativas, y que corresponden a una pistola detonadora de 9 mm, y cinco cartuchos del 6,35 idóneos para su uso con la pistola Tanfoglio modificada, anteriormente referida.

Rodrigo carece de permiso de armas que le pudiera autorizar el uso a la mencionada pistola.

No se ha acreditado en la causa que Adela fuera conocedora de la tenencia de la pistola.

2.También se encontró en el domicilio citado la siguiente sustancia estupefaciente:

- Una bolsa trasparente que contenía 2.742 miligramos de cocaína, es decir, 2,74 g de cocaína, con una riqueza el 32,9%.

- Una bolsa que contenía 7384 mg de cocaína, es decir, 7,38 g de cocaína, con una riqueza media del 34,5%.

- Una bolsa transparente que contenía 761 mg de cocaína, es decir, 0,76 g de cocaína, con una riqueza del 38,2%.

- Un paquete de tabaco que contenía 274 mg de cocaína, es decir,0,27 g de cocaína, con una riqueza del 35%.

- Una bolsa verde que contenía 68 mg de cocaína, es decir, 0,68 g de cocaína, con una riqueza del 31,8%.

- Una bolsa verde que contenía 259 miligramos de cocaína, es decir, 0,25 g de cocaína, con una riqueza el 32,3%.

- Una papelina de aluminio que contenía 223 mg de cocaína, decir, 0,22 g de cocaína, con una riqueza del 26,7% de cocaína.

- Una papelina de aluminio que contenía 574 mg de cocaína, decir, 5,74 g de cocaína, con una riqueza del 29,8% de cocaína.

- Una papelina con letras que contenía 310 mg de cocaína, decir, 3,10 g de cocaína, con una riqueza del 27,7% de cocaína.

- Una papelina amarilla que contenía 334 mg de cocaína, decir, 3,34 g de cocaína, con una riqueza del 30,6% de cocaína.

- Una bolsa transparente que contenía 244 mg de cocaína, decir, 2,44 g de cocaína, con una riqueza del 32,7% de cocaína.

- Una papelina de aluminio que contenía 31 mg de cocaína, decir, 3,1 g de cocaína, de la que no se realizó análisis cuantitativo.

Fue encontrada también en el citado domicilio una báscula Tanita, un cuchillo negro, un cuchillo de madera, una tarjeta de teléfono, dos CD's, y un cilindro de cartón con restos de cocaína, efectos utilizados por los acusados para la preparación de la sustancia estupefaciente para su posterior venta.

La sustancia intervenida en el domicilio de la c/ CALLE000 número NUM006 habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 531 €.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa del acusado Rodrigo y Adela ha formulado en el acto del juicio, como cuestión previa, dos alegaciones, referidas ambas a nulidad de actuaciones, con vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española .

En primer lugar, la citada defensa ha interesado la nulidad de las resoluciones por las que se acuerda la intervención de los teléfonos de los acusados, en base a que no se justificó suficientemente la adopción de semejante medida. Solicitaba la nulidad del auto por el que se acordaban las escuchas telefónicas en base a que, a su entender, no había suficiente justificación para acordarlas, basándose la solicitud en las dificultades existentes que tenía la investigación. Concluye que el auto no está suficientemente motivado para llevar a cabo una diligencia como la intervención de escuchas, refiriéndose a la excepcionalidad y proporcionalidad de la medida, que sólo debe adoptarse cuando no existe otro medio de investigación del delito.

Las escuchas telefónicas no se utilizan en la presente resolución como prueba de cargo, lo que ya excusaría un pronunciamiento al respecto de la sala, pero es que, además, difícilmente puede estimarse la alegación del abogado de la defensa. Estamos en la investigación de un delito de narcotráfico, lo que significa que la excepcionalidad y proporcionalidad están perfectamente justificadas en la adopción de una medida de intervención telefónica, con arreglo a constante y consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Ya en relación con la nulidad de la entrada y registro acordada por la Magistrada del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, la defensa de los mencionados acusados basa la alegación de nulidad, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en tres motivos.

En primer lugar, el hecho de que el auto ha sido acordado por una Magistrada Sustituta, lo que no la faculta para acordar una medida limitativa de derechos; su condición de sustituta, en opinión de la defensa, no le habilita para acordar una medida limitativa de un derecho fundamental.

El criterio de la defensa viene contradicho por consolidada jurisprudencia, que entiende que una vez producido el nombramiento de un Juez Sustituto, éste tiene las mismas facultades jurisdiccionales que un titular. Este argumento no puede ser acogido por su absoluta ausencia de fundamento jurídico.

En segundo lugar, la nulidad se ha basado en el hecho de que ha intervenido en el recurso de apelación la Magistrada que acordó la medida impugnada.

Obra al folio 130 el auto por el que se acuerda la entrada y registro en el domicilio de la CALLE000 número NUM006 NUM007 , domicilio de los acusados Rodrigo y Adela ; dicho auto fue recurrido en apelación, y la apelación fue resuelta en virtud de Auto de la Sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid de fecha 22 de mayo de 2008 , que obra al folio 683 de las actuaciones. Pues bien, por el mecanismo de los nombramientos de Magistrados sustitutos, formó parte de ese Tribunal la misma doña Josefina Molina Martín, que había acordado la entrada y registro en el auto del Instrucción. Bien es cierto que en su día la Magistrada debió abstenerse, pero no es menos cierto que repasado el contenido del auto, lo que se observa es que la parte apelante interesaba la nulidad de las actuaciones con el argumento de que en la entrada y registro no había intervenido el abogado de los detenidos. Argumento que también se ha esgrimido para interesar, como cuestión previa, en el acto del juicio oral, la nulidad de las citadas resoluciones.

Cabe destacar a este respecto la alegación realizada por el Ministerio Fiscal en relación con la causa de nulidad alegada, es decir, que la defensa del acusado no ha hecho esa alegación a largo de toda la dilatada causa, habiendo esperado casi siete años para formular dicha alegación de nulidad, que debe ser rechazada por cuanto no puede entenderse que toda irregularidad sea causa necesaria de indefensión.

El Tribunal mencionado en aquella ocasión no hizo sino aplicar una doctrina pacífica que hubiera sido aplicada por cualquier otro Tribunal con independencia de sus integrantes, doctrina que consiste precisamente en la consideración de que para la validez de la entrada y registro no es necesaria la intervención del abogado de los imputados. Cualquier Tribunal habría aplicado la doctrina referida, como lo hace este Tribunal al dictar esta sentencia. Es por ello que el resultado de la causa difícilmente puede entenderse que hubiera variado de participar en dicho tribunal un Magistrado distinto. Si ciertamente puede observarse irregularidad en el contenido procesal de la causa, no es lo cierto que dicha irregularidad en absoluto puede dar lugar a la nulidad planteada por el abogado. La cuestión de la innecesariedad de la presencia del abogado está permanentemente resuelta de forma consolidada, entre otras en la STS 1665/2000 , 154/2007 y 1047/2007 .

En consecuencia, los motivos de nulidad alegados por la defensa de los mencionados acusados no pueden acogerse ( STS 697/2003 STS 429/2004 ).

En tercer lugar, se ha alegado defectuosa motivación del auto que acuerda la medida. En relación con la nulidad del auto de entrada y registro la petición policial se encuentra al folio 125 de las actuaciones, y tiene una base que puede calificarse a todas luces como de impecable, pues la petición refleja puntualmente el resultado la investigación llevada hasta ese momento a cabo, refiriéndose en esa petición la autoridad policial a la declaración del detenido por Luis Manuel , quien implicaba al acusado Rodrigo , declaración que se veía igualmente ratificada en sede judicial por el testigo Justiniano . Difícilmente puede mantenerse que no tenía base suficiente la instructora para autorizar la entrada y registro, lo que tuvo lugar (folios 131 y 132 de las actuaciones) mediante auto de 26 de julio de 2007, perfectamente motivado, que hace referencia a la imputación de un delito contra la salud pública hecho a los imputados Rodrigo y Adela incluso a otros dos imputados contra los que posteriormente no se formuló acusación.

Debe concluirse que no se aprecia nulidad alguna en las actuaciones.

SEGUNDO.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados, a los que en conciencia ha llegado este Tribunal, en aplicación del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito Contra la Salud Pública, y un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , que castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo, promuevan, favorezcan, o faciliten,el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

Teniendo en cuenta la naturaleza de la sustancia con la que se ha cometido el delito, así como también la cantidad de droga con la que se estaba traficando, este Tribunal debe hacer la consideración de que el delito se ha cometido en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la saludpública, conforme al tenor del art. 368 del Código Penal , que distingue según que se trate de sustancia o producto que causa grave daño la salud (prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga), o sustancia que no causa grave daño a la salud (prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo).

En el presente caso la naturaleza de la sustancia está acreditada a través del análisis efectuado por los correspondientes servicios sanitarios, en periciales que obran unidas a la causa y que han dado como resultado que la naturaleza de la sustancia intervenida era cocaína.

La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966, y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con lo dispuesto en el art. 96 de la CE , y el art. 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Los derivados de la cocaína, clorhidrato de cocaína, se encuentran en la lista I. del citado Convenio.

Tienen declarado que la cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud multitud de Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre las que cabe mencionar la STS 288/2008, de 13 de Febrero y la STS 99/2008, de 6 de Febrero .

En el presente caso debe distinguirse de los hechos enjuiciados, entre los que se imputan al acusado Rodrigo , y los que se imputan a Luis Manuel y los que se imputan a Rodrigo y a Adela .

Los hechos por los que ha sido enjuiciado y acusado Luis Manuel se contraen exclusivamente a una entrega puntual de una pequeña cantidad de droga, obedeciendo las instrucciones de su jefe en la empresa en la que trabajaba. Está acreditada la comisión de un delito contra la salud pública, pero a la vista de la escasa entidad del objeto de la droga, la Sala no duda en calificar los hechos atribuidos al mencionado acusado Luis Manuel como constitutivos del delito previsto en el artículo 368 párrafo segundo, que permite a los Tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero, en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, en vista, como se dice, de que se trata un hecho puntual y aislado el cometido por el citado acusado.

Por el contrario, la prueba practicada en la causa refleja que los hechos atribuidos a Adela y a Rodrigo son constitutivos del delito previsto en el artículo 368 párrafo primero, pues consta del primero de ellos la instrucción concreta para que el anterior acusado realizara un acto concreto de tráfico de droga, y también la tenencia de una elevada cantidad de cocaína escondida en el propio domicilio de los dos citados acusados, cantidad de droga que iba claramente destinada a la introducción en el tráfico ilícito de la citada sustancia estupefaciente, y por lo que los hechos que han sido objeto de acusación de los citados imputados deben ser calificados, como se dice, a tenor de párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

2.- Asimismo, los hechos son también constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, del que resulta autor Rodrigo , delito previsto en el artículo 563 del Código Penal , que castiga la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, precepto que debe ponerse en relación con el artículo 4.1.a del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto de 29 de enero de 1993 en el presente caso. De dicho delito, como más adelante se dirá, es autor el acusado Rodrigo , sin que pueda predicarse la participación en el mismo de la acusada Adela .

TERCERO.- Participación y prueba de cargo.

Por lo que se refiere a la participación de los acusados en los delitos mencionados, tanto Luis Manuel , como Rodrigo y como Adela son autores de un delito contra la salud pública en los términos ya expuestos, por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

A su vez, Rodrigo es autor del delito de tenencia ilícita de armas, también por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a excepción de la de dilaciones indebidas, en los términos que posteriormente se analizará.

Prueba de cargo.

La prueba de cargo practicada en la presente causa debe distinguir entre cada uno de los dos delitos enjuiciados.

Delito contra la salud pública.

1.- En primer lugar, debe hacerse referencia a la propia declaración en el plenario del acusado Luis Manuel , quien manifestó en el juicio, que estaban de fiesta en una discoteca y llegó Juan Carlos le dio una bolsita al dicente y le dijo 'sal a fuera y entrégasela a dos chicos que están fuera. Fue en ese momento cuando apareció la policía. Sabía que la bolsa contenía cocaína. El declarante es consumidor de cocaína. Él le dio 1 g directamente, refiriéndose a Rodrigo directamente, y lo demás que tenía era para su propio consumo en la fiesta con los amigos que allí estaban'.

En relación con el comprador, manifestó que era Justiniano ; que a él no le había llamado Justiniano . Iban en el coche a un lugar más apartado para hacer la entrega de la bolsita, aunque especificó que no fue a cambio de dinero. La policía cogió la cartera para registrársela pero el dicente no tenía dinero. Insistió, en una exculpación que se entiende lógica en el contexto del legítimo derecho a la defensa, en que iba a entregar la bolsita de droga pero no a cambio de dinero, porque lo que iba a hacer era regalarle la droga, pensando que Rodrigo no se iba a enterar.

Añadió que Rodrigo le dijo que cobrara 50 €. Respecto del resto de la droga que tenía insistió en que se la habían comprado a Rodrigo para consumirla en la fiesta en la que estaban todos los amigos. Por último, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó que como trabajaba para Rodrigo tenía miedo que le echaron, fue por miedo y por evitar que le despidieran por lo que declaro que no era cierto que hubiera manifestado en algún momento en la causa, que hizo eso porque tenía miedo que le echara del trabajo su jefe.

2.- En íntima relación con la anterior declaración, debe ponerse la testifical practicada en la segunda sesión del plenario, testifical de Justiniano , quien, tras mostrarse en principio remiso a contestar a las preguntas que le hacía el Ministerio Fiscal, manifestando que no recordaba si estaba comprando o no en el momento de los hechos, acabó por ratificar su declaración judicial prestada en Instrucción, obrante al folio 33 de la causa, una vez que se dio lectura de su contenido. En aquélla ocasión, en presencia del Letrado del denunciado manifestó que conoce a Luis Manuel del barrio desde hace tiempo y que consume esporádicamente, la última vez en agosto. Que hace dos días le llamó el dicente porque hacía tiempo que no le veía y sabía que Luis Manuel vendía, le llamó por un teléfono que se lo habían dado en un bar. Que el jefe de Luis Manuel es un bala pérdida y que el teléfono que tiene de Luis Manuel es el NUM008 , y le llamó por que quería medio gramo. Que Luis Manuel le contestó que sí que tenía droga y que era de su jefe. El testigo le manifestó que quería coger algo, insistiendo Luis Manuel que tenía algo de su jefe. Quedaron en la puerta del pub y le recogió con su amigo en el coche; se fueron al callejón y Luis Manuel le dijo el precio inmediatamente, que era medio gramo para los dos, él y su amigo; que en el barrio se sabe que Luis Manuel vendía y que la última vez que consumió el dicente en agosto en Aluche no le había comprado antes a Luis Manuel , y que el jefe de Luis Manuel también se sabe que vende.

3.- Como se ve, nos encontramos ante dos elementos probatorios que apuntan en la dirección de la venta de la bolsita de droga. Pero es que, también en el plenario declaró al respecto el Policía Nacional con carnet profesional NUM009 , quien manifestó que se encontraba realizando labores de vigilancia con un compañero en vehículo policial, trabajando de noche, haciendo labores de patrulla en una zona de ocio y de bares. Que en la calle Maqueda vieron un coche en un callejón con tres personas dentro, y dos de ellas vieron que realizaban un trapicheo de drogas; les identificaron y cachearon. Los dos que estaban en la parte delantera del coche realizaron un intercambio, viendo el testigo una bolsita de droga. El coche estaba en una zona iluminada con faroles alrededor. Cuando entraron en el coche se entrevistaron con el comprador y el vendedor colaborando bien con ellos, y les dijeron que uno compraba y otro vendía, que era la primera vez que lo hacía y estaba arrepentido. El testigo manifestó que ambos implicados reconocieron la transacción, y fueron colaboradores en todo momento. La bolsa tenía veintitantos gramos de cocaína aunque no recordaba con exactitud todo el tiempo transcurrido.

Los tres elementos probatorios como se dice, apuntan todos ellos en la misma dirección, la de entender que debe entenderse acreditado la operación de venta realizada por Luis Manuel obedeciendo las instrucciones que le había dado Rodrigo en el interior del Pub cuando le entregó la bolsita de droga.

Una vez identificado Rodrigo , se practicó la entrada y registro a la que antes se ha hecho referencia, en la que se encontraron todos los elementos obrantes en autos, que constan en la documental unida a la causa. A este respecto, debe hacerse referencia a la documental existente a los folios 176 y ss. de la causa, en el que consta testimonio de la diligencia de entrada y registro, testimonio del original que obra también unido a las actuaciones.

De dicha documental se desprende con toda claridad los objetos incautados en el domicilio del acusado Rodrigo .

De la citada documental se desprende prueba indiciaria, consistente en este caso en la incautación de diversas cantidades de droga que han sido descritas en el relato de hechos probados, perfectamente preparadas para su posterior venta, habiéndose incautado también una báscula, elemento imprescindible para la distribución en pequeñas porciones de la cocaína que tenían en su poder los acusados.

La tenencia de la citada sustancia distribuida así como también los útiles específicos para la distribución y venta al por menor son indicios que constante jurisprudencia entiende como acreditativos de la tenencia preordenada al tráfico, de la voluntariedad y elemento subjetivo de la tenencia preordenada al tráfico, conforme a la jurisprudencia que se cita a continuación.

La comisión del delito citado puede acreditarse por prueba directa, ordinariamente testifical de agentes de la autoridad o bien por prueba indiciaria. La propia distribución de la droga en pequeñas bolsas que contienen cada una cantidad de droga apta para ser consumida como una dosis, y el nº de bolsitas encontrados, con idéntico peso, son indicios que, con arreglo a constante jurisprudencia, permiten tener por acreditada la comisión del delito de tráfico de drogas ( STS 798/08 , 775/08 , 649/08 , entre muchas otras). La posesión de la droga preordenada al tráfico constituye un hecho psicológico sometido a prueba, normalmente de naturaleza indiciaria o circunstancial, como señalan las sentencias STS 154/05 y 609/08 , entre otras. Se trata de un elemento subjetivo del delito que no se puede probar sino mediante una inducción o inferencia a partir de determinadas circunstancia objetivas o indicios concurrentes en el hecho que se enjuicia. ( STS 840/06 , STS 264/08 , 609/08 y 762/08 , entre otras). En éste sentido, se atiende a los siguientes indicios:

La cantidad de sustancia aprehendida junto con otros indicios.

Las modalidades de la posesión.

El lugar en que se encuentra.

La existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin.

La clase y pluralidad de la droga ocupada.

Su distribución en unidades aptas para la venta inmediata.

La capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga.

La actitud adoptada al producirse la ocupación.

Su condición o no de consumidor de tales sustancias.

Manipulaciones realizadas en la droga.

La ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga.

La ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquel tráfico.

En el presente caso se dispone de un indicio especialmente revelador ,cual es la tenencia de la droga distribuida en pequeñas dosis de similar cantidad, indicio que indica claramente la tenencia para el tráfico.

En relación también con el delito de tráfico de drogas, intervino en el plenario el perito de toxicología don Luis Carlos , quien ratificó el informe obrante al folio 461 de la causa, informe con numeración NUM010 , practicado en Madrid el 7 de agosto del año 2007. De su contenido se desprende que han procedido al análisis de la sustancia incautada en poder de los acusados Rodrigo y Adela , sustancia incautada en su propio domicilio, consistente en 19 muestras, de sustancia que consistía en cocaína, con sustancia adulterante, con los distintos pesos y proporciones, que obra en el informe, a cuyo extenso contenido se remite la Sala.

A su vez, al folio 604 obra informe analítico de sustancias decomisadas por tráfico ilícito, que fue precisamente la sustancia decomisada al acusado Luis Manuel . En el plenario se practicó la pericial de farmacia, interviniendo en ella la Jefe de Servicio, doña Aurelia , y otra perito, doña Leticia , quienes ratificaron el contenido del informe, en el que consta que la muestra número uno consistía en una muestra de 27,16 g de polvo blanco que consistía en cocaína al 35,4% con adulterantes fenacetina, cafeína y lidocaína, y la muestra número dos consistía en 1,16 g de polvo blanco de cocaína con 37,9% de riqueza media, y con adulterantes fenacetina, cafeína y lidocaína.

Delito de tenencia ilícita de armas.

El acta de la entrada y registro se encuentra al folio 369 de la causa. Debe hacerse también referencia a la testifical practicada en el plenario del Policía Nacional con carnet profesional NUM011 , quien manifestó en el plenario que participó en la entrada y registro mencionada, en la que se intervino una pistola, no recordando si respecto de dicha intervención la acusada había manifestado sorpresa alguna.

Declaró también en el plenario el Policía Nacional con carnet profesional NUM012 , que manifestó que se afirmaba y ratificaba en su intervención que tuvo lugar en la entrada y registro del domicilio de los acusados, aunque no recordaba los objetos que fueron encontrados, remitiéndose al contenido de las actuaciones.

En similares términos, más preciso fue el Policía Nacional con carnet profesional NUM013 , que declaró en el plenario manifestando que intervino en el registro del domicilio de la CALLE000 , afirmándose y ratificándose en su intervención, recordando que se había intervenido sustancia estupefaciente, la balanza y una pistola. Que fue el propio Rodrigo el que dijo que la pistola estaba debajo del colchón.

Participó también en el registro el Policía Nacional con carnet profesional NUM014 , quien manifestó en el plenario que había participado en la entrada y registros citados, y en la detención de Adela . Que en el registro de la CALLE000 se encontró un arma de fuego y una sustancia que luego dio positiva a cocaína; no recordaba la ubicación de la pistola, recordando vagamente el tipo de pistola.

Por último, también participó en el registro el Policía Nacional NUM015 , quien manifestó en el plenario que participó en dicha entrada y registro, en la que encontraron droga, armas y balanzas, aunque no recordaba donde se encontraron dichas sustancias.

Ninguno de los testigos manifestó que recordaran que hubiera participado el abogado de los imputados en el registro.

Además de la testifical mencionada, debe hacerse también por último en relación con la tenencia de arma de fuego, al informe obrante al folio 506.

El informe pericial de balística se ha realizado en el plenario por los Policías Nacionales NUM016 , y NUM017 , este último a través de videoconferencia. Obra el original al folio 506 de las actuaciones; en su contenido se ratificaron ambos peritos, añadiendo que son supuestos que pueden calificarse de habituales; el hecho de que se adquiera una pistola detonadora de fogueo, y se modifique posteriormente para facilitar el que pueda disparar cartuchos. Los cinco cartuchos armados con bala se podían disparar con la pistola ya una vez modificada. Concluyeron que se trataba de un arma prohibida, porque había sido objeto de una modificación sustancial para poderse disparar.

Así, del contenido del informe se extrae las siguientes conclusiones:

PRIMERA.- La pistola marca TANFOGLIO modelo 'GT 28' diseñada en origen para el disparo de cartuchos del 8 mm. detonante, ha sido 'MODIFICADA' le han troquelado la marca STAR CAL. 6,35 y han sustituido su cañón original por otro provisto de anima estriada con lo cual se halla capacitada para el disparo de cartuchos convencionales, permitiendo el paso de las balas que montan los cartuchos del 6'35 mm.

Asimismo, carece de número de serie y punzones del Banco Oficial de Pruebas.

SEGUNDA.- Su funcionamiento, tanto mecánico en vacío como en el operativo es correcto.

TERCERA.- Se recibe también un cargador metálico apto para el alojamiento de cartuchos detonantes del 9 mm. (9 x 22 mm.) carece de marcas identificativas y corresponde a una pistola detonadora del 9 mm.

CUARTA.- Los cinco cartuchos recibidos, son del 6,35 mm., se encuentran en buen estado y son idóneos para su uso en la pistola TANFOGLIO modificada.

QUINTA.- El vigente Reglamento de Armas RD 137/93 de 29 de Enero clasifica en origen a la Pistola objeto de estudio en su art. 3 como un arma detonadora reglamentada de la 7ª categoría, apartado 6, afectándole los artículos (107 ), ( 54.5 ), y 146, pero al haber sido MODIFICADA, pasa a ser considerada como un arma prohibida dentro del artículo 4 apartado 1 párrafo a), adquiriendo las características propias de la 1ª categoría (arma de fuego corta) y afectándole por tanto los artículos 3, 88, y 96, de dicho Reglamento.

Las vainas y balas 'testigo' obtenidas, se remiten a la Sección de Balística Forense de la Comisaría General de Policía Científica para su estudio identificativo y comparación con elementos 'dubitados' archivados en la Colección de ese Servicio, quien en su momento emitirá el correspondiente Informe Pericial, en caso de resultar positivo.

La pistola con su cargador, junto con el cargador metálico del 9 mm. detonante, se remiten a la Intervención de Armas de la Guardia Civil de Madrid Capital, según lo dispuesto por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez Decano de los Juzgados de Instrucción de Madrid, en escrito de fecha 8 de abril de 2003, en donde queda a disposición de la Autoridad Judicial competente, a los efectos oportunos.

En la documental citada, la testifical, y la pericial constituyen a juicio del Tribunal prueba de cargo más que suficiente para acreditar la comisión del delito.

CUARTO.- Participación en los hechos de Adela .

Por lo que se refiere a la participación en el delito de tenencia ilícita de armas de la acusada Adela la prueba a este respecto consiste en la incautación de la pistola en el colchón del lecho conyugal que ocupaba con su esposo, así como también una de las escuchas telefónicas que se han oído en el plenario, en la que al parecer el acusado Rodrigo le pedía que mirara el calibre de la pistola que tenían ambos en su domicilio. La acusada ha manifestando en todo momento en el plenario, y también a lo largo de la causa, que no tenía conocimiento de que su marido guardara la pistola bajo el colchón; además, la Sala aprecia un error en cuanto a la conversación mencionada, pues si bien es cierto que en la Sala ha parecido oírse que la conversación tiene lugar entre el acusado Rodrigo y Adela , lo cierto es que no se ha realizado una prueba pericial de voz de la misma, y, lo que es peor, cuando se transcribe dicha conversación por los agentes de autoridad no se hace referencia alguna a que en dicha conversación intervenga una mujer, sino dos hombres.

La base probatoria que pudiera permitir llegar a la conclusión de que está acreditado el conocimiento y la anuencia de la acusada respecto a la posesión del arma es ciertamente endeble, por lo que el Tribunal y respecto de este delito opta por la absolución de la acusada en cuanto delito de tenencia de armas.

No podemos decir lo mismo en cuanto al tráfico de droga, puesto que está acreditado que la acusada conocía perfectamente la existencia de la droga que había en su casa, y a través del acta de entrada y registro se ha acreditado no solamente la tenencia de dicha droga preordenada al tráfico y preparaba para la venta, sino también instrumentos y utensilios como una báscula de precisión para el pesaje y posterior distribución de la droga, y sustancias adulterantes de la misma que podrían facilitar como se dice también su pesaje y posterior venta y distribución.

QUINTO.-Las atenuantes alegadas por las defensas han consistido en drogadicción, y dilaciones indebidas. La drogadicción alegada por la defensa de los tres acusados ha estado en la causa huérfana de la más mínima prueba. Ni siquiera se ha interesado por las defensas una prueba pericial a realizar por el SAJIAD; pero es que, además, tampoco se ha aportado prueba pericial ninguna de la que pueda demostrarse su grave adición a las sustancias estupefacientes que pudieran influir en la imputabilidad de los acusados. Esta alegación ha de rechazarse de plano por su nula base probatoria que se desprende claramente de las actuaciones.

Ya por lo que se refiere a las dilaciones indebidas, alegadas también por las defensas de los tres acusados, efectivamente debe tenerse en cuenta que los hechos tienen lugar el 22 de abril del año 2007, y la causa fue remitida por el Juzgado de Instrucción a esta Sala el 24 de marzo del año 2009. La causa permaneció parada en este Tribunal a la espera de señalamiento hasta el 11 de abril del año 2012, fecha en la que se dicta un auto señalando por la celebración del juicio, lo que tendría lugar el 30 y 31 de mayo de ese mismo año. Por providencia de 24 de abril de 2012 se suspendió la celebración del juicio a petición del abogado de los dos acusados Rodrigo y Adela , al coincidir dicho juicio con otro señalamiento que tenía el mencionado letrado. Se señaló nuevamente para la celebración del juicio el 17 de octubre de 2012, pero posteriormente por necesidades del servicio vuelve a levantarse el señalamiento de la celebración del juicio, señalándose nuevamente para el 28 de mayo de 2013, lo que así ha tenido lugar. Lo que se desprende por consiguiente de lo expuesto es que la causa ha estado realmente paralizada desde que se recibe en este Tribunal, el 24 de marzo de 2009, hasta que el 11 de abril del año 2012, fecha en que se comienza a señalar el juicio, que posteriormente por diversas vicisitudes procesales, no ha sido posible celebrar hasta el 28 de mayo pasado. Es decir, la causa ha estado parada en este Tribunal durante tres años, tiempo que efectivamente fundamenta la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas con su cualidad de ordinaria y no como muy cualificada, lo que tendrá su reflejo penológico lógicamente en la determinación de la pena, haciendo que la pena que corresponde a cada uno de los acusados deba señalarse en su límite en inferior.

SEXTO.- Penalidad.

A) Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuentey a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causagrave daño a la salud.

A su vez, el mismo precepto señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causagrave daño a la salud.

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior, y multa del tanto al cuádruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que 'fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. anterior'.

B) Caso enjuiciado.

1.- Delito contra la salud pública.

Con arreglo al arco penológico anteriormente señalado la pena a imponer oscilaría entre 3 y 6 años.

Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, el Tribunal impone a Adela y Rodrigo el mínimo de la pena, es decir, 3 años de prisión; multa de 531 € (que es el tanto del valor de la droga), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A su vez, corresponde imponer a Luis Manuel el mínimo de la pena inferior en grado a la señalada en el primer párrafo del art. 368, al hacerse aplicación del segundo párrafo, en cuanto que el tráfico acreditado en la causa consistió exclusivamente en una 1,16 g de polvo blanco de cocaína con 37,9% de riqueza media y con adulterantes fenacetina, cafeína y lidocaína.

Dicha pena oscila entre 1 años y 6 meses y 3 años de privación de libertad.

Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, se impone la pena en su límite mínimo, es decir, 1 año y 6 meses de prisión.

2.- Delito de tenencia ilícita de armas.

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, el artículo 563 del Código Penal señala pena de prisión de 1 a 3 años.

Concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, con la cualidad de ordinaria y no de muy cualificada, corresponde imponer a Rodrigo la pena en su límite inferior, es decir, de 1 año de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

SEPTIMO.-Con arreglo al art. 123 del Código Penal , y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable de un delito o falta.

En el presente caso se enjuicia la comisión de dos delitos, un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas. El Tribunal entiende proporcional a la gravedad de dichos delitos distribuir las costas de la siguiente forma:

Un 60% de las costas atribuirlas al delito contra la salud pública, por lo que cada uno de los tres autores debería pagar el 20% de las costas, es decir 1/5 parte.

Un 40% de las costas atribuirlas al delito de tenencia ilícita de armas.

En consecuencia, los tres condenados por el delito contra la salud pública abonará cada uno de ellos 1/5 parte de las costas, y Rodrigo abonará, además, un 40% de las costas del juicio, proporción correspondiente al delito de tenencia ilícita de armas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS:

1.- a Luis Manuel , como autor de un delito contra la salud pública previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, a la pena de un año y seis meses de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- a Adela y Rodrigo , como autores de un delito contra salud pública previsto en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal , a la pena de 3 años de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 563 € con el arresto sustitutorio del art. 53 de 10 días.

3.- a Rodrigo , como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año de privación de libertad, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En los tres delitos concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

Los acusados abonaran las costas del juicio. Los tres condenados por el delito contra la salud pública abonará cada uno de ellos 1/5 parte de las costas, y Rodrigo abonará, además, un 40% de las costas del juicio, proporción correspondiente al delito de tenencia ilícita de armas.

Hágase saber al penado que para el cumplimiento de la pena le será abonado todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde su notificación.

COMUNIQUESE esta resolución al REGISTRO CENTRAL DE PENADOS Y REBELDES, una vez sea firme la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y al Juzgado Instructor y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.