Sentencia Penal Nº 241/2013, Juzgado de lo Penal - Pamplona/Iruña, Sección 4, Rec 128/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO PENAL Nº 4c/ San Roque 4 6ª Planta Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.56.44

Fax.: 848.42.56.45

N0097

Procedimiento Abreviado 0002233/2011 - 00

Sección: G Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº Procedimiento: 0000128/2013

NIG: 3123241220110006964

Resolución: Sentencia 000241/2013

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela

Intervención:

Fiscal

Acusado

Interviniente:

MINISTERIO FISCAL

Jaime

Procurador:

TERESA SARASA

ASTRAIN

Abogado:

PATRICIA MORACHO

JIMENEZ

S E N T E N C I A Nº 000241/2013

Procedimiento Abreviado: 128/2013

JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO CUATRO DE PAMPLONA

En PAMPLONA, a 23 de septiembre de 2013

Vistos por mí, DON EMILIO LABELLA OSÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Pamplona, la causa seguida en el Procedimiento Abreviado 128/2013, dimanante de las Diligencias Previas número 2233/2011, remitidas por el Juzgado de Instrucción número 1 de Tudela, por un delito contra la salud pública seguido contra don Jaime , mayor de edad, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Sra. Sarasa y defendido por la Letrado Sra. Moracho; y siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública, en virtud de las facultades que me han sido conferidas, dicto la siguiente Sentencia:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 1 de Tudela acordó por Auto de fecha 16 de octubre de 2012 continuar la tramitación de las Diligencias Previas número 2233/2011, seguidas por un presunto delito contra la salud pública, por los trámites previstos en el Capítulo IV del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y ha correspondido a este Juzgado de lo Penal su enjuiciamiento y resolución.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra la persona citada en el encabezamiento de esta resolución como autor de un delito contra la salud pública, solicitando la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 25.197 euros, accesorias y el pago de las costas.

TERCERO: La defensa, en sus conclusiones provisionales, manifestó su total disconformidad con dichas calificaciones, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO: El juicio oral se celebró el día 17 de septiembre con la presencia de las partes.

En el mismo se practicó como prueba el interrogatorio del acusado, la testifical, la pericial y la documental.

A continuación, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Seguidamente, informaron lo que tuvieron por conveniente en apoyo de las calificaciones que habían realizado, quedando el juicio, tras concederse la última palabra al acusado, visto para sentencia.

Debiéndose declarar, conforme a la prueba practicada como

PRIMERO: Como consecuencia de una investigación llevada a cabo por Agentes de la Policía Foral, el día 9 de octubre de 2011 se realizó la entrada y registro del domicilio ubicado en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Fustiñana, entrada que fue autorizada por el propietario del inmueble, el aquí acusado don Jaime

En la entrada y registro, los agentes intervinientes ocuparon 15 plantas y varias cajas de cartón y de plástico que contenían material herbáceo propiedad del acusado y que estaban destinadas a la venta a terceras personas.

SEGUNDO: Practicado el correspondiente análisis al material intervenido, el mismo resultó ser cannabis sativa con un peso neto de

3.480 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 4%, 35,76 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 9,5%, 200 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 5,9%, 920 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 3,6%, y 1.380 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 14,4%.

TERCERO: El valor de las sustancias incautadas en el mercado ilícito asciende a 25.197 euros.

Fundamentos

PRIMERO: A las anteriores conclusiones fácticas, he llegado habiendo apreciado según mi conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, así como las obrantes en autos.

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el vigente Art. 368 del CP que señala: 'Los que ejecuten actos de elaboración, cultivo o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de 3 a 6 años y

multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud, y de prisión de 1 a 3 años y multa de tanto al duplo en los demás casos

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esa facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

La descripción de la conducta básica tiene como modalidades en cuanto al tipo objetivo los actos de producción, los actos principales de tráfico (incluyendo los previos como la tenencia y los auxiliares como el transporte), y los actos de fomento del consumo.

Por su parte, el tipo subjetivo exige el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido (que es interpretado con amplitud por ser pública y de general conocimiento la ilicitud de este comercio según la STS de 20 de enero de

1997) y la resolución de ejecutar actos de tráfico (es un hecho impune la posesión cuya finalidad no sea el tráfico, sin perjuicio de que sea sancionable administrativamente).

En el caso que nos ocupa se ha discutido (no impugnado) por la defensa, la validez del informe pericial obrante en los folios 39 y ss.

En realidad como decimos este informe no se ha impugnado si bien la defensa ha aportado otro al acto del juicio, ratificado en el mismo por su autor don Jesús Luis , Ingeniero Agrónomo de profesión.

El informe aportado por la defensa parte en todo caso de suposiciones, pues no ha analizado las plantas en cuestión, se basa en conjeturas teóricas tan aventuradas como la que fija un consumo diario normal de 20 gramos de cannabis, y ni siquiera ha tomado en consideración que entre el peso de las plantas entregadas (folio 42) y la descripción final del producto (folio 40) hay una disminución sustancial de peso debido a la eliminación de las partes no psicoactivas y al secado de la planta.

Este informe de la defensa, parcial, interesado y falto de rigor, no puede ser tenido en cuenta por lo que se admite el más imparcial y objetivo

obrante en los folios 39 y ss., debiendo concluir que el material

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aprehendido en la vivienda del propietario (15 plantas y varias cajas de cartón y de plástico que contenían material herbáceo) era cannabis sativa con un peso neto de 3.480 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 4%, 35,76 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 9,5%, 200 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 5,9%, 920 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 3,6%, y 1.380 gramos y una riqueza en tetrahidrocannabinol del 14,4%.

SEGUNDO: En el caso que nos ocupa se ha alegado por la defensa que las sustancias intervenidas estaban destinadas al consumo por el propio acusado.

Hay que partir del hecho antes acreditado de que la cantidad intervenida se aproxima a los 6 kilogramos de cannabis.

La defensa, pese a esta cantidad, ha precisado que estamos en presencia de una tenencia destinada al autoconsumo de su cliente, aduciendo que era consumidor diario de marihuana y que fumaba 10 ó 15 porros que contenían unos 5 u 8 gramos diarios de dicha sustancia.

El acusado ha rechazado tajantemente que hubiera vendido nunca parte de la droga que cultivaba aduciendo que las 15 plantas eran para su consumo personal y que lo hacía por fumar material de calidad y no hacer el juego a los vendedores de droga.

Pues bien, a la hora de analizar el autoconsumo de drogas, la SAP de Las Palmas de fecha 10 de julio de 2011 establece: 'Es doctrina jurisprudencial reiterada que se presume ánimo de traficar cuando el acopio o tenencia de droga excede de la normal previsión para el propio consumo, para el cual no hay ciertamente cifras permanentes o inmutables, sino que está en relación con la importancia de la persona adicta - STS 19/4/2002 -, pero que de ordinario se ha fijado de 3 a 12 días como máximo - STS 17/6/2004 - , con una dosis diaria de unos 5 gramos para el haschis - STS 5/4/2004 - y de 1,5 a 2 gramos para la cocaína - Acuerdo del Pleno TS de 19/10/2001'.

En este Juzgado se ha debido resolver recientemente diferentes casos como el enjuiciado en el que se alegaba por la defensa el autocultivo si bien con dos diferencias notables que no concurren en este supuesto.

En el resto de casos, al margen de no haber ningún indicio de venta a

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terceros (como si sucede aquí con los seguimientos objetivados por los agentes de Policía que han depuesto en el juicio), las elevadas cantidades de droga incautada iban destinadas al autoconsumo de una pluralidad de consumidores (normalmente alrededor de la medida docena), y en segundo lugar y no menos importante, tanto los acusados como los testigos que aceptaban el autoconsumo habían acreditado su condición de adictos a la marihuana con las correspondientes pruebas médicas.

Ninguna de estas dos circunstancias concurren en el caso que nos ocupa.

En efecto, ya expresábamos en la sentencia dictada en este mismo Juzgado de fecha 11 de octubre de 2012 , en el marco del Procedimiento Abreviado 213/2012, al analizar el supuesto alegado del autocultivo entre un pequeño grupo de drogodependientes, lo siguiente: 'Por lo tanto estamos ante una aprehensión de casi 3 kilogramos de plantas de CANNABIS SATIVA (MARIHUANA)...

Tampoco se ha discutido que los 3 acusados por estos hechos son consumidores habituales de marihuana, tal y como queda acreditado por la documental obrante en los folios 172 y ss., y 232 y ss. Esto explica la gran cantidad de droga que diariamente han manifestado consumir (entre 20 y

30 porros diarios).

Por lo tanto, es obvio que estamos ante adictos a la CANNABIS SATIVA (MARIHUANA).

Así el único objeto de controversia consiste en determinar si nos encontramos ante un supuesto de auto cultivo para el autoconsumo entre adictos, o si el mero hecho de la aprehensión de la cantidad de CANNABIS SATIVA (MARIHUANA) fijada en los hechos probados es suficiente para entender la predisposición al tráfico por parte de los acusados.

En este sentido debemos precisar que todos los acusados, ratificando por completo sus anteriores declaraciones, han manifestado que la droga la cultivaban ellos para su consumo personal ya que son adictos (extremo como decimos acreditado documentalmente), y todo con la exclusiva finalidad de abaratar los costes y de incrementar la calidad del producto a consumir, habiendo detallado que disponían de plantas en todos los

niveles de desarrollo para cubrir sus necesidades a corto y medio plazo, y

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que ensayaban con nuevas especies para dar con el producto que mejor les parecía.

Como señala la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Pamplona de 30 de marzo de 2012 para un supuesto similar al nuestro: 'De la prueba practicada, queda patente que la actuación de la Policía Foral se fundamentó en indicios racionales de que en el piso de Ripa en el que residían los acusados se cultivaba marihuana...

Ahora bien, el problema estriba en determinar si ese cultivo era efectivamente para el autoconsumo de los dos acusados, y de las otras tres personas que admitieron participar en él, o si la finalidad era la venta o distribución a terceros en alguna forma, punto este último sobre el que la prueba es más dudosa, dado que todos los agentes admitieron que no les han visto nunca traficar, y fueron más que inconcretos a la hora de señalar el resultado de las vigilancias a las que sometieron al inmueble, así como el origen de la información de que había una plantación en el lugar.

En este sentido, tal y como señala la sentencia de la sección primera de la Audiencia Provincial de Navarra 102/2005 de 8 de junio , en relación con la conducta de cultivo recogida en el artículo 368 del CP , el Tribunal Supremo ha señalado que no puede olvidarse 'que es un elemento subjetivo de todo el tipo penal, y por ende también de los actos de cultivo, que concurra en quien realiza la acción (...) la intención de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de terceras personas, intencionalidad que debe deducirse de la prueba practicada en cada supuesto, que debe constituir ' prueba de cargo suficiente para deducir en esa intención de promover el consumo ilegal por terceras personas de la droga incautada.'

En el caso que nos ocupa, resulta evidente que la cantidad de marihuana que fue incautada es relevante, dado que asciende a un total de

2.513,22 gramos, de los que deben descontarse 84,23 gramos, que corresponden a la evidencia A01 de Policía Foral, que fue la incautada en el coche de Edmundo , que no se discute no era propiedad de los dos acusados. El total es, pues, de 2428,99 gramos de marihuana.

Resulta patente que la cantidad es relevante, y que además la instalación realizada en el piso de los dos acusados era importante y evidentemente productiva; ahora bien, no cabe desconocer que hasta tres

testigos de la defensa han corroborado la versión de los acusados de que

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se trataba de un cultivo realizado entre los cinco, para su autoconsumo. Todos y cada uno de los cinco, los dos acusados y los tres testigos, se han declarado consumidores habituales de cannabis, y de hecho conforme al certificado del partido cannábico aportado por al defensa, la mayoría de ellos son miembros del mismo con anterioridad a la fecha de las actuaciones de Policía Foral; a ello se une el hecho de que en el registro, autorizado voluntariamente por los acusados, no se encontró ningún indicio adicional que permita considerar una preordenación al tráfico. Y ello porque no había balanzas de precisión, ni estaba la droga dispuesta en bolsitas o envoltorios más pequeños para su facilitación a terceros, y a que, pese a las referencias genéricas de los agentes a que supieron de personas que les dijeron obtener la droga allí, lo cierto es que no se ha determinado, ni por aproximación, ni en el atestado ni en sala, quiénes, cuándo, dónde, cómo, por qué precios... Los propios agentes admitieron que nunca vieron a los acusados intervenir en ninguna venta, y lo cierto es que de la vida laboral de ambos, aportada también por la defensa, consta que en esas fechas, así como antes y después, Virtudes tenía una actividad profesional remunerada, y que Jorge la había tenido de forma regular, aunque en ese momento se encontraba percibiendo la prestación por desempleo.

En este punto, es pertinente traer a colación de nuevo la misma sentencia de la Audiencia Provincial antes señalada, que concluye que 'si el autoconsumo o consumo compartido en la forma determinada por el Tribunal Supremo en su jurisprudencia no tiene encaje en el delito del Art.

368 del CP, en casos como el presente en que se da un cultivo compartido de cannabis sativa, y que para la obtención del sustancia prohibida no es necesario ningún proceso químico alguno, sino sólo el sometimiento de las hojas y flores y semillas, a su secado, y cuya finalidad es el posterior consumo del producto obtenido por los propias personas que lo cultivaron, no parece que se genere un riesgo sobreañadido al propio que tiene lugar en los supuestos propio de autoconsumo o consumo compartido de marihuana o hachís comprada, pues el cultivo y posterior consumo se produce dentro del propio grupo que generó aquél, y si bien la cantidad es

relevante aisladamente considerada ésta pierde esa relevancia, como para

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constituirse como un indicio sustancial de carácter univoco, cuando como aquí ocurre el cultivo se da entre cinco personas todas ellas consumidoras.

De todo ello, considero que la conclusión evidente es que no existe prueba bastante para considerar acreditados los hechos por los que se mantiene acusación, lo que impide considerar desvirtuada la presunción de inocencia que asiste a los acusados'.

Como vemos el supuesto enjuiciado en el Penal 1 es prácticamente idéntico al nuestro (es más aquí los agentes no han detallado ni una sola visita anómala a la casa vigilada) y aquí también se ha invocado la tesis del auto cultivo para el consumo compartido pues todos los acusados han reconocido el haber cultivado las sustancias intervenidas para su autoconsumo con la finalidad de abaratar el mismo y de aumentar la calidad del producto.

A ello se debe unir que, al igual que en el caso analizado en la sentencia del Penal 1, los agentes actuantes de la Guardia Civil han sido absolutamente contundentes y coherentes al afirmar que fuera del propio cultivo objetivado en la entrada y registro, ni vieron a terceras personas acceder al local, ni en sus seguimientos los acusados transmitieron sustancia alguna, ni localizaron en poder de los acusados o en el domicilio ningún elemento que pudiera indicar que la droga intervenida o parte de ella estaba destinada al tráfico.

Además, ha quedado acreditado que los acusados son adictos y que en el momento de los hechos tenían unos ingresos por sus actividades que hacen que puedan sobrevivir al margen de la venta ilícita de estupefacientes...

Por lo expuesto, fuera de la tenencia de la gran cantidad de droga intervenida, ni un solo indicio se da en este caso de que todo o parte de dicha droga se haya cultivado para ser transmitida a terceras personas fuera de los 3 acusados'.

Como vemos, de la Jurisprudencia expuesta, en todos los casos analizados para absolver se parte del hecho de que hay una pluralidad de personas que asumen la titularidad o al menos el ser beneficiarios de la plantación, todas ellas acreditan en la vista ser adictos, y por último no existe ningún indicio de que en el lugar de la plantación pueda venderse a

terceros la droga existente.

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Pues bien, en este caso el acusado no sólo no ha acreditado el hecho de su adicción, es que además rechazó la posibilidad de someterse a una objetiva prueba médica para probar dicha circunstancia (folio 36 vuelto), siendo un hecho absolutamente inusual el que después de un consumo de marihuana tan extremo como para hacer acopio para su consumo de la cantidad intervenida, deje de consumir de un día para otro.

En segundo lugar pese a la enorme importancia cuantitativa de la plantación, ni una sola persona más aparece para ayudar al acusado en el consumo de la misma, lo que resulta manifiestamente contrario a la teoría del autocultivo de tamaña cantidad.

Pero es que además en tercer lugar, han señalado los agentes de Policía Foral con número profesional NUM001 y NUM002 que realizaron diferentes apostaderos en días alternos al lado de la casa y pudieron comprobar como llegaban al lugar diferentes personas que entraban en la casa y estaban poco rato en la misma (5 ó 10 minutos), no pudiendo los agentes interceptar ningún vehículo para registrarlo porque la calle tenía varias salidas y los vehículos salían rápido de la casa.

Ambos agentes han precisado que las visitas eran demasiadas para una casa deshabitada, que las personas no se repetían, e incluso el agente

NUM001 ha detallado que el acusado les manifestó que estaba en paro y subsistía gracias a la marihuana.

Nada aporta a la causa la declaración de los testigos don Valeriano o don Pedro Antonio , amigos del acusado, pues la existencia de las bolsas de plástico para nada afecta a la prueba practicada (como tampoco la existencia de la balanza de escasa utilidad en el tráfico de marihuana), siendo evidente que el hecho de utilizar los amigos (unos 5 según el acusado) una parte de la vivienda como pipero ocasional, nada obstaculiza el que el resto de la semana los agentes objetivaran el gran trasiego de coches y personas que permanecían en el lugar un breve espacio de tiempo, sin duda para hacer acopio del material que el acusado vendía en el lugar.

Como vemos de la prueba practicada se desprende sin ninguna duda que la gran cantidad de droga intervenida estaba destinada al tráfico a

terceras personas.

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TERCERO: Se debe entrar a analizar a continuación, la participación que en los referidos hechos probados ha tenido el acusado.

Don Jaime ha admitido en todo momento ser el propietario de la plantación por lo que en el caso que nos ocupa, y de conformidad con los artículos 27 y ss. del CP , es responsable criminal del hecho enjuiciado por su directa participación en los hechos denunciados.

CUARTO: En cuanto a las circunstancias atenuantes, agravantes y eximentes de responsabilidad criminal, en el supuesto que nos ocupa no concurre ninguna.

QUINTO: Por lo que se refiere a la concreta pena a imponer por el delito cometido, el artículo 368 del Código Penal castiga la conducta tipificada cuando las drogas no causan grave daño a la salud con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa del tanto al duplo del valor de la droga intervenida.

Por ello, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, se ha de imponer al acusado la pena de 2 años de prisión.

La extensión de la pena impuesta para la pena de prisión encuentra su fundamento en la propia gravedad de los hechos enjuiciados que aquí se manifiesta en la enorme cantidad de sustancia intervenida, manteniéndose en todo caso la sanción dentro de los límites fijados en el Art. 368 del CP .

En cuanto a la multa, el Art. 377 del CP establece que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'.

En este caso, el valor de mercado de la droga incautada ha sido tasado en la suma de 25.197 euros (folio 45), por lo que la multa, en atención al principio acusatorio, debe ascender a 25.197 euros.

Los precios de la marihuana fijados en dicha diligencia policial son los de mercado, pues el perito de la defensa, cuya actuación ha sido

rechazada en el primer fundamento, ha sacado sus conclusiones de

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estimaciones carentes de rigor científico y sobre un peso de las sustancias que nada tiene que ver con el que aparece en las actuaciones.

SEXTO: El Art. 56 del CP establece las penas accesorias que los jueces o tribunales deben imponer, en atención a la gravedad del delito, en las penas de prisión inferiores a 10 años.

En el caso que nos ocupa, es procedente imponer al acusado como pena accesoria la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO: El Art. 374 señala que en los delitos previstos en los artículos 301.1.2º, y 368 a 372, además de las penas que correspondan imponer al delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el Art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el Art. 127 del CP y a las normas especiales contenidas en el propio artículo 374.

En el presente caso se deberá proceder a la destrucción, si no se ha hecho ya, de la droga intervenida.

OCTAVO: En atención a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a todo responsable criminalmente de un delito o falta le viene impuesto, por ley, el pago de las costas procesales causadas en el curso del procedimiento seguido para su enjuiciamiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dicto el siguiente

Fallo

Que debo condenar y condeno a don Jaime , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el Art. 368 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, accesoria de

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inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 25.197 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Acuerdo la destrucción, si no se ha hecho ya, de la droga intervenida en la causa dejando muestras suficientes para su examen pericial hasta el momento que alcance firmeza esta sentencia.

Esta resolución no es firme, sino que la misma es susceptible de recurso de apelación ante este Juzgado dentro de los diez días siguientes a su notificación, cuyo conocimiento corresponderá a la Audiencia Provincial de Navarra.

Una vez firme, comuníquese al Registro Central de Penados y rebeldes del Ministerio de Justicia.

Líbrese testimonio de la presente sentencia, que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez que la suscribe, celebrada Audiencia Pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretaria Judicial, doy fe.

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