Sentencia Penal Nº 241/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 86/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-13/025465

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2013/0025465

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 86/2015- - G

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 348/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Ruperto

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO ANDRES MACIAS HIDALGO

Procurador/a / Prokuradorea: COVADONGA PALACIOS GARCIA

Apelado/a / Apelatua: MINISTERIO FISCAL -

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 7 de julio de 2015.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 241/2015

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 86/15, Autos de Procedimiento Abreviado nº 348/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por el delito de quebrantamiento de condena promovido por Ruperto dirigido por el letrado Sr. Macias Hidalgo y representado por la procuradora Dª. Covadonga Palacios García frente a la sentencia nº 107/2015 de fecha 31/03/2015 ; con la intervención delMINISTERIO FISCAL, y Ponente el Ilmo. Sr. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Ruperto como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen las costas al acusado'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Ruperto alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 24/04/2015 dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 08/05/2015 con el resultado que es de ver en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 15/05/2015 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por resolución de 26/06/2015 se señaló para deliberación votación y fallo el día 02/07/2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia, dándose por reproducidos en esta resolución.

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Vitoria-Gasteiz que condena a Don Ruperto como autor de un delito de quebrantamiento de condena se alza la defensa interponiendo recurso de apelación en el que alega no haberse aplicado al caso la atenuante analógica ex art. 21.7 CP , ante la provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de acercamiento y comunicación, así como, no aplicarse la atenuante de dilación indebida del art. 21.6 CP . Por tanto, interesa que se corrija la sentencia dictada en la instancia aplicando las referidas circunstancias atenuantes e individualizando la pena conforme a las reglas del art. 66.1.7ª CP .

Se adelanta el recurso debe ser desestimado. Veámoslo.

SEGUNDO.-En primer término, el recurrente insta la aplicación de la atenuante analógica por haber mediado consentimiento de la víctima en el encuentro o aproximación que sostuvo en la ocasión enjuiciada (no se olvide, no la primera en contra del mandato judicial), la ex pareja constituida por Edurne y Ruperto , ex art. 21. 7ª CP . La Sala comparte plenamente los argumentos dados por la jueza 'a quo' en el F.J. SÉPTIMO de la sentencia combatida por los que rechaza su aplicación.

Constituye, en primer lugar, una obviedad traer a colación el criterio jurisprudencial coincidente del TS y del TC en cuanto a que corresponde a la defensa del acusado alegar y probar las circunstancias de hecho que sirven de base a una eximente de la responsabilidad penal. Así, el primero de tales Tribunales ( sentencias de 25-11-1998 , 18-6-2007 , 2-4-2009 , por citar algunas) declaran que : 'corresponde a quien lo alega, y su defensa, exponer las condiciones que hacen que en el sujeto concreto concurre el supuesto de exclusión de la responsabilidad penal, o su atenuación..., y su razonabilidad deberá ser extraída de condicionamientos particulares que concurran en el sujeto..'; o que: 'las bases fácticas de las circunstancias eximentes y atenuantes deben estar tan acreditadas como el hecho mismo'y, finalmente, que : 'cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes la regla de juicio halla su presupuesto en el principio general que late en nuestro Código Penal al estructurar las causas de imputabilidad de forma negativa, de modo que debemos siempre entender que una persona disfruta de las facultades mínimas de comprender y querer, salvo que se pruebe lo contrario, esto es, las causas de exención o restricción de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad deben hallarse tan acreditadas como el hecho principal mismo sobre el que inciden.

La carga de la prueba en nuestro caso, en el que se postula la estimación de una atenuante cualificada, compete a la defensa que la alega, que no ha probado la base fáctica que propiciaría su acogimiento...'.

Pues bien, a priori, de haber mediado alguna clase de asentimiento de Doña. Edurne al acercamiento de Ruperto , a sabiendas éste de la prohibición judicial que le conminaba a no hacerlo, no habría problema en ponderar dicho extremo fáctico a la hora de la individualización de la pena imponible, esto es, en la dosimetría de la penalidad a imponer que, por cierto, en este caso se ha impuesto en el límite mínimo de la mitad superior (al concurrir la agravante de reincidencia); si bien, ni siquiera, en este caso concreto, a efectos dialécticos, ello autoriza a la apreciación de la atenuante analógica propuesta por la defensa del recurrente.

Primero, porque del relato de hechos probados, no combatido, no se infiere que la perjudicada diera ese consentimiento al acusado.

Segundo, incluso admitiendo a meros efectos dialécticos que lo diera, tal y como sostiene el recurrente, pues, según declaró Edurne en sede de instrucción, Ruperto se 'ofreció para acompañarla a casa a lo que accedió la declarante', debe rechazarse la aplicación de la atenuante.

Efectivamente, y como razona la juzgadora, en la sentencia que cita el recurrente de la AP de Madrid, sección 17ª, de 13 de enero de 2012 , parece sostenerse el razonamiento de que el consentimiento de la víctima puede aparejar la apreciación de una atenuante analógica muy cualificada, ex art. 21. 1 ª y 7ª del CP , pero, en el caso que en dicha resolución se enjuicia se hace en función de una serie de parámetros fácticos concurrentes como fueron la existencia de varias denuncias retiradas, la reanudación de la convivencia de la pareja y la lejanía de los hechos que motivaron la denuncia por violencia doméstica, etc., circunstancias o hechos considerados exteriores e influyentes en la conducta del agente, etc., que no son los que en el caso aquí enjuiciado se ponderan, en que, partimos de antemano de una situación de reincidencia.

Es sabido que la STS 10/2007, de 19 de enero , conllevó un giro jurisprudencial importante, al no otorgar eficacia alguna al consentimiento de la víctima en relación con el delito de quebrantamiento de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta en el seno de un proceso seguido por violencia de género, aclarando que el bien jurídico protegido en el tipo penal del quebrantamiento de condena, en cuanto delito contra la colectividad, -que tutela bienes independientes de la voluntad de un individuo, aunque supongan que la acción recae sobre una persona concreta-, no lo es la seguridad de la víctima, sino el principio de autoridad, la defensa de la Administración de Justicia que llevan aparejadas las sentencias, etc.; postura que se ratifica en el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Sala 2ª del TS, de 25 de noviembre de 2008, que resuelve la controversia, fijando el criterio de que: ' El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP '.

Por consiguiente, irrelevancia del consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento; la cual es mantenida inmediatamente en sentencias posteriores como las de 29 de enero , 24 de febrero y 8 de junio de 2009 , 28 de enero y 12 de febrero de 2010 , 21 de diciembre de 2012 , etc., incidiendo, también, en el argumento de la intrascendencia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que sólo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé, resultando que el acuerdo entre acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria, ya que el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella.

Este es el supuesto que nos ocupa: de partida, estamos ante el quebrantamiento de una pena de prohibición de acercamiento o de alejamiento, esto es, de una pena cuya ejecución y cumplimiento no puede venir en absoluto modulada por la voluntad de la víctima o perjudicada por el delito (la citada Edurne ), en función de sus deseos o necesidades, sino que ha de responder a la voluntad del Estado y al ejercicio por el mismo del 'ius puniendi' ; y de continuación, nos encontramos con unas circunstancias fácticas determinadas que no permiten apreciar la atenuante analógica que se invoca, dado que lo que realmente se desprende de la prueba es que estamos ante un supuesto en el que el acercamiento se produjo, inicialmente, por la exclusiva voluntad del condenado e incluso, como se decía, se admitimos la tesis del recurrente de que fue Ruperto quien se ofreció a acompañar a casa a Edurne y ésta accedió, llegamos a la misma conclusión, esto es, fue el penado el que toma la iniciativa de 'acercarse', -incluso, si se quiere, con el beneplácito de la víctima-; conducta que no puede quedar amparada por ninguna excusa o exención, ni siquiera por la vía de la atenuación pretendida, en cuanto que fue su exclusiva voluntad la que propició la vulneración de una pena cuya efectividad final queda supeditada a su propio autocontrol.

Si acaso y a título de mera hipótesis, sin sentar ningún tipo de precedente, sería de plantear tal atenuación o la exención parcial de responsabilidad criminal, en los casos en que el acercamiento se produce por la acción positiva, directa, contundente de la víctima, sin que sea seguida por el voluntario alejamiento del condenado.

Así, llegamos al rechazo del primer motivo del recurso.

TERCERO.-Examinaremos en segundo lugar el motivo de impugnación relativo a la infracción del art. 21.6 CP , atenuante de dilaciones indebidas, interesando su aplicación.

Igualmente, el motivo debe ser rechazado. Se asumen por remisión los acertados argumentos ofrecidos por la juez 'a quo' en la sentencia combatida y el Ministerio Fiscal en su informe impugnando el recurso interpuesto.

En relación con la misma -antes analógica y ahora recogida expresamente en el art. 21.6 del CP tras la reforma operada en el mismo por la LO 5/2010 de 22 de junio, que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010-, señala la STS 630/2007, de 6 de julio , que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas recogido expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20039], Caso González Doria Durán de Quiroga c. Espana y STEDH de 28 de octubre de 2003 [TEDH 20030], Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. Espana ).

Nuestra jurisprudencia, tratándose de dilaciones indebidas, ha apreciado en caso de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en la sentencia 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años) y en la sentencia 505/2009 de 14.5 , lapso temporal de siete años en un proceso muy simple.

Aparte de ello, y sin perjuicio de su posible apreciación de oficio, los términos del debate contradictorio sobre su apreciación ya quedan francamente limitados en el ámbito de la revisión que se desarrolla en la segunda instancia, pues según una línea jurisprudencial muy consolidada, cuanto menos resulta exigible que quién la invoque fije con cierta precisión los periodos en que la causa haya sufrido retrasos que no vengan justificados por su propia actuación, o por la propia complejidad del asunto - STS 578/2009, de 2 de junio ; STS 617/2010, de 22 de junio ; STS 483/2007, de 4 de junio ; entre otras-

Asimismo, hay que partir de la premisa del deber del Estado de garantizar que los procesos penales, dado los intereses en juego, se tramiten con celeridad poniendo los medios necesarios a tal fin, ahora bien, no cabe obviar que gran parte del retraso que ostentan los Tribunales viene propiciada por -en el caso de la jurisdicción penal- la comisión de hechos delictivos, unos complejos y otros más sencillos, que exigen una tramitación procedimental en la que confluyen numerosas variables (informes periciales, declaraciones testificales, fase intermedia, escritos de acusación, apertura de juicio oral, escritos de defensa, remisión a órgano de enjuiciamiento, pertinencia de pruebas, señalamiento, juicio oral, eventuales recursos), que correlacionado con la distribución del trabajo dentro de la oficina judicial, y la propia dinámica de la actuación del Ministerio Fiscal con su esencial posición de acusador público y su consecuente dotación de medios materiales y personales, dotan a la Administración de Justicia de una complejidad tal que hacen que el tiempo razonable de tramitación de un procedimiento no dependa simple y llanamente de su aparente sencillez.

Y desde esta perspectiva, el conjunto de los intereses en juego, y por tanto no solo el del sometido al proceso penal de verse juzgado en un tiempo razonable, sino el de la sociedad de que se impongan penas a los delincuentes a fin de conseguir su resocialización y obtener la reparación por el daño que los mismos cometen, determina que los imputados no se vean anormalmente favorecidos con una rebaja sustanciosa de pena cuando con su proceder delictivo contribuyen justamente a la complejidad de esa Administración de Justicia.

Por ello, tan razonable es que la existencia de un retraso anormal en la marcha de la causa a la que no hayan contribuido deba reflejarse de alguna manera en la pena que en su día se les imponga, como ilógico que cualquier retraso tenga la virtualidad de colocarles en una situación de semimpunidad, y de ahí que la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se limite a los casos expuestos jurisprudencialmente en que el retraso de la causa resulta tan clamoroso e injustificado en relación con el asunto de que se trate, que hagan impropia e ilegítima la normal respuesta punitiva del Estado, máxime cuando durante tan largo periodo de tiempo el imputado no manifieste ninguna vocación criminal.

Con estos mimbres el motivo solo puede ser rechazado. En primer lugar, el recurrente no fija con precisión los periodos en que la causa, según su entender, ha sufrido un evidente retraso sino que hace la genérica alegación de que la causa se ha enjuiciado en un periodo de un año y tres meses (hechos de 25 de diciembre de 2013 y enjuiciados en marzo de 2015). Si esto es así, que lo es, resulta sorprendente que se considere que el proceso ha sufrido dilaciones indebidas, antes al contrario, la respuesta punitiva se ha realizado con manifiesta prontitud en sintonía con el tiempo que exige una tramitación procedimental en la que confluyen numerosas variables (fase de instrucción, informes periciales, declaraciones testificales, fase intermedia, escritos de acusación, apertura de juicio oral, escritos de defensa, remisión a órgano de enjuiciamiento, pertinencia de pruebas, señalamiento, juicio oral, eventuales recursos); a lo que se une , como bien señala el Ministerio Fiscal, la conducta desidiosa del acusado de no comunicar los cambios de domicilio, provocando en la tramitación del procedimiento su averiguación de paradero (folios 82 y 83).

No merece más argumentación. El motivo se desestima y con ello la desestimación íntegra del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Se imponen al acusado las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , al ser desestimado el recurso de apelación de una sentencia condenatoria en la primera instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSíntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Palacios García, en nombre y representación de D. Ruperto contra la sentencia número 107/15, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz , el día 31 de marzo de 2015 que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de Instrucción para su cumplimiento y ejecución

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.