Sentencia Penal Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 35/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

SECCIÓN SEGUNDA

RP 35/2016

SENTENCIA nº 241/2016

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Presidente

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Magistrados

Jaime Tártalo Hernández

Ana María Cameselle Montis

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Palma de Mallorca, 2 de noviembre de 2016

Visto por esta Sección segunda de la Audiencia Provincial de Baleares, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Diego Jesús Gómez Reino Delgado, D. Jaime Tártalo Hernández y D. Ana María Cameselle Montis, el presente Rollo Nº 35/2016 en trámite de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Palma de Mallorca el día veinte de Noviembre de dos mil quince en el seno del Procedimiento Abreviado núm. 217/2015, procede dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente, virtud a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Palma de Mallorca dictó sentencia el día veinte de Noviembre de dos mil quince, cuyo Fallo dispone lo siguiente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Blanca y Genaro a pagar, conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil derivada de la falta de lesiones por imprudencia leve precedentemente definida, a la perjudicada Filomena , la cantidad total de 26.193,73 €, más el interés legal correspondiente. De dicha cantidad responde conjunta y solidariamente, como responsable civil directo, la entidad aseguradora ZURICH INSURANCE PLC., SUCURSAL EN ESPAÑA. Y como responsable civil subsidiario el IBSALUT. Asimismo se les condena al pago por mitad de las costas procesales causadas en esta instancia en la proporción correspondiente al juicio de faltas, incluidas las de la Acusación Particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual haya estado privado de libertad por esta causa (NINGUNO).

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación por ante la Ilma. Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, recurso que deberá ser presentado en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la notificación, ante este Juzgado de lo Penal.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada lo fue la anterior sentencia, en el día de su fecha, estando celebrado audiencia pública, por la Iltma. Sra. Magistrado que en la misma se expresa, de lo que yo, la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-'

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por el Procurador D. Mateo Cabrer Acosta, en representación procesal de Filomena , interpuso recurso de apelación frente a la misma, interesando el dictado de una sentencia por la que se revoque parcialmente la impugnada, manteniéndose los Hechos Probados de la misma, y se condene a los acusados Blanca y Genaro como autores responsables de un delito de lesiones de los artículos 152.1.3 º y 152.3, ambos del Código Penal , a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio profesional de la medicina por un período de cuatro años, así como a la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y pago de costas procesales, confirmando la misma responsabilidad civil; y se declare que el importe de la indemnización impuesta en la sentencia se incremente, respecto de la compañía aseguradora Zurích Insurance PLC, sucursal en España, como responsable civil directo, con el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , computado desde el día cuatro de Febrero de dos mil nueve; y confirmándose el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, con expresa imposición de costas, incluidas las de la Acusación Particular.

El Ministerio Fiscal, cumplimentando el traslado conferido, se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto e interesó la condena de los acusados por sendos delitos de lesiones por imprudencia profesional del art. 152.1.3º y .3, manteniendo la responsabilidad civil declarada en la sentencia recurrida.

La presentación procesal de losacusados, evacuando el trámite conferido, impugnó el recurso interpuesto e interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

El Abogado de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears, en representación del Server de Salut de Les Illes Balears (IBSALUT), evacuó referido traslado en idéntico sentido al predicho.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial en fecha 5 de abril de 2016, se dictó sentencia por la que se condenaba a ambos acusados como autores responsables de un delito de imprudencia médica, a la pena de 1 año de prisión y de inhabilitación profesional y se establecía la aplicación de los intereses del artículo 20 de la LCS respecto de la aseguradora demandada.

CUARTO.-Contra dicha sentencia la defensa de ambos acusados formuló incidente de nulidad y en virtud del mismo por auto de esta Sección de fecha 27 de junio pasado se dispuso la nulidad de la sentencia anterior y se ordenó el dictado de una nueva y nombramiento de un nuevo ponente.

QUINTO.-Contra dicho auto la Acusación particular dedujo recurso de nulidad primero que fue inadmitido en fecha 30 de septiembre y después recurso de súplica, también rechazado por auto de 17 de octubre, y se entregó la causa a un nuevo ponente, el Magistrado Diego Jesús Gómez Reino Delgado, quien tras la oportuna deliberación y tras haber convocado a las partes y a ambos acusados a una Vista, que tuvo lugar el pasado día 18 de octubre y a la que los acusados declinaron comparecer, expresa el parecer de este Tribunal.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados, que se aceptan, los recogidos en la sentencia recurrida - aunque, para una mejor comprensión, se sistematizan en tres apartados -, del siguiente tenor literal:

Probado y así se declara:

I./ Que los acusados Blanca y Genaro (ambos mayores de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que no estuvieron privados en virtud de la presente causa), ejercían su profesión como médicos especialistas en el Servicio de Cirugía Maxilofacial dependiente del IBSALUT en el Hospital Son Dureta (hoy Son Espases) como médicos adjuntos, teniendo concertada, a través del IBSALUT, una póliza de seguro de responsabilidad civil profesional con la compañía ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España.

El día 12 de enero de 2009, Filomena , de 45 años de edad, médico de profesión, fue derivada desde el Hospital Son LLàtzer (Palma) a Son Dureta, donde fue tratada en el Servicio de Urgencias, y derivada al Servicio de Cirugía Maxilofacial de Son Dureta, estando dicho día de guardia la acusada Blanca y por tanto, según protocolo, médico responsable de la paciente, con el diagnóstico de flemón dentario de 10 días de evolución, y tratamiento antibiótico con clindamicina. Durante el ingreso de la paciente, la evolución de la infección oral se fue agravando siendo una evolución tórpida que se complicó con una clínica neurálgica que llegó a precisar la intervención continuada de facultativos de la Unidad del Dolor, que llegaron a prescribir un cóctel de hasta siete fármacos analgésicos combinados.

Tras varias reseñas en las hojas de evolución de no presencia de signos inflamatorios, el día 21/01/2009 se le detectó un bultoma submaxilar izquierdo, haciéndose constar por el Dr. Silvio , (también perteneciente al referido Servicio) que la paciente no respondía al tratamiento antibiótico.

El día 23/01/2009, tal como se recoge en la historia de enfermería, la paciente drenó por sí misma de forma espontánea y se cursó un cultivo.

El día 24/01/2009 se le realizó un TAC que confirmó la existencia de un absceso submentoniano izquierdo del suelo de la boca con componente flemonoso, probablemente de origen dentario, describiéndose además un aumento de partes blandas a nivel del suelo de la boca y espacio submandibular izquierdo, y la presencia de múltiples adenopatías.

El día 25/01/09 se cursó petición de estudio microbiológico.

El día 27/01/09 a la paciente se le practicó un drenaje externo por parte del acusado Genaro siendo en ese momento el diagnóstico de flemón mandibular izquierdo, sin que el acusado recogiera muestras para cultivo; tras dicha actuación, si bien la sintomatología disminuyó, la infección no se resolvió.

El día 4/02/2009, el servicio de microbiología emitió informe del resultado del cultivo -que no se recogió en la historia clínica de la paciente, sino en el de enfermería- que señaló, como resultado del cultivo, la presencia de streptococcussp, streptococusoralis y bacilo gramnegativo; resistentes a la eritromicina y a la clindamicina (antibiótico que ya le venía prescrito a su ingreso en urgencias), y sensibles al resto de antibióticos estudiados.

Las hojas de tratamiento del Hospital de Son Dureta indicaban tratamiento antibiótico con tobramicina y clindamicina del 14 al 17/01/2009; con gentamicina y clindamicina desde el 17/01/2009 al 2/02/2009; y, por último, terapia única con clindamcina al alta el 4/02/2009.

El día 4/02/2009, tras una evolución recogida como favorable y sin complicaciones, la paciente fue dada de alta hospitalaria prescribiéndosele tratamiento único con clindamicina, pese a que el informe de microbiología y el antibiograma -de esa misma fecha- informaba que el germen que le producía la infección era resistente a dicho antibiótico.

El día 9/02/2009 la paciente acudió a Son Dureta a consulta con el Dr. Genaro sin que el mismo, pese a ser el germen de la paciente resistente al antibiótico clindamicina, le cambiase la medicación, al no haber consultado el resultado de estudio de microbiología y del antibiograma.

El día 13/02/2009 la paciente, a la vista de que no mejoraba, acudió a consulta con su médico de cabecera del Centro de Salud Emili Darder de Palma donde se le apreció que seguía con un absceso y le fue confirmado el diagnóstico de depresión.

El día 17/02/2009 la Sra. Filomena se desplazó al Complejo Asistencial de León, donde se le diagnosticó absceso mandibular izquierdo de semanas de evolución que requirió ingreso en otro centro, así como hipoestesia en territorio mentoniano izquierdo y refracción ósea en área 36 y osteomielitis mandibular en área 36; se le practicó un legrado óseo y una secuestrectomía y además se tomaron muestras para cultivo y estudio anatomopatológico, que reveló nuevamente el día 18/02/2009 la presencia de la bacteria streptococcus y que la misma era resistente al antibiótico clindamicina, lo que determinó que le fuera pautado a la Sra. Filomena un tratamiento antibiótico con levofloxacina, produciéndose una progresiva mejoría clínica, aunque tuvo que esperar hasta junio de 2009 para que se iniciara la formación de hueso en el área afectada, siendo dada de alta por el Servicio Maxilofacial del Hospital de León el 14/08/09. Durante el tiempo que duró la osificación (del 17/02 al 14/08/09) el estado de ánimo de la Sra. Filomena empeoró, viéndose obligada a seguir tratamiento médico con antidepresivos y benzodiacepinas y psiquiátrico por el episodio depresivo ansioso padecido a raíz de su estancia en el Hospital Son Dureta.

A raíz del tratamiento recibido en León, la Sra. Filomena experimentó una evolución favorable, que determinó que recibiera el alta médica el 12/11/2009, si bien precisa de tratamiento antidepresivo como pauta de mantenimiento y revisiones psiquiátricas periódicas.

II./ En consecuencia, el tratamiento antibiótico que se le estuvo administrando a la paciente durante su estancia en el Hospital Son Dureta por parte de los acusados o bajo su supervisión, así como el tratamiento al alta con clindamicina, resultó absolutamente ineficaz contra la infección que presentaba la paciente puesto que el germen que la generaba era resistente a la acción de dicho fármaco. Y si bien es cierto que ello no fue constatado hasta que fue emitido el informe de microbiología y el antibiograma el día 4/02/2009 (con fecha de entrada 25/01/2009),los acusados nada hicieron a partir de esa fecha, ni tampoco antes pese a la evidencia de la mala evolución de la paciente. Dicha actuación provocó que la infección -que no se llegó a controlar en ningún momento durante su estancia hospitalaria en Son Dureta- continuase y profundizase hasta el tejido óseo generando una osteomelitis mandibular, que ya le fue diagnosticada en la asistencia médica que le fue prestada en León.

Por tanto, en conclusión, se estima que ha quedado acreditado que la actuación de los acusados respecto de la paciente Filomena , obviando los deberes derivados de la lexartis de su profesión que como médicos especialistas les competían, no se ajustó a dicha lexartis ad hoc, respecto al cuadro y evolución presentados por la paciente, no habiéndose puesto al servicio de la misma todos los medios terapéuticos posibles y necesarios de los que disponían, lo que le causó un absceso submandibular y posteriormente una osteomielitis mandibular; de los que tardó 191 días en curar, todos ellos impeditivos para su actividad habitual, precisando para su sanidad tratamiento médico antibiótico; y quedándole como secuelas: pérdida de pieza dentaria, valorada pericialmente en un punto; hipoestesia rama dento-mandibular, valorada pericialmente en 5 puntos; y trastorno depresivo reactivo valorado en 5 puntos.

III./ Recibida el alta por el Servicio Maxilofacial de León, Filomena pasó a ser valorada por su odontóloga para la posterior reposición de piezas, procediéndose a la colocación de dos implantes dentales el 23/09/2009 y la colocación definitiva de coronas en el mes de febrero de 2010. El importe de la factura del odontólogo por la colocación de los dos implantes oseointegrados y rehabilitación mediante prótesis fija implanto-soportda ascendió a 3572 €, y el importe de un TAC dental tridimensional a 150 €.

La Sra. Filomena reclama la indemnización que pueda corresponderle por los daños y perjuicios derivados de los presentes hechos.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la defensa de la perjudicada Filomena contra la sentencia de primer grado que condena a los doctores especialistas cirujanos maxilofaciales que en la fecha de los hechos desempeñaban su profesión en el hospital dependiente del IB-SALUT Son Dureta (hoy Son Espases), como autores de una falta de lesiones por imprudencia leve prevista y penada en el artículo 621.3 del CP , conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos, pero que al haber resultado despenalizada por la entrada en vigor de la LO 1/2015, que ha reformado parcialmente el CP, determinó la condena de los apelados únicamente a las consecuencias civiles de tales lesiones causadas por imprudencia leve.

La parte apelante funda su recurso en la indebida inaplicación que hace la recurrida del delito de lesiones por imprudencia profesional del artículo 152.1.3 y 3 del CP .

Entiende la parte apelante que partiendo de las consideraciones que hace la sentencia recurrida - cuyos hechos probados admite y no se cuestionan, entre otras razones porque no han sido impugnados por la defensa de ambos doctores acusados - y que incorpora el informe de la doctora forense, la entidad y grado de la imprudencia en que habrían incurrido ambos facultativos apelados es grave y que la misma es de carácter profesional. Ello es así, en la medida en que la norma de cuidado infringida consistente en no sustituir el antibiótico prescrito a la perjudicada Blanca , también doctora hematóloga, que acude a urgencias del hospital presentando un flemón dentario de varios días de evolución, después de habérsele practicada por un dentista en una clínica privada una exodoncia y prescrito tratamiento antibiótico con clindamicina, a la que la recurrente resultó ser resistente de acuerdo con el resultado del cultivo y del antibiograma que se le practicó, por otro antibiótico al que no fuera resistencia y que fuese eficaz y capaz de atajar la infección, a consecuencia de la cual la paciente sufrió un absceso submandibular y posterior osteomielitis mandibular restándole secuelas, resultaba de todo punto forzoso y obligado conforme a las normas más elementales que regulan la correcta praxis médica.

Esta actuación, en opinión de la parte apelante, la de la sustituir el antibiótico, una vez conocido que la infección que presentaba la paciente por la exodoncia antecedente era resistente al mismo, resultaba obligada en la praxis médica, tanto para la doctora Blanca , que era la responsable de la paciente, toda vez que la evolución de la enferma era tórpida y porque desde el momento mismo en que tuvo un acceso espontáneo y luego apareció un bulto y se le realizó un drenaje, la praxis médica precisaba ya sustituir el antibiótico, tal y como se hizo en el hospital de León al ingreso de la denunciante, confirmando posteriormente el antibiograma realizado a los pocos días que la infección que tenía la apelada era reticente al tratamiento con clindamicina. Además, señala la parte recurrente que la doctora Blanca informó en fecha 3 de febrero a favor de que a la paciente se le diera el alta al siguiente día sin disponer entonces del antibiograma, que el servicio de microbiología tenía previsto emitir en fecha 2 de febrero. La responsabilidad del doctor Genaro , según el parecer de la parte apelante, es aún más clara, si cabe, ya que firmó el alta hospitalaria de la paciente en fecha 4 de febrero de 2009, cuando ya se disponía del resultado del antibiograma y no lo consultó, ni hizo nada por conseguirlo, ni que se uniera a la historia, visitando nuevamente a la paciente en fecha 9 de febrero, manteniendo el antibiótico (la clindamicina) al que la apelada era resistente, proceder que supone una manifiesta y patente irresponsabilidad conforme a la actuación que exigía la praxis médica.

En un segundo motivo de apelación la defensa de la perjudicada se queja de que la recurrida en el aspecto civil hubiera aplicado los intereses procesales del artículo 576 y en cambio y respecto a la aseguradora los específicos del artículo 20 de la LCS .

El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso.

La defensa de los acusados y el IB-SALUT se opusieron al recurso alegando, en esencia, que las conclusiones forenses parten de un error cual es que al alta de la paciente se disponía en el servicio de Cirugía Maxilofacial del antibiograma. El informe se elaboró en fecha 4 de febrero, pero no se sabe a qué hora se hizo y no estaba disponible en formato papel sino informáticamente, y solo era accesible en esas fechas para el servicio de microbiología.

El recurso ha de tener parcial acogida.

SEGUNDO.-En efecto, a la hora de examinar el contenido del recurso, hemos de diferenciar la actuación médica que sobre la paciente realizaron ambos cirujanos maxilofaciales. Como se explicará más adelante, esta Sala si bien sí considera que el proceder llevado a cabo por el doctor Genaro , que dio el alta a la paciente el día 4 de febrero de 2009, fue gravemente imprudente y contrario a las más elementales reglas y normas que regulaban y regían su actuación profesional, no apreciamos, en cambio, que el reproche que quepa hacer a la doctora Blanca requiera tan grave consideración.

Es verdad que la doctora cirujano maxilofacial no obró con la cautela que hubiera exigido el proceder de un facultativo con una diligencia exquisita y extremadamente prudente o incluso media - imprudencia levísima y leve, respectivamente, o lo que es lo mismo impune o calificable a través de la extinta falta -, pero no puede calificarse dicha actuación de grosera o de gravemente imprudente, solo predicable del facultativo menos diligente o más irresponsable, ni, tampoco, que incurriera en dejadez en el tratamiento de la paciente y de la que ella era la facultativo administrativamente responsable.

Para empezar, cabe significar que ningún problema ni reproche plantea, a la luz de la doctrina elaborada por el TC en relación a las sentencias absolutorias, la posibilidad de modificar las conclusiones que se contienen en la recurrida y a partir de su sustrato fáctico, manteniendo el mismo inalterable, decidir agravar la responsabilidad de los doctores acusados.

Efectivamente, uno de los supuestos que la jurisprudencia admite para poder eludir la aplicación de la doctrina elaborada por el TC, desde que en su archiconocida sentencia 167/02 , sentó el criterio de que resultaba imposible revocar una sentencia absolutoria o de agravar una condenatoria basada en prueba personal sin repetir el juicio y oír de nuevo a los acusados, por exigencias del derecho a un proceso debido y a la presunción de inocencia, es aquél en el que la cuestión es de calado estrictamente jurídico y los hechos declarados probados se mantienen inalterables o al menos en lo esencial (por todas la recientísima STC 105/2016, de 6 de junio y las que en igual sentido cita la sentencia dictada por esta Sección y luego anulada). Y si bien aun con esa precisión esa misma doctrina señala que cuando se trata de valorar la presencia del elemento subjetivo del delito o el dolo - lo que podría ser trasladable a la entidad de la culpa y a su ponderación, ya que el elemento subjetivo no deja de ser un aspecto fáctico de la condena, aunque no sea necesario repetir el juicio - lo que sí se precisa para modificar la valoración probatoria - es dar la posibilidad de audiencia a los acusados. Precisamente para operar con pleno y escrupuloso respecto a esa doctrina y aunque el TC solo requiere dar audiencia a los acusados en aquellos casos en que siendo los hechos indiscutidos lo que se somete a cuestión es sí los acusados obraron o no con dolo, en cualquiera de sus manifestaciones (por todas STC 88/2013 , que cita la 105/16 y la STS 670/2012 ), esta Sala antes de revisar la recurrida, dado que se solicitaba la agravación de la misma por entender que el grado de imprudencia de los acusados no era simplemente leve, sino grave o temerario y profesional, y al considerar que esa misma gravedad afecta a un aspecto subjetivo y sin duda fáctico, decidimos, en aras de evitar eventuales indefensiones y lesión a la presunción de inocencia con el objeto de tutelar al máximo los derechos de ambos acusados, celebrar una Vista pública en apelación dando a los médicos apelados la posibilidad de comparecer y de hacer las manifestaciones que en su descargo estimasen oportunas, si bien declinaron hacer uso de esa oportunidad - al respecto del modo de celebrar esta Vista base citar la sentencia número 105 de este año, más arriba precitada y que viene muy al caso en lo que se refiere a diferenciar los supuestos en los que para la condena o su agravación se necesita repetir el juicio o celebrar una audiencia -.

Hacemos la precisión de la necesidad de diferenciar la actuación de cada uno de los dos facultativos acusados, en la medida en que si examinamos el relato fáctico de la combatida cabe diferenciar dos planos: uno en el que la juzgadora efectivamente hace una narración y descripción fáctica de los hitos y del devenir de la paciente, de su diagnóstico, el tratamiento y evolución seguida, de donde resulta y se desprende cual ha sido la participación directa y personal de cada uno de los dos facultativos acusados en dicho discurrir. Y, de otra parte, en el relato se contienen, in fine, juicios de valor y consideraciones médico- legales sobre la actuación médica llevada a cabo por los acusados, en donde se incide que ambos infringieron la lex artis ad hoc. Tales consideraciones o juicios de valor no deberían en modo alguno de haber integrado el hecho probado. En realidad constituyen una predeterminación del fallo.

Estas consideraciones como tales no son hechos desnudos y además su lectura resulta contradictoria, pues en ese apartado se incide en una actuación conjunta de los acusados que, sin embargo, luego no se corresponde con la que cada uno, directa y personalmente, llevó a cabo sobre la paciente a tenor de ese mismo relato fáctico - fueron estas consideraciones las que de modo fundamental llevaron a esta Sala a anular la anterior sentencia que agravó la de primer grado -. Sobre este extremo particular la defensa de los acusados incidió en el plenario exhibiendo la historia clínica a los acusados, y estos, sobre aquella, a medida que fueron reconociendo su letra narraron cual fue su concreta intervención en el diagnóstico y tratamiento de la paciente.

El problema surge porque el servicio de Cirugía Maxilofacial funcionaba como un equipo de varios profesionales y porque cuando entraba un paciente en Urgencias se le asignaba un responsable administrativo, si bien en modo alguno esta atribución inicial suponía que el médico responsable frente al enfermo, al menos desde una perspectiva penal, que es la que nos importa y no la meramente administrativa, fuera dicho facultativo a lo largo de todo su proceso curativo, sino que la responsabilidad en la actuación, que es personal, está presidida por la concreta intervención y decisiones tomadas por el profesional de que se trate en el diagnóstico y tratamiento de la paciente, a no ser, claro está, que las decisiones se tomasen conjuntamente o que realizadas por algún miembro del equipo el jefe o máximo responsable o el responsable administrativo frente al enfermo ejerciera algún tipo de control efectivo y no meramente potencial, pero sobre este concreto particular la recurrida guarda silencio.

A este respecto llamó la atención en la Vista que la defensa de la perjudicada al referirse a la doctora Blanca , en todo momento, aludió a ella como la responsable 'administrativa de su representada'. Pero este procedimiento no tiene por objeto depurar responsabilidades de tipo administrativo por funcionamiento anormal de un servicio público, sino de orden penal y desde la esfera de la culpabilidad personal y subjetiva.

El trabajo en equipo en el ámbito de la imprudencia sanitaria exige realizar dos precisiones. Una referida a saber si las decisiones adoptadas fueron o no colegiadas y tomadas por el equipo o servicio en su conjunto, en cuyo caso sí que cabría considerar una responsabilidad en grupo, pero esto no ha ocurrido en el presente caso, ya que de ser así la responsabilidad hubiera sido del servicio en su conjunto y la recurrida en ningún momento señala que las decisiones adoptadas por los doctores las tomasen concertadamente, ni que la doctora Blanca , aún siendo la responsable administrativa, tuviera un control efectivo, directo y personal, sobre las decisiones y actuaciones realizadas por el resto del equipo y por el otro acusado. Si tuvo un control sobre el proceso curativo in integrum fue potencial, a partir del contenido de la historia clínica, aunque obviamente es responsable de su actuación concreta. De facto no intervino en el alta médica ni ella la firmó. Y, la segunda consideración, hace referencia a que en estas situaciones de actuación realizadas por un servicio o equipo de profesionales normalmente se opera bajo el principio de confianza, ya que si un facultativo del equipo ha intervenido en algún punto del tratamiento o de la evolución, el profesional que interviene a posteriori parte ya de una información y orientación diagnóstica que naturalmente puede condicionar su propia decisión o actuación, pues actúa confiado en que el criterio de su predecesor ha sido acertado. Esa circunstancia, sin duda, no puede ser desconocida a la hora de valorar y graduar la entidad y grado de la imprudencia.

En el caso de la doctora Blanca la sentencia únicamente refiere que asistió a la paciente apelante en urgencias, sin que conste que dicha actuación fuera gravemente errónea o equivocada. Antes al contrario, fue adecuada y correcta a tenor de las razones que motivaron el ingreso de la paciente a la que se le había practicado una exodoncia y que llegaba al servicio de urgencias del hospital de Son Dureta aquejada de dolor por presentar un flemón de varios días de evolución. En ese momento se le realiza un tratamiento diferencial y se le diagnostica una posible alveolitis y se le trata del dolor. El tratamiento que se le indica es doble, de un lado, se le recetan unos antibióticos ante la posibilidad de que presente una alveolitis, antibióticos que ya le habían sido prescritos por el dentista con antelación a su ingreso en urgencias y, de otra parte, se le remite a neurología para tratar el dolor, ya que ese era en verdad el motivo de la consulta.

A partir de esta actuación el hecho probado no describe cual fue la concreta participación de la doctora apelada en la evolución y tratamiento de la paciente, a salvo de que era la responsable administrativa de la misma.

De las actuaciones sí sabemos y porque el propio recurrente incide en ello y los apelados lo comentan en su impugnación - motivo por el cual este aspecto y porque beneficia a la doctora apelada pasamos a comentarlo, aunque la sentencia orilla referirse a este aspecto en el factum -, que la doctora apelada visitó a la paciente en fecha 3 de febrero y que por ver que su evolución era favorable, después de que tuvo un drenaje voluntario y de que se le realizó un TAC y a consecuencia del mismo se comprobó que presentaba un bulto o absceso submentoniano y se le practicó un drenaje y se le solicitó un antibiograma y un cultivo, informó que sí al día siguiente estaba igual se le diera el alta.

La parte recurrente considera que dicha propuesta de alta fue gravemente imprudente, empero se olvida que la doctora para realizar esta propuesta tuvo en cuenta que ya se había solicitado un cultivo a la paciente y que se estaba a la espera del antibiograma y que según la interconsulta que se había realizado previamente en fecha 30 de enero - lo cual obra anotado en la historia clínica - la paciente estaba cubierta con los antibióticos que se le estaban dando para los gérmenes que la aquejaban. En aquél momento se desconocía que la infección que presentaba la paciente era resistente a uno de los antibióticos prescritos (la clindamicina) y su evolución y estado eran favorables. Hay que tener en cuenta que esta doctora, a pesar de ser la responsable administrativa, no firmó el alta, ni el doctor que la firmó antes de ello solicitó su aprobación. Ciertamente resulta criticable que a la hora de indicar el alta la doctora no hubiera hecho constar que tras el alta se le diera cita para consultas externas en fecha posterior, una vez se dispusieran ya de los resultados del antibiograma - que estaban pedidos y se esperaban para el día anterior, 2 de febrero -, empero esto, por ser previsible y acorde con la lógica médica, fue lo que se hizo ya que la paciente fue dada de alta al día siguiente y se le citó para consultas externas el día 9 de febrero.

Es posible que una facultativo extremadamente cautelosa o prudente hubiera hecho esa indicación en su informe, pero esa omisión no puede calificarse de grosera y grave y por tanto imperdonable.

Se achaca a esta facultativo que no se preocupó por solicitar u obtener el resultado del antibiograma, pero en aquella fecha - 3 de febrero - no había sido elaborado y no parece que la indicación al alta hospitalaria - que no al tratamiento -, habiendo mejorado la paciente tras el absceso y tras realizarle cirugía con mejoría del absceso y con el informe interconsulta, de que estaba cubierta la infección con los antibióticos que se le estaban aplicando, pueda considerarse gravemente irresponsable, ni contraria a las más elementales reglas que rigen la lex artis. Lo recomendable, tal vez, habría sido hacer la precisión de que sí se le daba el alta al día siguiente, tal y como así fue, se citase de nuevo a la paciente en consultas externas para comprobar su evolución una vez se dispusiera del antibiograma, pero esto era previsible que se hiciera y fue lo que se hizo el día 4, si bien para entonces ya se disponía del resultado del antibiograma y el doctor Genaro no se preocupó en conocer este dato y si bien es posible que no lo tuviera por no haber llegado todavía al servicio en el momento en que tuvo lugar la consulta, debería de haberse preocupado en conocer sí ya para entonces se disponía de él, pues desconocemos a la hora exacta en que se documentó y aún cabiendo la posibilidad de que dicho resultado no se supiera hasta después de la consulta, lo que resulta imperdonable, fuera de lo corriente y por ello mismo gravemente reprochable, es que en la visita del día 9 de febrero el doctor Genaro no se preocupase de conocer dicho resultado, que estaba ya incorporado a la historia de enfermería y que por haber quedado aplazado para el día 2 de febrero tenía que estar hecho o al menos haberse preocupado por conocerlo y recabarlo.

Ambos facultativos e incluso el perito de la defensa, reconocieron que sería un error craso y grave e imperdonable en el proceso evolutivo de la paciente haber mantenido el tratamiento antibiótico de la paciente con clindamicina una vez conocido o teniendo acceso al resultado del antibiograma, ya que de su resultado se desprendía objetivamente que la infección era resistente a dicho antibiótico. Pues bien, dicho resultado se obtuvo en fecha 4 de febrero - después de la visita de la doctora Blanca - y desde ese momento estaba a disposición del servicio, pese a lo cual el doctor Genaro en fecha 9 de febrero visitó a la paciente y no le sustituyó la medicación, sustitución que era de todo punto necesaria, obligada y venía impuesta por una correcta praxis médica.

En su recurso la parte apelante, y la sentencia también incide en ello, comenta que en fecha 21 de enero, con ocasión de un drenaje espontáneo que tuvo la paciente, en un informe Don Silvio , del mismo servicio de Maxilofacial que ambos acusados, se hacía mención a que la paciente no respondía al tratamiento antibiótico, concluyendo que ya desde ese momento resultaba necesario o aconsejable sustituir los antibióticos. Es posible que así fuera - que el cambio fuera recomendable (es fácil llegar a esta conclusión desde una perspectiva ex post, una vez se supo por el antibiograma que la paciente era resistente a los antibióticos (clindamicina), pero la entidad del error médico ha de ser valorado en un comportamiento ex antes y no retroactivamente), si bien de ninguna manera puede predicarse que fuera groseramente imprudente la omisión - menos aún desde la afirmación de lo que es recomendable, que no es igual a lo indispensable, inexcusable o exigible -, pues en ese caso se hubiera atribuido responsabilidad Don Silvio , que también formaba parte del equipo y que como tal estaba al corriente de la evolución de la paciente, siendo él quien informa y aprecia que la paciente no responde al antibiótico. Pese a ello dicho médico no ordenó un cambio de tratamiento. Luego de esa apreciación se practicó a la paciente un cultivo, obtenido a partir de un drenaje espontáneo y se le realizó un drenaje externo al comprobar tras la realización de un TAC que tenía un absceso submentoniano y se solicitó un antibiograma y de acuerdo con la información del microbiólogo tras el cultivo la paciente estaba cubierta con los antibióticos, si bien había que esperar al antibiograma que estaría hecho para el día 2 de febrero. Desde esa perspectiva la actuación de la doctora Blanca no puede calificarse de delictiva, toda vez para que el error de diagnóstico sea delito es necesario que sea grave e inexcusable, en el sentido de imperdonable, fuera de lo común y la gravedad de la actuación médica surge y se produce desde el momento en que a la paciente no se le sustituye el antibiótico al que es resistente una vez se sabe y se dispone ya del resultado del antibiograma, el cual no lo olvidemos se solicitó y también el cultivo. No hubo infracción de la obligación de medios pues a la paciente se le hizo un tratamiento diferencial adecuado, se la trató conforme al diagnóstico realizado, que no fue erróneo y se le realizaron diversas pruebas diagnósticas como un TAC para valorar el bulto que se le encontró bajo el paladar, se le hizo un drenaje externo con cirugía y se le practicó un cultivo realizado a partir de las muestras obtenidas por la propia paciente ya que tuvo un drenaje previo y espontáneo y se ordenó también un antibiograma, prueba diagnóstica que resultaba imprescindible para comprobar la eficacia de los antibióticos para combatir la infección, la cual hasta el momento del alta, según la interconsulta realizada estaba cubierta con el antibiótico prescrito.

Insistimos, resulta fácil reprochar que si la paciente no respondía al tratamiento es porque éste no funcionaba, una vez se supo el resultado del antibiograma, pero la valoración de la actuación médica ha de realizarse desde una posición ex antes y desde esa perspectiva no es reprochable como imprudencia profesional no haber sustituido el antibiótico hasta que efectivamente se supo que era resistente a la infección. Es posible que un facultativo extremadamente cauteloso decidiera o valorase ese cambio (culpa levísima) o incluso desde la perspectiva de un facultativo medianamente diligente (culpa leve y constitutiva de falta), pero ni siquiera lo ordenó Don Silvio , que fue el que informó que la paciente no respondía al tratamiento antibiótico - tampoco consta que la sugerencia la trasladase a una sesión clínica del equipo, ni a la compañera del servicio responsable de la paciente y aquí apelada -, no debiendo olvidar que después del drenaje la paciente mejoró y que la indicación dada por la doctora favorable al alta se produjo después de la interconsulta con microbiología que consideró que los gérmenes estaban cubiertos con el antibiótico pautado hasta ese momento sin todavía disponer del antibiograma, en elaboración entonces, y que aunque estaba previsto para el día 2 de febrero, no se dispuso de él hasta el 4 de febrero, sin saber la hora exacta y si se tuvo con anterioridad al alta.

Se reprocha que la doctora concediera el alta a la paciente sin esperar al resultado del antibiograma, pero hasta ese momento el tratamiento se presentaba correcto y así lo había expresado la consulta realizada a microbiología y la enferma externamente mostraba mejoría y el alta fue solo hospitalaria, siguiendo su control en consultas externas.

El perito de la defensa, precisamente el entonces jefe del servicio de Maxilofacial del hospital de Son Dureta, el doctor Juan Ramón , sostuvo en el acto del plenario que en las fechas en que tuvieron lugar los hechos se estaba produciendo el tránsito del papel en el hospital al papel cero. Indicó que el servicio no disponía del informe de microbiología y que éste estaba en el ordenador de dicho servicio y que la información no se comunicaba. De este modo quiso salvar la actuación del Doctor Genaro , en la medida en que cuando dio el alta podía no disponer todavía del resultado del antibiograma o aunque estuviera hecho no se había trasladado todavía en papel al servicio, dado que no se podía consultar desde el ordenador del servicio de maxilofacial lo informado por microbiología. Ello es ciertamente posible, pero no se comprende cómo es que el doctor Genaro antes del alta no realizase una interconsulta con microbiología para interesarse por el resultado del antibiograma que se había anunciado en la historia para tenerlo ya el día 2 de febrero y que estaba disponible a la fecha del alta, aunque es verdad que no sabemos a qué hora exacta, como también es verdad que este doctor actuó bajo el principio de confianza que supuso que la doctora Blanca el día anterior se mostrase favorable al alta para el día siguiente dada la mejoría que experimentó la paciente y si para entonces seguía igual, pero lo que resulta de todo punto criticable e inaceptable, y ello constituye una actuación imperdonable, fuera de lo común y grave, calificable de imprudencia profesional, es que con ocasión de la visita del día 9 de febrero el doctor Genaro , que fue el que dio el alta hospitalaria y no lo olvidemos quien hizo un drenaje externo a la paciente tras comprobar que presentaba un bultoma, no se preocupase por conocer si el antibiograma - previamente pedido y de cuyo resultado se estaba a la espera y anunciado para el día 2 de febrero - estaba hecho y cual había sido su resultado, constando que el informe obraba ya en el historial de enfermería desde el día 4 de febrero, al cual él tenía acceso.

La recurrida incluye como actuación criticable que tampoco fuera avisada la paciente con posterioridad al día 9 de febrero, pero en esa afirmación solo puede referirse al doctor Genaro dado que era a él, por ser quien realizó la visita de ese día, el que debía citar a la paciente para una nueva visita.

El doctor Genaro obró con dejadez e indiligencia y su proceder ha de ser calificado como de falta de pericia inexcusable y grave, ya que no se preocupó por conocer el resultado del antibiograma, ni cuando dio el alta a través de interconsulta, si bien en ese momento obraba bajo el principio de confianza que le otorgaba el informe de su compañera del día 3 de febrero, ni, sobre todo, cuando citada la paciente por segunda vez ya se disponían de estos resultados por estar anotados en la historia de enfermería, pese a lo cual no los tuvo en cuenta. Su consulta hubiera permitido saber con seguridad que la infección era resistente a los antibióticos y en ese caso la actuación correcta y sin paliativos que requería la lex artis era haberlos sustituido por otros, y por ello mismo su conducta merece reproche por la vía del delito del artículo 151.1.3 y 3 del CP y no queda cubierta por la extinta falta de imprudencia leve.

La omisión cometida puede tener disculpa cuando se da el alta, a pesar de que el doctor Genaro no hace una interconsulta a microbiología, pues actúa bajo el principio de confianza que le concede que otra compañera suya el día antes había indicado el alta y porque la paciente había mejorado y no sabemos con seguridad si el servicio en esa fecha tenía a su disposición el antibiograma, aunque la prudencia imponía haber hecho una interconsulta previa, no obstante lo cual, el acusado citó a la paciente para una consulta externa otro día, debiendo de suponer que para entonces ya se dispondría del antibiograma, pero resulta inexcusable cuando en la visita del día 9, estando ya disponible el resultado del antibiograma, no lo consulta ni se preocupa por conocerlo, lo que hace que no sepa que la infección era resistente al antibiótico y que debía de ser sustituido por otro, pues en otro caso podrían surgir complicaciones, tal y como así fue.

Llama la atención que la defensa y su perito sostuvieran deficiencias en el traslado de la información entre los servicios de microbiología y maxilofacial y que para justificar este extremo no hubiera solicitado la declaración de los responsables del servicio de microbiología o de la administración del hospital. Sí la defensa es quien alega problemas de funcionamiento en el traslado de la información de un servicio a otro del hospital, era a dicha parte a quien le correspondía haberlo acreditado y no lo hizo, debiendo de asumir esa falta de prueba, pues lo cierto e incontrovertido es que el informe de microbiología - el antibiograma - obraba en la historia de enfermería desde el día 4 de febrero, aunque pudiera haber ocurrido que estuviera disponible después de dado el alta, y por supuesto el día de la cita para consulta externa - el día 9 de febrero -, pese a lo cual el doctor Genaro por desidia y desinterés no tuvo en cuenta el estudio del antibiograma y tampoco se preocupó por conocer ese dato realizando una interconsulta.

Las consideraciones expuestas nos han de llevar a modificar la calificación de la entidad de la imprudencia punible en el acusado doctor Genaro que, como hemos dicho, la reputamos grave y profesional - y no de leve como afirma la juez a quo - en la medida en que al dar el alta a la paciente se despreocupó absolutamente de conocer que el servicio de microbiología ya había realizado el antibiograma y, sobre todo, y esto es lo que cualifica la entidad de la omisión padecida, porque cuando visitó a la paciente en consultas externas no se preocupó de conocer el resultado del antibiograma que ya obraba para entonces incorporado a la historia de enfermería. Esa omisión provocó que el acusado no hubiera llevado a cabo la actuación médica exigible y que cabía esperar conforme a las reglas que rigen una correcta praxis médica, cual era sustituir el antibiótico que la paciente estaba tomando por ser éste resistente a la infección por otro eficaz, todo lo cual favoreció la aparición de una osteomielitis con secuelas - pérdida dentaria -, y que cursó favorablemente en el hospital de León una vez se le sustituyó el antibiótico resistente por otro.

Mantenemos, sin embargo, la consideración de leve la imprudencia de la doctora Blanca y, por tanto, como una falta hoy despenalizada, pues cuando visitó a la paciente no se disponía del resultado del antibiograma y actuó confiada en la interconsulta realizada al servicio de microbiología, en virtud de la cual se afirmaba que la infección de la paciente estaba cubierto a los gérmenes con la medicación antibiótica hasta ese momento pautada - clindamicina -, y a la exploración la paciente presentaba mejoría. Hubiera sido recomendable, eso sí, que al indicar el alta para el día siguiente, el 4 de febrero, hubiera anotado que se le diera cita y programado la misma para otro día una vez se dispusiera del antibiograma con el objeto de confirmar si la infección era o no resistente a los antibióticos, pero la doctora tenía que obrar con la confianza de que así actuaría su compañero de servicio y este es lo que hizo el doctor Genaro , si bien aquél no comprobó ni se preocupó por conocer que, para entonces, el resultado del antibiograma ya obraba emitido, e incorporado desde luego a la historia de enfermería en la visita del día 9 de febrero, sin que en ninguno de esos dos momentos se interesase por saber el resultado de esa prueba, que era esencial saber para el abordaje de la infección, puesto que hubiera permitido averiguar que la infección era resistente a los antibióticos que estaba tomando la paciente, y que, por eso mismo, tenían que ser sustituidos por otros más eficaces y que permitieran cortar la infección, tal y como así se hizo cuando la perjudicada acudió al hospital de León.

Hemos de precisar, como nos enseña la Jurisprudencia del TS (por todas STS de 27/10/09, Roj 6867/2009 y 88/2010, de 19 de enero Roj 665/2010), que la gravedad de la imprudencia se determina, desde una perspectiva objetiva o externa, con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia (o de la cantidad de riesgo generado) en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado.

De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración. La exigencia del conocimiento de la situación de riesgo dependerá de la presencia de factores de riesgo que adviertan del peligro y por tanto de la exigibilidad de evitarlo mediante una conducta alternativa.

A estos requisitos en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Y en el ámbito concreto de la profesión médica y de la actividad sanitaria hay que tener presente que no basta cualquier omisión del deber integrado en la lex artis ad hoc causal de unas lesiones, sino que un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial requiere:

a) Por regla general el error o retardo de diagnóstico no es tipificable como infracción penal, salvo el caso que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable.

b) Queda fuera del ámbito penal la simple falta de pericia, salvo cuando ésta sea de naturaleza extraordinaria o excepcional, por omitirse cautelas elementales.

c) La determinación de la responsabilidad médica, ha de efectuarse en contemplación a las circunstancias o situaciones concretas y específicas sometidas a enjuiciamiento, huyendo de todo tipo de generalizaciones.

d) Más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos muy cualificados, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional, que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal (la diligencia medida por sus conocimientos y preparación), el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a contribución una actuación encaminada a contrarrestar la patología existentes; con mayor o menor acierto, si este arco de posibilidades está abierto a la actuación ordinaria de un profesional de la medicina; es decir, que ha de apreciarse en conjunto la intervención del profesional en el diagnóstico, en la terapia y en sus reacciones en el curso de la enfermedad. En orden al nexo de causalidad, la jurisprudencia entiende que ha de hablarse de una causalidad jurídica, en el que el diseño de dicha relación agrupa y armoniza la causación objetiva (es decir, la que reconoce la existencia de una acción típicamente antijurídica) y la causación subjetiva (grado de previsibilidad y de evitabilidad del mal que se produce), todo ello en función de la infracción penal específica de que se trate.

e) La imprudencia leve, actualmente impune, no así la grave ni la menos grave, en consideración esta última al mayor desvalor del resultado que la temeraria, precisaría, cuando menos, una normal previsibilidad del mal y la omisión de medidas normales de diagnóstico o tratamiento.

En suma, la imprudencia temeraria ha de quedar reservada para los supuestos de la actuación médica, siempre analizada como obligación de medios y no de resultado, que examina la conducta de un facultativo gravemente irresponsable y manifiestamente descuidado o indiligente, que incurre en un craso y patente error de diagnóstico o de tratamiento, debiendo considerar las circunstancias concretas, tales como, si se trata de un médico especialista o no, de la experiencia del médico, y de si los hechos ocurren en una centro carente de medios suficientes o en un centro hospitalario de referencia.

La imprudencia leve queda relegada, como hemos dicho anteriormente, cuando estamos en presencia de un comportamiento erróneo o equivocado examinado desde la actuación que realizaría un facultativo medianamente diligente que precisaría una normal previsibilidad del mal y la omisión de medidas normales de tratamiento o de diagnóstico.

Examinando desde esta perspectiva la actuación de los facultativos acusados pronto se comprueba que la entidad de la imprudencia es distinta, pues si bien la doctora informó a favor de que a la paciente al siguiente día se le diese el alta, para ello tuvo en cuenta la existencia de un diagnóstico previo, que era acertado, que se le realizaron una batería de pruebas y actuaciones, así como porque hubo explorado a la paciente y comprobado que se encontraba mejor tras el absceso externo que se le practicó y, sobre todo, que se le había hecho un cultivo e indicado un antibiograma. Es verdad que pudo haber indicado que se esperase al resultado del antibiograma para darle el alta a la paciente, pero esa indicación no hubiera variado el tratamiento a seguir hasta ese preciso momento. Pero la paciente había mejorado y existía una interconsulta realizada con microbiología que afirmaba que por el momento la paciente estaba cubierta con la medicación pautada. Lo correcto habría sido que la doctora indicase que se le diera nueva cita a la paciente una vez se dispusiera del antibiograma para conocer su resultado y si el antibiótico era o no eficaz, empero la doctora operaba en la creencia de que el alta sería solo hospitalaria y que la paciente sería de nuevo citada a consultas externas y ya para entonces se conocería el resultado del antibiograma, ya que cuando ella visitó a la perjudicada todavía no se disponía del estudio.

Desde la perspectiva de una diligencia médica común u ordinaria, es posible que su proceder no fuera del todo cauteloso o prudente - no incidir en que al alta se la citase una vez conocido el antibiograma, ya que hasta ese momento el tratamiento no se sabía incorrecto o esperar al alta para conocer su resultado y cerciorarse con seguridad de si la infección era o no resistente al antibiótico -, pero no fue irresponsable ni importante.

En cambio, la actuación realizada por el doctor apelado fue irresponsable ya que dio el alta a la paciente sin comprobar si ya para entonces se disponía del resultado del antibiograma y, sobre todo y muy especialmente, porque tras visitarla en fecha 9 de febrero con ocasión de la cita para consultas externas tras el alta no le sustituyó el antibiótico que se le seguía administrando, a pesar de que ya para entonces en la historia de enfermería constaba el resultado del antibiograma, el cual revelaba que la infección que aquejaba a la paciente era resistente a los antibióticos pautados y que por tanto no servían para atajar la infección.

El error es grave e importante o de significación en la medida en que no admite discusión y es profesional porque contravino las normas que regulan la praxis médica y el correcto abordaje de una infección, más aún, porque la actuación imprudente la comete un especialista, tiene lugar en un centro de referencia y cuando la evolución del flemón era tórpida y la paciente se seguía quejando.

El motivo, por tanto, se estima parcialmente

TERCERO.-Por lo que se refiere a la calificación jurídica de los hechos el factum de la sentencia refiere que a consecuencia de la infección y mala praxis médica la perjudicada sufrió y tuvo la pérdida de una pieza dentaria - anteriormente le fue extraída otra -. Nada dice la recurrida al respecto de cual fue esa pieza, ni tampoco del afeamiento o deformidad que dicha pérdida le produjo. Además su pérdida ha sido suplida con un implante. No consta que ello le hubiera ocasionado limitaciones funcionales añadidas y ha de tenerse en cuenta que las lesiones han sido imprudentes, de modo que ello nos permite concluir que las lesiones cometidas son del tipo básico y no del agravado del artículo 150.

El Tribunal Supremo - en repetidas Sentencias - a modo de ejemplo citamos la 529/16, de 16 de junio -, tomando como referencia el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19/04/2002, expone como pautas a seguir para entender que la pérdida de piezas dentales aún siendo objetivamente tipificables como un supuesto de deformidad, admite que se trata como un supuesto de menor entidad en determinados casos. Así se refiere al número de piezas afectadas y el quebranto sufrido por cada una de ellas, la posición de las mismas y su visibilidad, y su estado anterior, teniendo en cuenta asimismo que no merece el mismo tratamiento las situaciones de dolo directo que las de dolo eventual, lo que sería trasladable a la imprudencia punible.

En cuanto a la pena a imponer al acusado doctor Genaro por el delito de lesiones por imprudencia profesional del artículo 152.1 y 3 del CP , conforme a la redacción vigente a la fecha de esta sentencia introducida por LO 1/2015 , que resulta más beneficiosa en los que a la extensión de la inhabilitación - en la norma derogada el mínimo era de 1 año -, se fija en 3 meses de prisión, descartamos la multa en atención a que la conducta imprudente ha sido debida a una manifiesta dejadez y 6 meses de inhabilitación profesional.

CUARTO.-Finalmente, asiste la razón a la parte apelante en lo que a la aplicación a la indemnización reconocida de los intereses por mora que a la aseguradora le eran de aplicación respecto del artículo 20 de la LCS y a calcular desde la fecha del accidente, pues la aseguradora no ha alegado ni justificado que la no consignación u ofrecimiento a la perjudicada de la indemnización que estaba en deber en el plazo legalmente establecido de tres meses a contar desde la fecha del siniestro - 4 de febrero de 2009 - no fuera a ella imputable, ni tampoco que no hubiera tenido conocimiento del siniestro hasta que le fue comunicada la reclamación por la perjudicada o se le dio traslado de ella, sin que tampoco a partir de ese momento hubiera procedido a consignar la indemnización debida o que estimase estar en deber - art. 20. 6 y 8 de la LCS -.

QUINTO.-En cuanto a las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio y en cuanto a las de primera instancia se imponen por mitad a los acusados, que respecto del doctor Genaro lo son por delito y no por falta, incluyendo las de la Acusación particular.

Se echa de menos en la recurrida la indicación de sí no obstante esa matización - costas previstas para el juicio de faltas, declaración que se mantiene respecto de la coacusada doctora Blanca - se incluyen o no los honorarios del Letrado de la acusación por la complejidad del procedimiento, atendido el carácter eminentemente técnico del mismo, con intervención de peritos, y porque su tramitación se siguió por delito y no por falta, aunque finalmente así se declaró.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la perjudicada Filomena contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2015, dictada por el juzgado de lo penal número 1 de Palma y recaída en la causa PA 217/15, SE REVOCA la misma en parte, en el sentido de condenar al acusado Genaro , como autor de un delito de lesiones en su modalidad básica causadas por imprudencia grave y profesional en el ámbito sanitario, y se le impone una pena de 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de la medicina por tiempo de 6 meses.

Procede aplicar en cuanto a la indemnización reconocida en la sentencia de primer grado y respecto de la aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, los intereses del artículo 20 de la LCS - que a partir de la segunda anualidad no podrán ser inferiores al 20% -, a calcular desde la fecha del siniestro - 4 de febrero de 2009 - y hasta su completo pago (30/11/2015).

Se declaran de oficio las costas de esta alzada y en cuanto a las de primera instancia se imponen por mitad e iguales partes a ambos acusados, si bien las correspondientes al doctor Genaro , serán las derivadas de la condena por delito y no por falta, incluyendo las de la Acusación particular.

Se confirma en lo demás la sentencia apelada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que es FIRME y que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Diligencia.-La extiendo yo la Letrada de la Administración de Justicia, Dña. Carolina Costa Andrés, para hacer contar que la anterior sentencia ha sido leída por el Magistrado Ponente en Audiencia pública en el día de su fecha.