Sentencia Penal Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 129/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 241/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESTRELLA RUIZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 129/2016

ABREVIADO NÚM. 290/2014

En la ciudad de Cádiz a 30 de septiembre de 2016.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Magistrados indicados al margen, los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recursos interpuestos por Don Maximino , representado por la procuradora señora Ana María Gutiérrez La Hoz y asistido por la letrada señora María Elena Ramírez Guerrero y Ruperto representado por la procuradora señora Ana María Alonso Barthe y asistido por el letrado señor Diego Bernal Caputto y siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Istmo. Sr. Magistrado Juez delJUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZdictó sentencia el día 16/06/2016 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

Que con la imposición de las costas debo condenar y CONDENO a Maximino y Ruperto , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad documental del art. 392 y 390.1.2 º y 3º en concurso medial con un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal a la pena de 17 MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE SUFRAGIO PASIVO EL MISMO PERIODO Y MULTA DE SIETE MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS cuyo impago sujetará a los penados a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas conforme el art. 53 del Cp .

Â? Maximino y Ruperto indemnizarán conjunta y solidariamente al BBVA en la suma de 900 euros.

(...)

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma sendos recursos de apelación y admitidos y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, y sin necesidad de vista, quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta en su integridad la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes contra la sentencia dictada en la primera instancia que les condenó como autores de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1.2 º y 3º en concurso medial con un delito de estafa del art. 248 y 249 del Código Penal .

Uno de los recurrentes invoca, en primer término, error en la apreciación de la prueba considerando que la adecuada valoración de la misma debió llevar a la absolución de los condenados.

Este primer motivo adolece de un marcado voluntarismo toda vez que no aporta argumentos concretos específicamente proyectados sobre los razonamientos que contienen el silogismo que constituye la sentencia, en el particular relativo a la prueba que permitió erigir los hechos probados. Baste por tanto comprobar la razonabilidad de la sentencia de instancia que en su fundamento jurídico primero explica suficiente y razonadamente en qué pruebas sustentó el factum, esto es, el reconocimiento por uno de los acusados de haber rellenado ambos cheques y cobrado uno de ellos y la entrega del otro al coacusado, la ratificación por el agente NUM000 de la detención de este coacusado cuando trataba de cobrar el segundo cheque en la sucursal bancaria, la prueba pericial caligráfica que acreditó que uno de los acusados rellenó ambos cheques y firmó en el reverso el que logró cobrar mientras en el anverso figuró la firma del otro coacusado, resultando en el segundo cheque presentado al cobro intercambiadas las firmas mendaces de los acusados, pericial que no fue impugnada y, por último, la acreditación de la titularidad de la cuenta asociada a los documentos y perteneciente a un tercero, indemnizado por la entidad bancaria, reclamando ésta las cantidades defraudadas.

SEGUNDO.- El segundo motivo invocado ha de prosperar.

En efecto los hechos probados relatan que Maximino y Ruperto se apropiaron el 29 de marzo de 2005 de dos cheques en blanco asociados a la cuenta NUM001 titularidad de Candido y con ánimo de lucro y de común acuerdo idearon rellenar los cheques y firmarlos a fin de presentarlos en la entidad bancaria y obtener de forma ilícita las cantidades reflejadas en los mismos. Así, el 29 de marzo de 2005 uno de ellos se persona en la sucursal de BBVA sita en Chipiona, Maximino , y presenta al cobro el cheque con numeración NUM002 que él mismo había rellenado consignando la cantidad de 900 euros y estampando su firma en su reverso habiendo sido efectuada por el otro acusado la firma obrante en el anverso del documento y lográndose el cobro. Al día siguiente se repetiría la operación con el segundo cheque si bien esta vez fue Ruperto quien lo presentó al cobro firmando en el reverso mientras la firma del anverso y el resto de datos fueron rellenados por Maximino . En este caso no lograrían el cobro.

Invocan los recurrentes que no nos encontramos ante un delito continuado sino ante un único delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa.

En efecto, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 627/2014 de 7 Oct. 2014, Rec. 238/2014 y con remisión a la STS. 228/2013 de 22.3 (LA LEY 35108/2013) indica:

1) El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver, en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS 190/2000 de 7.2 (LA LEY 3994/2000), 461/2006 de 17.4 (LA LEY 48434/2006), 1018/2007 de 5.12 (LA LEY 216880/2007), 563/2008 de 24.9, 1075/2009 de 9.10 (LA LEY 212211/2009)).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ' , por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ' , ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único '.

b) Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan como elemento ineludible de esta figura delictiva .

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión ' . Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos '; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS 97/2010 (LA LEY 1553/2010) de 20.2, 89/2010 de 10.2 (LA LEY 4005/2010), 860/2008 de 17.12 (LA LEY 207472/2008), 554/2008 de 24.9 (LA LEY 152139/2008), 11/2007 de 16.1 (LA LEY 1518/2007), 309/2006 de 16.3 (LA LEY 23451/2006)).

2) Esta Sala Segunda ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción o hecho único. Así en SSTS. 213/2008 de 5.5 (LA LEY 53320/2008) y 1394/2009 de 25.1.2010 (LA LEY 1547/2010) se señaló que el concepto de unidad natural de acción no ha provocado en la doctrina un entendimiento unánime. La originaria perspectiva natural explicaba aquel concepto poniendo el acento en la necesidad de que los distintos actos apareciesen en su ejecución y fueran percibidos como una unidad para cualquier tercero. Las limitaciones de ese enfoque exclusivamente naturalístico llevaron a completar aquella idea con la de unidad de resolución del sujeto activo. Conforme a esta visión, la unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio- temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad.

Por tanto, según un sector doctrinal hay una sola acción cuando se produzcan una serie de acontecimientos de significado unitario según el punto de vista social, siendo trascendente a estos efectos que estén engarzados por un único propósito y presenten una conexión espacio-temporal.

Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de violación) careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos ( SSTS. 867/2002 de 29.7 (LA LEY 6445/2002), 885/2003 de 23.5, 413/2006 de 7.4 , 671/2006 de 21.6 (LA LEY 70065/2006), 213/2008 de 5.5, 1394/2009 de 21.5).

Por tanto, para afirmar la unidad de acción se requiere:

a) desde el punto de vista subjetivo, que concurra un único acto de voluntad encaminado a la realización de toda la dinámica delictiva.

b) como elementos o condicionamientos objetivos de esta actividad, que todos los actos estén vinculados espacial y temporalmente, pues la disgregación de la dinámica delictiva en uno y otro sentido pueden romper la identidad que reclama la voluntad única.

c) y, desde la óptica normativa, que se dé la identificación en la tipología delictiva.

Siendo así, cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología, no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado.

Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, ( STS. 867/2002 de 29.7 (LA LEY 6445/2002)), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio- temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión ( SSTS. 885/2003 de 13.6 , 760/2003 de 23.3 ).

Mas clarificadora aún es la Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 500/2015 de 24 Jul. 2015, Rec. 396/2015 : 'La jurisprudencia de esta Sala ha aplicado en numerosos precedentes el concepto de unidad natural de acción para apreciar un único delito de falsedad documental en los casos en que se elaboran varios documentos falsos en un mismo acto, esto es, con unidad espacial y una estrecha inmediatez temporal, y actuando además con un mismo objetivo ( SSTS 705/1999, de 7-5 ; 1937/2001, de 26-10 (LA LEY 8366/2001) ; 670/2001, de 19-4 (LA LEY 4237/2001) ; 867/2002, de 29 de julio (LA LEY 6445/2002) ; 885/2003, de 13-VI ; 1047/2003, de 16-VII ; 1024/2004, de 24-9 (LA LEY 2093/2004) ; 521/2006, de 11-5 ; 1266/2006, de 20-12 (LA LEY 175855/2006) ; 171/2009, de 24-2 (LA LEY 4681/2009) ; 813/2009, de 7-7 (LA LEY 125313/2009) ; 279/2010, de 22-3 (LA LEY 16966/2010) ; y 671/2011, de 20-6 (LA LEY 111628/2011) ).

(...)

En esas resoluciones se afirma que concurre una 'unidad natural de acción' en las conductas falsarias que, persiguiendo un único designio dirigido a un solo objetivo, se lleva a cabo en 'unidad de acto'. Aunque la acción falsaria se concrete en varios documentos es tan solo porque se da la circunstancia de que los diferentes efectos objeto de valoración vienen incorporados a varios instrumentos documentales, pero siendo una conducta del todo equivalente a la que se hubiera producido alterando las diferentes cifras si las mismas estuvieran contenidas en una sola relación. Lo determinante -dice esa jurisprudencia- es discernir si los actos falsarios se realizaron en una sola ocasión o en fechas o momentos y lugares diversos. La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito. Han de entenderse, pues, en esos casos realizadas materialmente todas las manipulaciones falsarias en un solo acto, comprensivo de una única actuación delictiva evidenciadora de la voluntad del agente, por más que deba después proyectarse la ejecución de ese propósito inicial en distintos actos o fases ulteriores.

Resulta evidente a la luz de esta jurisprudencia que, en el caso de autos, no estamos ante un delito continuado. En efecto, el apoderamiento ilícito de los dos cheques se produce el mismo día y ese mismo día se logra cobrar uno de ellos falsificándolo mientras que el otro se intenta cobrar al día siguiente. Por tanto toda la dinámica comisiva respondió a un mismo impulso criminal, un único acto de voluntad y proyectada sobre un mismo objetivo cual era el patrimonio del titular de la cuenta vinculada con lo que estamos ante un supuesto claro de unidad natural de acción.

El motivo se estima.

TERCERO.- Ruperto invoca infracción de ley por no aplicación de la atenuante de drogadicción.

No obstante el motivo debe claudicar. En efecto, los hechos determinantes de la atenuación de la responsabilidad han de resultar probados por la defensa tanto como el hecho mismo al que se aplican. La declaración testifical de quien afirma reconocer en el acusado la condición de toxicómano en las fechas en que se producen los hechos , desprovista de ninguna otra prueba más, no es suficiente a tales efectos pues es sobradamente conocido que la mera condición de drogodependiente no conlleva por sí sola la atenuación de la responsabilidad. No se ha acreditado la existencia de periodos asistenciales más o menos prolongados, número de demandas de atención del C.T.A. ni en definitiva dato alguno que pudiera ilustrar sobre el grado de adicción en la fecha de los hechos, antigüedad u otras variables a considerar.

La STS de 26 de diciembre de 2014 es muy expresiva al referir «...para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).»

CUARTO.- Por lo que se refiere a la penalidad, son de aplicación los arts. 77 , 66.1.2º (atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas) y 390.1.3ª, 392 y 248 y 249 del Cp .

La pena más grave es la prevista para el delito de falsedad en documento mercantil que debe imponerse en su mitad superior (de 21 meses a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses). Su rebaja en un grado resitúa las penas en un arco punitivo desde la prisión de diez meses y quince días hasta los veintiún meses y multa de 6 a 9 meses. Ciertamente, los antecedentes penales de los acusados son nutridos y prolongados en el tiempo, lo que demanda una individualización de la pena con mayor carga intimidatoria en sintonía con lo argumentado por el Juez a Quo. Se imponen las penas de quince meses de prisión y multa de siete meses con las cuotas diarias establecidas por el Juez a Quo.

Por cuanto antecede, vibstos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por Maximino y Ruperto , ambos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO PENAL Nº4 de CÁDIZ, con fecha 16/06/2016, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución en el sentido de suprimir la continuidad delictiva allí establecida de forma que quedan ambos responsables de un delito de falsedad documental en concurso medial con un delito de estafa y quedando establecida la pena de prisión para ambos en quince meses confirmándose en todo lo demás y con declaración de las costas de esta alzada de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.