Sentencia Penal Nº 241/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 314/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 314/2015.-

Procedimiento Abreviado nº 40/2014 del Juzgado de Instrucción nº Tres de Motril (Granada).

Juzgado de lo Penal nº UNO de MOTRIL (Juicio Oral nº 27/2015).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 241 -

ILTMOS. SRES.:

D. José Requena Paredes - Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de robo con fuerza, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Eliseo , representado por la Procuradora Sra. Antonia Ángeles Abarca Hernández y defendido por la Letrado Sra. María Teresa González; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Uno de Motril (Granada) se dictó sentencia con fecha 14 de julio de 2015 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que el acusado, entre las 20'30 horas del día 19 de febrero de 2013 y las 16'30 horas del día 20 de febrero de 2013, guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito se dirigió a la clínica propiedad de Lucas , sita en la C/ Catalanes nº 12-1º B de Motril (Granada), fuera de las horas de atención al público y trepó por la fachada hasta la primera planta, para acceder a su interior a través de una ventana que se encontraba abierta, apoderándose de un radio- casette y una bolsa de viaje, forzando la puerta principal para poder salir por ella con un destornillador del que se extrajeron muestras biológicas que resultaron pertenecer al acusado.

Los efectos sustraídos y no recuperados han sido valorados pericialmente en la cantidad de 25 €. Los desperfectos sufridos en la puerta han sido tasados en 165 €.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Eliseo , como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del Art. 22.8 C. P ., a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas, así como que indemnice a D. Lucas en la cantidad total de 190 €, por los efectos sustraídos y daños causados.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Eliseo .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia condena al acusado Eliseo como autor de un delito de robo con fuerza, con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión.

Estima la sentencia que existe una prueba de cargo suficiente sobre la participación del acusado en el robo imputado, a saber, la identificación de restos de su ADN en un destornillador que fue encontrado en el lugar del robo. El acusado, en su legítimo derecho de defensa, negó haber participado en éstos hechos, sin que pudiera ofrecer explicación alguna al hecho de encontrarse sus restos biológicos en el destornillador encontrado en el clínica. No obstante, la sentencia considera probado que fue el acusado el autor de los hechos relatados como probados, y ello en base a los restos biológicos encontrados en el destornillador, que sirvió para forzar la puerta acceder al local, y sustraer los efectos.

Dichos restos obtenidos del destornillador fueron enviados al laboratorio. Tras su análisis y determinación de perfil genético, se realizó la comparativa con la base de datos policial, con el resultado ya dicho de que el perfil obtenido de tales restos se correspondía con el del acusado. Sin duda la Juzgadora otorga un decisivo alcance a este hecho, que constituye un indicio importantísimo de su participación en el robo, ya que no ha podido explicarse de otra manera lógica ni coherente la aparición de un vestigio tan importante en el lugar del delito, no existiendo otra alternativa que pudiera ocasionar la duda en esta Juzgadora.

La sentencia aborda las objeciones que a la prueba pericial de identificación de marcadores de ADN del acusado realizó la defensa; objeciones que son reiteradas en esta apelación y dan sustento al único motivo de recurso, como se verá.

A tal propósito, se pronuncia la sentencia de instancia en los siguientes términos: ' en el presente supuesto se impugna por la defensa la prueba que sirve de base al Informe Pericial emitido en ésta causa ( f.8 y ss), donde tras un análisis de los restos biológicos hallados en el destornillador encontrado en el lugar de la comisión del robo, se establece, tras consultar la Base de Datos Policial, que los mismos coinciden con una muestra indubitada que allí consta, y que pertenece al acusado.

Pues bien, dicha prueba, es obtenida, según consta en actuaciones, en el marco de unas diligencias policiales con nº NUM000 , de fecha 10-5-2013, tramitadas por la Policía Judicial, con motivo de un robo con fuerza. Pues bien, en el transcurso de dicha actuación consta que, el hoy aquí acusado, debidamente informado, prestó su consentimiento, asistido de Letrado, para recogida de muestra biológica, concretamente a través de frotis bucal, resultando que finalmente no quiso firmar el Acta, si bien sí lo hizo su Letrado y el funcionario actuante.

Resulta ésta negativa a firmar el acta lo que sirve de base para la impugnación de dicha prueba por la defensa.

No puede aceptarse dicha impugnación por cuanto la negativa expuesta no lo es a la realización de la prueba biológica, sino a firmar el acta extendida, cuestión ésta que sucede, como es sabido, en múltiples diligencias judiciales, en las que las partes después de realizadas las mismas, se niegan a estampar su firma, lo que es óbice alguno para otorgar la oportuna validez, como sucede en éste supuesto al encontrarse el detenido debidamente asistido de Letrado, el cual firmó, sin objeción alguna el consentimiento expresado, siendo completamente válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, cuando el acusado, además no ha cuestionado la ilicitud y validez de esos datos hasta el momento del juicio oral, debiendo haberlo hecho, en su caso, en fase de instrucción, tal y como se recoge en el Acuerdo No Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Pleno 24 de septiembre de 2014.'

SEGUNDO.- El recurso de apelación, como hemos avanzado, impugna la sentencia por infracción del derecho a la presunción de inocencia y solicita la nulidad de la prueba de ADN. El recurrente, sin cuestionar los resultados científicos de la pericia realizada, objeta a la misma que la muestra indubitada (o por mejor decir, el perfil indubitado) de ADN del acusado incorporada a la base de datos policial empleado para el cotejo con los restos biológicos hallados en el destornillador, no sirve de comparativa 'al no constar la autorización de mi patrocinado en su prueba, lo que hace la prueba nula',pues no consta que el Sr. Eliseo prestase su consentimiento para la toma de frotis bucal a partir de la cual se obtuvo su perfil de ADN incluido en dicha base de datos. De hecho, tal y como consta en el documento de consentimiento, se negó a firmar tal consentimiento. Luego si se negó a firmar es porque no consintió, viene a decir el recurso, sin que la firma del Letrado en tal documento pueda suplir la falta de voluntad y consentimiento del entonces detenido, pues la prestación de tal consentimiento es un acto personalísimo.

TERCERO.- La más reciente juriprudencia del TS ( STS 794/2015, de 3 de diciembre ) recuerda que las garantías asociadas a la toma de muestras biológicas para determinar el perfil de ADN del imputado, ha sido objeto de examen por la jurisprudencia. En las SSTS 767/2013, 25 de septiembre ; 948/2013, 10 de diciembre ; y 827/2011, 25 de octubre , se sostuvo ' ... la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor. Sobre esta materia ya nos hemos pronunciado en la STS 685/2010, 7 de julio . Decíamos entonces que '...resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

a) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

b) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido , ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, aun detenido , cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

c) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ , colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados'.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE ). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim '.

Añadíamos entonces que las consecuencias de la infracción de algunos de esos presupuestos - consentimiento , autorización judicial o asistencia letrada si el investigado se halla detenido - '... sólo podrá ser el resultado de la ponderación del caso concreto y de las circunstancias que lo individualicen' .

Con carácter general, no obstante, indicábamos que ' en relación con la práctica de la prueba en el proceso penal, hemos declarado en SSTS 827/2011, 14 de julio y 880/2011 de 26 de julio , que la metodología del análisis del ADN , a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

CUARTO.- Así las cosas, en la fase intermedia no se cuestionó por la defensa, que nada invocó en su escrito de conclusiones provisionales (folios 122 y 123), la validez de la prueba de ADN. Fue precisamente una acertada iniciativa del Ministerio Fiscal (folio 190 y ss), a la vista de la precitada jurisprudencia, y justo antes de un primer señalamiento de la presente causa, la que solicitó que a este procedimiento fuese traído el expediente de incorporación de la reseña genética del acusado (obtenida en otro procedimiento penal) registrada en la base de datos policial (ADNIC), a fin de acreditar en este procedimiento la regularidad y licitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la citada base de datos. El Juzgado de lo Penal dio acogida a esa solicitud del Ministerio Fiscal (folios 197 y 198), se acordó librar ofició a tal fin y de ese modo se remitió el documento de consentimiento informado obtenido en las Diligencias Policiales nº NUM000 , de 10 de mayo de 2013, tramitadas por la Brigada Local de Policía Judicial ODAC (folios 220 y 221). En tal ocasión el ahora recurrente estaba detenido y asistido por Letrado. Según el documento de consentimiento informado, suficientemente descriptivo tanto de las circunstancias de la toma de muestras como de la información realizada al detenido conforme a la L.O. 10/2007, de 8 de octubre, al ahora recurrente, se insiste que con la asistencia de letrado, se tomaron muestras de saliva (frotis bucal) para la obtención de su perfil de ADN. Nada se objetó en ese documento, ni por el detenido ni por su letrado.

Bien es cierto que el detenido, ahora recurrente, se negó a firmar dicho documento, y esa negativa a firmar es equiparada ahora en el recurso con una supuesta ausencia de consentimiento en la obtención de la muestra indubitada a partir de la cual se obtuvo el perfil de ADN incluido en la base de datos y que ha sido cotejado con la muestra dubitada hallada en la presente causa (restos biológicos en un destornillador).

Pero no asiste la razón al recurrente. Compartimos en este particular los argumentos de la sentencia de instancia, a lo que tan solo hemos de añadir que la exigencia de asistencia letrada en la obtención de muestras es una garantía para el detenido de la regularidad de tal obtención, es decir, de que se presta un consentimiento previamente informado y no viciado, y de que se sigue el procedimiento en la toma de muestras. Dicha presencia de letrado, quien firmó el documento a diferencia de Eliseo , desautoriza la argumentación del recurso sobre la ausencia de consentimiento del acusado en la obtención de aquella muestra y por tanto sobre la supuesta nulidad de toda la prueba, por lo demás no objetada en la fase intermedia.

El recurso será desestimado.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Antonia Ángeles Abarca Hernández, en nombre y representación de Eliseo , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Uno de Motril (Granada), debemos confirmar y confirmamosla sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En GRANADA a dieciocho de Abril de dos mil Dieciséis .-

La pongo yo la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que en el día de la fecha ha sido documentada y registrada en el libro correspondiente la anterior sentencia. Doy fe.