Sentencia Penal Nº 241/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 893/2016 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000893/2016
NIG: 3501643220150021509
Resolución:Sentencia 000241/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000085/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Carlos Ramón Alvaro Muñoz Hernandez Inmaculada Garcia Santana
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat
MAGISTRADOS:
Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)
Don Secundino Alemán Almeida
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de
Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 0000893/2016, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº
85/2016, del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito contra
la salud pública contra don Carlos Ramón , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado,
representado por la Procuradora doña Inmaculada García Santana y defendido por el Abogado don Álvaro
Muñoz Hernández; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada
por el Ilmo. Sr. don Josep María Calpe Almela, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia
Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 85/2016, en fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis se dicto sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'UNICO.- Queda probado y asi se declara que el acusado, Carlos Ramón sobre las 12 horas del día 4 de junio de 2015, en la C/ Palma de Mallorca, de Las Palmas de Gran Canaria, con total desprecio para la salud ajena, vendió a Cayetano un envoltorio de heroína con un peso de 0,19 gramos y con riqueza del 23,48 %, y a Eduardo un envoltorio de heroína con un peso de 0,19 gramos y con riqueza del 24,67 % a cambio de 10 euros.

Al acusado le fueron incautados 120,00 €, desglosadas en 24 billetes de 5 euros, fruto de las narradas y anteriores transacciones. La droga incautada alcanza un valor en el mercado de 20,00 €.

El acusado estuvo privado de libertad por esta causa los días 4 y 5 de junio de 2015'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 10 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de 1días de privación de libertad en caso de impago conforme el art. 53.2 del CP en caso de impago, y la imposición de costas al penado.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como el comiso del dinero intervenido y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad u otros derechos por esta causa.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia fueron repartidos a esta Sección, acordándose la formación del presente Rollo de Apelación y designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Carlos Ramón pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representado del delito contra la salud pública por el que fue condenado, pretensión que sustenta en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la existencia de error en la apreciación de las pruebas, la indebida aplicación del principio de insignificancia.



SEGUNDO.- Dada la estrecha conexión que en el supuesto que nos ocupa presentan los motivos de impugnación por los que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la existencia de error en la apreciación de las pruebas, se va a proceder a su resolución conjunta.

La representación procesal del recurrente considera que se ha infringido el derecho a la presunción de inocencia de su representado por lo siguiente: 1º) que ningún testigo distinto de los agentes policiales ha identificado al acusado vendiendo droga en el lugar de los hechos; 2º) no se encuentra en posesión del acusado ningún tipo de sustancia estupefaciente; 3º) al acusado se le encuentra una cantidad de dinero (120 €) respecto de la cual ofrece una explicación lógica y razonable.

El error en la apreciación de las pruebas invocado, en apretada síntesis, se sustenta en las siguientes alegaciones: 1ª) que el acusado en ningún momento fue sorprendido in fraganti vendiendo droga, ya que cuando le detienen no le encuentran sustancia estupefaciente de clase alguna; 2ª) que la sentencia señala que fueron tres los agentes que realizaron labores de vigilancia ( NUM000 , NUM001 y NUM002 ) cuando lo cierto es que los dos primeros agentes fueron los que realizaron esas labores, en tanto que el tercero sostuvo en el juicio que no realizó labores de vigilancia, sino que colaboró con sus compañeros que estaban haciendo la vigilancia; 3ª) que mientras que el agente NUM000 manifestó que se encontraban al principio de la calle, el agente nº NUM001 , tras serle exhibidas las fotografías dijo que estaban en mitad de la calle y estacionado de forma distinta a como relató su compañero; 4ª) que resulta absurdo el argumento de que los compradores no van a testificar contra quien les vendió la droga por miedo a no poder comprar más , y que, en concreto, el testigo don Cayetano manifestó con rotundidad que es consumidor de heroína desde hace 25 años y que no conoce al acusado porque el compra droga en el barrio de Zárate; y que el otro testigo fallecido, cuya declaración se dio lectura en el juicio, también reconoció ser consumidor de heroína y que la papelina que la había adquirido hace tiempo y no del acusado.

En relación a la alegada vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, conviene recordar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 439/2013, de 22 de mayo de 2013 , según la cual: 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre , 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a )-, ó 126/2011, de 18 de julio - Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

En el supuesto que nos ocupa, la Juez de lo Penal considera acreditada la participación del acusado en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado mediante la valoración de las declaraciones prestadas en el plenario por el acusado y por uno de los presuntos compradores, así como de los testimonios prestados en dicho acto por los agentes de la Policía Local actuantes ( NUM000 , NUM001 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM002 ), atribuyendo eficacia probatoria a las declaraciones prestadas por éstos últimos frente a la negación de los hechos por el acusado y las declaraciones exculpatorias de los presuntos compradores, dándose lectura a la prestada por uno de ellos en fase de instrucción, al amparo de lo establecido en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber fallecido el testigo.

Pues bien, dado que la juzgadora de instancia funda su convicción mediante la valoración de pruebas personales, se hace preciso recordar la doctrina que el Tribunal Constitucional viene manteniendo en cuanto a las limitaciones existentes en la valoración en segunda instancia de tal tipo de pruebas.

En efecto, cuando la valoración recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas disfrutó la Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ) justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Pues bien, la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia es objetivamente correcta, por cuanto se sustenta principalmente en pruebas personales, sometidas a la inmediación judicial, de la que carece esta alzada, valoradas con arreglo a criterio de lógica y razonabilidad , sin que dicha valoración en modo alguno queda desvirtuada por las alegaciones vertidas en el recurso.

En efecto, según resulta del acta del juicio oral, el agente de la Policía Local de Las Palmas de Gran Canaria nº NUM002 no realizó labores de vigilancia, sino que, siguiendo las indicaciones de los agentes que realizaban dichas funciones, siguió a las personas con las que el acusado había realizado las transacciones, interceptándolas, identificándolas y ocupándoles la sustancia que previamente habían adquirido del acusado.

Ahora bien, ello constituye un error sin trascendencia, en la medida en que carece de aptitud para alterar la expresada valoración probatoria, por cuanto de la testifical de todos los agentes actuantes, tenida en cuanta por la Juez de lo Penal resulta la participación delictiva del acusado; el agente NUM005 , en unión del ya referido ( NUM002 ), ateniendo a las indicaciones de sus compañeros primeramente mencionados, siguieron a don Cayetano y don Eduardo y tras identificarles le ocuparon la heroína que llevaban consigo y que sus citados compañeros habían visto le había sido previamente entregada por el acusado; y, por último, los agentes NUM003 y NUM004 , tras dicha incautación, procedieron a la detención del acusado.

Por otra parte, las divergencias que la parte entienden que se producen en los testimonios de los agentes NUM000 y NUM001 en relación al punto exacto de la calle en el que se encontraban cuando vigilaban al acusado tampoco resta credibilidad a sus apreciaciones, pues el lugar exacto en el que ellos se encontraban no es un detalle esencial en el que aquéllos hubiesen de centrar su atención, pues la prioridad era lo que vigilaban, al margen de que la posición de dichos agentes no tuvo por qué ser estática durante toda su intervención.

Además, la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia se sustenta en pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asiste al acusado, dado que se basa en las declaraciones contundentes y coincidentes ofrecidas por varios funcionarios policiales.

En relación al valor probatorio de los testimonios prestados por los funcionarios policiales la STS de 12 de Mayo de 2010 , remitiéndose a las sentencias 792/2008 de 4 de Diciembre y 181/2007 de 7 de marzo , recuerda que' el art. 717 L.E.Criminal dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.4.96 , que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; STS. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en STS. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testifícales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE .'.

Asimismo, es correcto el criterio de la juzgadora de atribuir preeminencia al testimonio de los agentes, dada la imparcialidad y objetividad de éstos, a diferencia de lo que ocurre con el acusado (pues es legítimo que niegue los hechos que le incriminan) y de los compradores, ya que, salvo excepciones, no suelen incriminar a las personas que les proveen de las sustancias estupefacientes que demandan para su consumo, y ello por las razones que sean, y entre las que no cabe descartar su interés en mantener a suministradores de confianza y el temor a evitar represalias si declaran contra aquéllos En tal sentido, la práctica forense permite constatar que con frecuencia los presuntos compradores de sustancias estupefacientes tratan de desvincularse de los hechos enjuiciados, bien sosteniendo que no conocen al presunto vendedor, bien negando que lo sea el acusado. Al respecto, el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2007 , significó que '.En cualquier caso, hemos señalado en numerosas ocasiones que el testimonio de los compradores no deviene prueba determinante de cargo o de descargo, al ser una constante en la práctica que un comprador no reconozca en juicio a su vendedor, ante las consecuencias que aquél sufriría, cuando menos viendo dificultada su fuente de adquisición de droga en posteriores ocasiones ( ATS nº 1.408/2.007, de 18 de Julio , y en igual sentido, AATS nº 709/2.007, de 12 de Abril , y nº 185/2.007, de 25 de Enero ).').

Por todo lo expuesto, siendo correcta la valoración de las pruebas efectuada por la Juez 'quo' y sustentándose la condena del acusado en auténticas pruebas de cargo, no cabe más que la desestimación del motivo analizado, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Finalmente, las alegaciones relativas al principio de insignificancia de la sustancia estupefaciente incautada, por infracción del artículo 368 del Código Penal , han de ser rechazadas, pues se trata de una cuestión resuelta de forma correcta en la instancia por la Juez ' a quo', a cuyos razonamientos no podemos más que remitirnos, dándolos por reproducidos.

Así, en dicha resolución se razona lo siguiente: 'Se trata de una cantidad de droga, 0,19 gramos de heroína, con un grado de riqueza de 23,48 y 24,67 respectivamente, según consta en el resultado del análisis, que conforme tiene establecido el TS es típico ,ya que la dosis inicial psicoactiva es aquella cantidad mínima de una sustancia química que tiene efecto en el organismo, y en el caso de la heroína es de 0,66 mg/ 0,00066 gramos , por lo que en este caso objeto de enjuiciamiento, es evidente que la cantidad aprehendida supera5 al mínino establecido por el Tribunal Supremo para ser objeto de reproche penal.' Ciertamente, la sustancia incautada supera la dosis mínima psicoactiva, fijada por la jurisprudencia en 0,00066 gramos de heroína, y la incautada a don Cayetano tenía un peso de 0,19 gramos y una riqueza media del 23,48% y la incautada a don Eduardo tenía un peso de 0,19 gramos y una riqueza del 24,67%, lo que equivale a 0,04612 gramos de heroína con una pureza del 100 % y a 0,046873 gramos de heroína con una pureza del 100%, respectivamente, y que, en consecuencia, en ambos supuestos se supera la dosis mínima psicoactiva.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Inmaculada García Santana, actuando en nombre y representación de don Carlos Ramón contra la sentencia dictada en fecha diecisiete de junio de dos mil dieciséis por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del Procedimiento Abreviado nº 85/2016, confirmando íntegramente dicha resolución e imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las parte, haciéndoles saber que la misma es firme.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.