Sentencia Penal Nº 241/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 402/2018 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0370850
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 402/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 225/2017
Apelante: D./Dña. Gervasio
Procurador D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ
Letrado D./Dña. JORGE VAZQUEZ LOPEZ
Apelado: D./Dña. Valentina y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MANUEL MARIA ALVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS
Letrado D./Dña. GONZALO MANUEL ROCA CABEZA
SENTENCIA Nº 241/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
En Madrid, a dos de abril de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de
apelación contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 31 de
Madrid en el Juicio Oral nº 225/2017 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Gervasio , y de otro
como apelados Valentina y el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que sobre las 13 horas del día 20 de septiembre de 2015, el acusado, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en su domicilio sito en la CALLE000 de Madrid, tuvo una discusión con su hija Flor , que entonces contaba con 7 años de edad, y que se encontraba con él en cumplimiento del régimen de visitas; la menor estaba debajo de la mesa, y cuando fue a salir, su padre la golpeó, dándole una 'colleja', con la suficiente fuerza como para que la niña chocara su cara contra el suelo, sufriendo las siguientes lesiones: contusión craneal en región occipital; contusión facial en región malar derecha y traumatismo dental con fractura parcial de pieza dental 21, incisivo superior izquierdo; tardando en curar de estas lesiones 5 días no impeditivos y requiriendo tratamiento odontológico especializado para la reconstrucción de la pieza dental 21, precisando además de revisiones odontológicas sucesiva, pudiendo eventualmente requerir más reconstrucciones.

El acusado ha consignado parcialmente la responsabilidad civil.

Entre el 19 de mayo de 2016 y el 11 de abril de 2017 no se practicó ninguna diligencia por causa no imputable al acusado'.

FALLO: 'Se condena a Gervasio como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, concurriendo la agravante de parentesco y la atenuante de reparación del daño y de dilaciones indebidas, a la pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas, incluidas las de la acusación particular.

Se imponer a Gervasio la prohibición de acercarse a Flor , su domicilio, o lugar donde ésta pudiera encontrarse, así como de comunicar con ella por cualquier medio, por un periodo de 9 meses.

Se acuerda el mantenimiento de la medida cautelas de alejamiento y prohibición de comunicación acordada en Auto de fecha 20 de julio de 2016, hasta que la presente resolución sea firme'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Gervasio se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal y la representación de Valentina , y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Tras una ilustrativa introducción acerca de las cuestiones procesales que estima apoyan sus pretensiones, el recurrente considera que en el razonamiento contenido en la sentencia se pone de manifiesto el error del Juzgador de la Instancia, en cuanto un razonamiento ilógico e irracional , que hace necesaria una modificación de los hechos probados de la sentencia por cuanto que, pese a consignar en los mismos que el apelante 'golpeó con cierta fuerza' la cabeza de la niña, posteriormente, al realizar la individualización penológica, se argumenta por el Juzgador que 'el golpe no fue de especial entidad', considerando que en la duda debe regir el beneficio del acusado .

En cuanto al elemento subjetivo considera que yerra la sentencia al considerar la existencia de dolo eventual en la acción del acusado, habida cuenta la declaración de la propia menor lesionada y de la madre denunciante que no afirmaron que la intención del acusado fuera la de causar daño a la menor, habida cuenta además la aludida escasa entidad del golpe.

Por último se refiere al hecho de que la sentencia ha prescindido de la posibilidad de estimar la concurrencia de caso fortuito o como máximo de la existencia de una imprudencia grave o leve, habida cuenta las circunstancias en las que se produjo el golpe y la lesión.

Vista la naturaleza del motivo esgrimido, resulta oportuno recordar al respecto la doctrina emanada de la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en reciente sentencia de fecha 4 de junio de 2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación, de apelación en este caso, puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: -En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).



SEGUNDO.- Habida cuenta lo cual, y examinadas por este Tribunal de apelación las actuaciones, así como la grabación digital del acto del Juicio Oral remitido para la resolución del presente recurso, se considera que el Juzgador ha contado con prueba de cargo válida que se ha deducido en el acto del juicio oral, con sometimiento a los principios de oralidad, publicidad y contradicción y que la misma es suficiente para enervar la constitucional presunción de inocencia, sin que se aprecie que el Juzgador hubiera errado en su valoración.

El Juzgador de la instancia ha fundado su convicción en la declaración testifical prestada en las sesiones del Juicio Oral por el propio investigado, por la madre denunciante y por la menor.

El investigado reconoció en el acto del Juicio Oral el haber dado a la niña una colleja cuando la niña salió de debajo de la silla, que no le dio fuerte, que sólo se dio en un piquito del diente, y que él no vio ninguna contusión ni el labio hinchado ni nada. Que él llamó a la madre y le contó lo que había pasado, y la madre fue a buscarla y se la llevaron, esperaron a la madre en la calle, y la niña estaba normal, no estaba llorando. Que cuando la ha tirado del pelo ha sido peinándola. A preguntas de su abogado contestó que él no podía pensar en la producción de ese resultado, y que lleva dos años sin ver a su hija.

La madre de la niña manifestó que el acusado le dijo que la niña había insultado a la abuela y que él le había dado un pescozón y que le había roto un diente, y que la niña le contó que no había insultado a la abuela y que fue porque no se quería peinar y le había dado un golpe su padre. Que la niña estaba asustada y nerviosa. Que no sabe si él tenía intención de romperle un diente a su hija.

La menor por su parte manifestó que ella estaba debajo de la mesa o de la silla y no se quería peinar y entonces su padre le dio una colleja y se dio contra el suelo, que le dio una colleja en el cuello, que fue fuerte, con el suelo se golpeó fuerte, y se le partió un diente. Que llamó a su madre y ella se fue. Que ella pasó miedo al principio pero luego ya no, cuando estaba con su madre. A preguntas de la defensa sobre si su padre le quiso romper el diente o fue un accidente, ella contestó no sé. Ella estaba de rodillas y por eso cayó hacia delante y se dio el golpe. Ella está más cómoda con su madre, y prefiere no ver más a su padre porque tiene miedo por si le pasa lo mismo.

Con fundamento en tales declaraciones la Juzgadora de la Instancia ha considerado acreditado que el acusado golpeó a su hija, y lo hizo de la forma descrita en el 'factum', y que por ello, al menos por dolo eventual, hubo de prever el apelante la posibilidad de que dada la corta edad de la menor, su posición en el momento del golpe, y la intensidad del mismo, pudiera causarle algún daño, como efectivamente ocurrió.

No puede hablarse de caso fortuito, puesto que hay una causa eficiente del resultado que es la acción del acusado, y no puede hablarse de imprudencia, puesto que la acción del acusado, por las circunstancias que hemos explicado, era suficiente para causar el resultado dañoso.

Siguiendo la doctrina sustentada desde antiguo por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 25 de enero del presente año, 'Como se ha señalado en la doctrina de esta Sala el conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo - asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva 'querer' el resultado- el signo de distinción respecto de la culpa consciente.

Ambas constituyen las dos principales posiciones doctrinales en la fundamentación del dolo eventual.

En la evolución de nuestra doctrina desde la doctrina del consentimiento a la de la probabilidad es relevante la sentencia de 23 de abril de 1992 (conocida como 'caso de la colza'), en la que se afirma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual.

Afirmando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe, en realidad, con la teoría del consentimiento, tratándose en el fondo de una cuestión probatoria: el dolo requiere, en cualquier caso, conocimiento y voluntad, pero la voluntad se infiere del hecho de que, conociendo el agente el peligro generado por su acción y la elevada probabilidad de causación de un resultado, decida voluntariamente actuar, de lo que cabe deducir que acepta o asume el resultado que acaba derivándose de su voluntaria decisión ( STS 464/2016, de 16 de mayo )'.

En el presente caso, y atendidas las circunstancias descritas, la envergadura del acusado, y la de la pequeña, la fuerza del golpe, la posición que ocupaba la niña en el momento de la acción del apelante, debe considerarse el conocimiento por parte de éste de la situación de peligro que creaba con su acción, y la inherente posibilidad de causación de un daño a la menor, como efectivamente ocurrió, tal y como se recoge en el parte de asistencia médica y el informe forense obrante en las actuaciones, donde se describen las lesiones sufridas por la niña.

Así pues, en el presente supuesto, el juez a quo ha contado con prueba de cargo apta para desvirtuar el referido principio constitucional, válida por cuanto fue aportada al acto de celebración del juicio y en el que ha sido sometida a contradicción entre las partes, y suficiente para sustentar el hecho por el que ha recaído condena.

Dicha prueba está integrada por las declaraciones prestadas en el acto de celebración del juicio tanto de la hoy apelante como de los testigos y estas declaraciones son recogidas en la sentencia como base para llegar a la conclusión condenatoria, por ello, la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede ser acogida, como tampoco puede estimarse el pretendido error en la valoración de la prueba, pues examinada ha sido correcta y acertadamente valorada por el propio juez que la practicó bajo el principio de inmediación, y el mismo ha realizado un juicio de razonabilidad de esas pruebas personales ajustado a las exigencias de la lógica y la experiencia.

Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado pues ha habido prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia que amparaba al apelante y la misma ha sido correctamente valorada.



TERCERO .- En el segundo motivo del recurso alega el recurrente que los hechos no son incardinables en el artículo 147 del Código Penal puesto que no existió un tratamiento curativo, sino en todo caso estético.

Tal tesis no puede ser estimada atendida la claridad del informe médico forense recogido en la sentencia, que señala la necesidad de tratamiento médico para la reconstrucción del diente, lo que excede del concepto estético que alega el apelante, puesto que se trata de un menoscabo corporal que afecta además a una función esencial del cuerpo humano. Reitera la falta de motivación de la sentencia respecto a su pretensión de que los hechos fueran calificados en el ámbito de la imprudencia, falta de motivación que no se estima concurrente, puesto que se ha establecido en la resolución la causación a título de dolo.



CUARTO .- En el tercero de los motivos protesta el apelante por la aplicación de la circunstancia agravante de parentesco, por considerar que no motiva la sentencia la aplicación de la misma como agravante y no como atenuante.

Tampoco esta queja puede prosperar puesto que en la fundamentación contenida en la sentencia se explica de modo suficiente el motivo por el cual opera como circunstancia agravante con cita de sentencias que respaldan tal tesis.



QUINTO.- En el cuarto de los motivos del recurso entiende el apelante que no se ha motivado suficientemente la individualización de la pena, considerando erróneo el argumento vertido en la sentencia en el sentido de que se compensen las dos circunstancias atenuantes con una sola agravante.

El fundamento se encuentra en el nº 7 del artículo 66 del código Penal , que se cita en la sentencia, '7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior', sin que se aprecie la existencia de un fundamento cualificado de atenuación o de agravación, y explicando de forma detallada en la sentencia las razones de la individualización penológica.



SEXTO .- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Gervasio , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid en el Juicio Oral nº 225/2017 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Mª Teresa García Quesada. Doy fe.