Sentencia Penal Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 43/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento Abreviado nº 43/2018
Juzgado de Instrucción nº 10 Barcelona
Diligencias Previas nº 1088/2015
SENTENCIA nº241/2019
Magistrados/das:
Dña. María Carmen Martínez Luna
Dña. Carmen Guil Roman
D. Jose Antonio García Mallor
En Barcelona, a 27 de mayo de 2019.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona la
presente causa de Procedimiento Abreviado nº 43/2018, dimanante de las Diligencias Previas nº 1088/2015 del
Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, por un presunto delito de estafa o alternativamente de apropiación
indebida seguido, contra D. Augusto , mayor de edad, con DNI NUM000 nacido en Cuencabuena,
Calamocha, Teruel el NUM001 de 1930, hijo de Benjamín y Loreto , con domicilio en Barcelona CALLE000
NUM002 , NUM003 NUM003 y contra D. Domingo , mayor de edad, con DNI NUM004 nacido en Bogotá
Colombia, el NUM005 de 1957, hijo de Emilio y Rita , con domicilio en Barcelona CALLE001 núm.
NUM006 , NUM007 - NUM008 , ambos sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa,
representados por el procurador de los tribunales D. JORDI ENRIC RIBAS FERRER y asistido por el abogado
D. IGNACIO ROSES MARTINEZ.
Ha comparecido AREA CEPAS, S.L. como responsable civil directa representada por la procuradora de
los tribunales Dña. CRISTINA BORRAS MOLLAR asistida por el abogado D. IGNACIO ROSES MARTINEZ.
Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha comparecido como acusación particular Dña. Verónica , representada por la procuradora de
los tribunales Dña. Mª ROSARIO ALCOBA ESTEVEZ y asistida por el abogado D. SEBASTIAN DE JUAN
FONTANET.
Ha comparecido como acusación particular D. Horacio y D. Isidro representados por la procuradora
de los tribunales Dña. Mª CONCEPCION ALOS ESPINOS y asistidos por el abogado D. SEBASTIAN DE
JUAN FONTANET.
Actúa como magistrada ponente María Carmen Martínez Luna, que expresa el parecer unánime de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 15 de junio de 2018 tuvieron entrada en este Tribunal las DP 1088/2015 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, seguidas por un delito de estafa o alternativamente de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de conclusiones provisionales considerando que los hechos que exponía en su escrito de conclusiones eran constitutivos de un delito de estafa previsto en los artículos 248.1 , 249 y 250.5º del CP o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 248 , 249 y 250.5º CP .

Delitos de los que consideraba autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, interesaba para cada uno de los acusados la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP por el delito de estafa o alternativamente por el delito de apropiación indebida, con imposición de costas a los acusados por iguales partes, interesaba asimismo la condena de los acusados como responsables civiles a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Verónica en la cantidad de 104.452,63 euros y debiendo responder como responsable civil directa AREA CEPAS, S.L.

La acusación particular ejercitada por la Sra. Verónica presentó escrito de conclusiones provisionales por el que consideraban que los hechos relatados en su escrito eran constitutivos de un delito de estafa del art.

248.1 , 249 y 250.5º CP o alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 248 , 249 y 250.5º CP .

Consideraba autores a los acusados. Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesaba para cada uno de los acusados las penas de cuatro años de prisión con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de veinte meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP .

Alternativamente interesaba la imposición de las mismas penas por un delito de apropiación indebida.

En concepto de responsabilidad civil interesaba la condena a los acusados a indemnizar junto con la mercantil AREA CEPAS, S.L. a la Sra. Verónica en la suma de 104.452,63€, así como al resto de los comuneros perjudicados en las sumas que se establezcan, peticionando la condena en costas entre las que se solicitaba la inclusión de las de la acusación particular.

La acusación particular ejercida por el Sr. Isidro y Sr. Horacio en su escrito de conclusiones provisionales efectuaba relato de hechos que consideraba eran constitutivos de un delito de estafa del art.

248.1 , 249 y 250.5º CP o alternativamente de un delito de apropiación indebida del art. 248 , 249 Y 250.5º CP , de los que consideraba autores a los acusados sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, peticionaba la imposición para cada uno de los acusados de la pena de prisión de cuatro años con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de veinte meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP . Y alternativamente se impusiesen las mismas penas por el delito de apropiación indebida. Se solicitaba la condena a los acusados junto con la responsable civil directa AREA CEPAS, S.L. a abonar a los perjudicados las sumas que se dirán en concepto de responsabilidad civil por los daños y perjuicios sufridos, 104.099,63€ al Sr. Isidro y 122.254,53€ al Sr. Horacio .

Peticionando el resarcimiento del resto de perjudicados en las cuantías que se establezcan, solicitaba la condena en costas a los acusados con inclusión de las de la acusación particular.

Se dictó auto de apertura de juicio oral el 12 de enero de 2018.

En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa de los acusados, presentado el 1 de junio de 2018 se solicitaba la absolución de los acusados.

El 4 de junio de 2018 presento escrito de conclusiones AREA CEPAS, S.L. interesando su absolución como responsable civil directa.



SEGUNDO.- Por este Tribunal se dictó auto de admisión de pruebas el 22 de junio de 2018 y se señaló por diligencia de la misma fecha el juicio para el día 10 de diciembre de 2018 a las 10,30 horas. Ese día se suspendió el juicio se acordó la práctica de pericial médico forense del acusado Sr. Augusto al efecto de determinar si el mismo tenía capacidad suficiente para comparecer en juicio y poder ejercitar su derecho de defensa, señalándose nuevamente el juicio para el día 8 y 10 de abril de 2019 a las 10,00 horas.

El día señalado al efecto, se dio inicio al juicio oral y público, se plantearon cuestiones previas que fueron resueltas, practicándose en el acto del juicio las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio de los acusados, testifical, pericial y documental, todo ello, con el resultado que es de ver en el acto del juicio grabado en soporte audiovisual.

Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal, elevo sus conclusiones provisionales a definitivas, también lo hicieron las acusaciones particulares si bien añadiendo en la conclusión segunda de los escritos de conclusiones de ambas acusaciones tanto en relación al delito de estafa como al de apropiación indebida el art. 250.1.1 CP , las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones.

Efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, le fue concedido a los acusados el derecho a la última palabra, tras lo cual quedo el juicio concluso para sentencia.

HECHOS PROBADOS I.- Augusto es mayor de edad, con DNI NUM000 nacido en Cuencabuena, Calamocha, Teruel el NUM001 de 1930, hijo de Benjamín y Loreto , carente de antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Domingo es mayor de edad, con DNI NUM004 nacido en Bogotá, Colombia, el NUM005 de 1957, hijo de Emilio y Rita , sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa.

II.- El 8 de julio de 2009 se constituyó la Comunidad DIRECCION000 mediante escritura pública de comunidad de bienes y apoderamiento, dicha Comunidad tenía por objeto la compra de una finca en la CALLE002 NUM012 - NUM013 de Barcelona, por cuotas o participaciones indivisas y previa obtención de la licencia municipal, promover la construcción en régimen de propiedad horizontal de un conjunto inmobiliario compuesto por diferentes viviendas, plazas de aparcamiento y trasteros que desde un inicio pertenecerían a los partícipes en correspondencia con sus respectivas cuotas.

En esa escritura los comuneros encomendaron las gestiones administrativas, jurídicas y económicas a AREA CEPAS, S.L. actuando Augusto y Domingo como administradores mancomunados de dicha mercantil.

III.- En fecha junio de 2010 Horacio y Isidro adquirieron por cesión de posición, entre otros de Alicia los derechos y obligaciones derivados de su posición contractual como comunero de la comunidad de bienes, aportando 5.000€ en concepto de reserva y después otras cantidades.

Horacio y Isidro en fecha 26 de octubre de 2011 adquirieron por cesión todos los derechos y obligaciones derivados de la posición contractual del contrato de opción de compra, de Domingo , efectuando los siguientes pagos: Isidro abono la suma de 5.000€ en concepto de reserva antes dicha, 70.295,79€ mediante cheque nominativo en favor de la Comunidad, 25.098€ mediante transferencia bancaria, 1.705€ mediante transferencia bancaria, y 2.000€ mediante transferencia bancaria, en total 104.099,63€.

Horacio abonó la total suma de 122.254,53€, habiendo efectuado al efecto los siguientes pagos, el 7 de junio de 2020, entregó los 5.000€ antes dichos, el 21 de junio de 2010 la suma de 57.568,40€, el 4 de agosto de 2010 la suma de 20.856,13€, el 25 de octubre de 2011 la suma de 22.376,13€, el 26 de octubre de 2011 la suma de 1.705€, el 13 de junio de 2012 la suma de 7.848,87€, el 8 de abril de 2013 la suma de 600€y el 26 de septiembre de 2013 la suma de 6.300€.

En fecha 30 de agosto de 2010 Verónica en escritura pública adquirió en cesión de posición de Fausto representado por Augusto todos los derechos y obligaciones derivados de su posición contractual como comunero en la Comunidad de bienes y en el mismo sentido adquirió por escritura pública en cesión de posición de Belen también representada por Augusto todos los derechos y obligaciones derivados de su posición contractual como comunera por tal concepto en la Comunidad de Bienes antes dicha, abonando por tal concepto a la Comunidad las sumas de 79.452,63€ y 25.000€ respectivamente. Abonando en total la suma de 104.452,63€.

IV.- En fecha 30 de junio de 2009 se procedió a la apertura de la cuenta corriente nº NUM009 en LA CAIXA a nombre de la Comunidad DIRECCION000 , siendo apoderado Augusto , cuenta que fue cancelada el 26 de octubre de 2011.

También se apertura la cuenta corriente nº NUM010 en Caja Mar a nombre de Comunidad DIRECCION000 en la que constaban autorizados mancomunadamente Augusto y Domingo .

VI.- El 28 de marzo de 2012 se convocó una Junta Extraordinaria de la Comunidad y revocaron los poderes a AREA CEPAS, S.L. nombrando nueva gestora.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

Por la defensa del Sr. Augusto como cuestión previa se interesó el sobreseimiento del procedimiento respecto del Sr. Augusto en atención al estado de sus capacidades cognitivas, el Ministerio Fiscal se opuso y la acusación particular interesó la práctica de nuevas pruebas médicas, y exploración más extensa del Sr.

Augusto por el Médico Forense a los efectos de poder evaluar de forma adecuada sus capacidades.

Se resolvió desestimar la pretensión con fundamento en la información médica obrante en autos, así cabe decir que el anterior señalamiento se suspendió al efecto de evaluar las capacidades cognitivas del Sr.

Augusto previa aportación de la parte, de la información médica que estuviese a su disposición al efecto de llevar a cabo la pericia, consta en el rollo de la sala, informe médico forense en el que es de ver la realización de entrevista psicopatológica y psicometría al Sr. Augusto , así como el examen por el Médico Forense de la documentación médica aportada por la parte y que es de ver en dicho informe de 8 de marzo de 2018, en el que se concluye 'En la exploración se detecta un deterioro cognitivo leve, sin signos de demencia en la actualidad.

Consideramos que posee capacidad suficiente para comparecer al acto del juicio y poder ejercitar su derecho de defensa, si bien es de esperar ciertas dificultades para rememorar datos de su biografía.' En atención a lo anterior se acordó la celebración del juicio al constar que el acusado Se. CEBOLLADA contaba con capacidades cognitivas al efecto de ser sometido al proceso.

No se plantearon otras cuestiones.

En este punto cabe decir, y ya no como cuestión previa sino al hilo de lo informado por el letrado de la defensa en relación a la ausencia de capacidad del Sr. Augusto para ser sujeto del procedimiento y con base a ello interesar su absolución, con fundamento en el hecho de haberse evidenciado en el acto del juicio su ausencia de capacidad, -a criterio de la parte, que este tribunal a la vista de la actuación del acusado a lo largo del juicio, no puede por más que reiterar las conclusiones expuestas en este fundamento; el informe médico forense y la actuación del acusado no permiten concluir que el mismo este privado de sus capacidades en términos tales que le impidan ser sujeto al proceso penal, por lo que el alegato de la defensa ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- Procede analizar si los hechos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 , 249 , 250.5º del código penal como sostiene el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares, si bien estas adicionan el art. 250 1 .1. O si alternativamente pudieran ser los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los art. 248 , 249 y 250 5º CP como peticiona el Ministerio Fiscal o de los art. 248, 249, 250 1. 1 y 250 5º como piden las acusaciones, .

Como se dice en la STS Sala Segunda de 26 de enero de 2009 'Tiene declarado esta Sala -cfr. sentencia de 23 de abril de 1997 - que el delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. Y es también doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia 900/2006, de 22 de septiembre que en los delitos patrimoniales el ánimo de lucro se identifica con 'cualquier ventaja, provecho, beneficio, o utilidad que se proponga obtener el reo con su antijurídica conducta ( SSTS. 722/99 de 6.5 , 523/98 de 24.3.99 ), siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento del injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la especifica intención lucrativa, la cooperación culpable al lucro ajeno, al no ser preciso un lucro propio, bastando que era para beneficiar a un tercero SSTS. 629/2002 de 13.3 , 287/2000 de 20.2 , 577/2002 de 8.3 , 238/2003 de 12.2 , 348/2003 de 12.3 , 28.11.2000 que referida a un delito de estafa precisa que no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en dicho delito el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro.' Asimismo es de interés traer a colación la doctrina contenida en la STS, recurso 2354/2018, de fecha 28/02/2019 que en relación al delito de apropiación indebida, dice ' Asimismo, hemos dicho que el artículo 252 vigente al tiempo de comisión de los hechos (es decir, en la redacción dada por LO 15/2003, de 25 de noviembre ), comprende dos modalidades de apropiación indebida, de un lado la apropiación indebida propia mediante actos de apoderamiento; y, de otro lado, la denominada gestión desleal mediante distracción de dinero 'que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance, siendo esencial que el perjuicio patrimonial del administrado se produzca como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, esto es, como consecuencia de una gestión en la que aquél ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su status' ( STS 448/2012, de 30 de mayo , entre otras y con mención de otras) y, asimismo, hemos dicho que 'el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito' ( STS 165/2016, de 2 de marzo , entre otras y con mención de otras).' Tipo penal, que en relación a la conducta descrita por las acusaciones y momento temporal en que ocurrieron los hechos sería de aplicación al caso que nos ocupa.

Así las cosas, procede analizar si la prueba practicada permite estimar que los hechos son subsumibles, en un delito de estafa o alternativamente en un delito de apropiación indebida.



TERCERO.- Para la resolución de la cuestión, de la prueba practicada y en concreto de los hechos en los que son contestes las partes resulta como se declara en el hecho probado que el 8 de julio de 2009, se constituyó la Comunidad de Bienes 'COMUNIDAD DIRECCION000 escritura notarial de 8 de julio de 2009, folios 18 a 52, en dicha escritura es de ver que en su parte expositiva se dice '
PRIMERO.- Los otorgantes de esta escritura han acordado constituir una comunidad de bienes que tendrá por objeto la compra de una finca por cuotas o participaciones indivisas y previa obtención de licencia municipal promover la construcción en régimen de propiedad horizontal de un conjunto inmobiliario consistente en diferentes viviendas, plazas de aparcamiento y trasteros que pertenecerán desde el inicio a los partícipes en correspondencia a sus respectivas cuotas.



SEGUNDO.- Para el desarrollo de la actividad proyectada han decidido encomendar todas las gestiones administrativas, jurídicas y económicas a la compañía 'AREA CEPAS, SOCIEDAD LIMITADA' confiriéndole las facultades necesarias para ello.' En el apartado 'ESTIPULACIONES' de dicha escritura, se constata que veinte personas que constan identificadas y son de ver al folio 23 vuelto y 24 de las actuaciones, así como los dos acusados figuran como inversores con el objeto de construir en comunidad un edificio plurifamiliar, en régimen de propiedad horizontal, de manera que cada propietario haga suyo desde el principio el departamento o departamentos que correspondan a su cuota de comunidad.

En dicha escritura se especifican las fincas a adquirir y agrupar, se acompañaba a la escritura proyecto de contrato de compraventa, proyecto de edificación y memoria de calidades elaborados por Dña. Miriam , asimismo se acompañaba un presupuesto de ejecución del edificio con la previsión de las sucesivas aportaciones de los inversores, se regulaba el régimen de la comunidad desde la construcción hasta su finalización así como las previsiones referidas al régimen de propiedad horizontal una vez concluida la edificación.

Así pues, como se desprende de las manifestaciones de los testigos y de lo manifestado por el acusado Sr. Domingo , el proyecto en el que se enmarcaba la construcción de las viviendas, no era una promoción que tuviesen que acometer los acusados, pues estos intervenían como gestores en los términos antes dicho, a través de la sociedad AREA CEPAS, S.L. de la que ambos fueron administradores, siendo su actividad la de efectuar las gestiones administrativas, jurídicas y económicas del proyecto de edificación. Cuestión de interés por cuanto los comuneros o inversores que intervenían en el proyecto y efectuaban aportaciones de dinero, así en concreto la Sra. Verónica y los Srs. Isidro y Horacio en las cantidades que hemos dicho en el hecho probado, eran ingresadas en las cuentas de la Comunidad de las que los acusados, a través de la sociedad dicha gestionaba. Dato que debe tenerse en consideración a los efectos del análisis de la conducta de los acusados en relación al delito de apropiación indebida.

Así, se previno en los Estatutos de la Comunidad, que cada uno de los propietarios quedaba autorizado para concertar en favor de terceros la transmisión de su participación pro- indiviso con todos sus derechos y obligaciones anejos, renunciando los copropietarios al derecho de retracto, debiendo ser notificada la transmisión de forma fehaciente a la Junta Rectora y ésta prestar el consentimiento a la transmisión. Es de ver que en el artículo 7 de los estatutos se supeditaba la transmisión de la participación de los comuneros a terceros, al previo consentimiento de la Junta Rectora, así se desprende de los Estatutos de la Comunidad que constan a los folios 47 vuelto a 52, y en los que se describen los órganos de gobierno y de la administración de la comunidad, la Asamblea o Junta General y la Junta Rectora, la Junta Rectora estaba formada por cinco miembros con voz y voto y un Secretario sin derecho de voto, siendo miembros natos de la Junta Rectora los acusados.

En ese marco, los acusados, como es de ver en la escritura de constitución, figuraron como comuneros, si bien como dijo el Sr. Domingo no aportaron cantidad alguna, siendo su función la de figurar para poder transmitir su posición a un tercero que estuviese interesado en la adquisición de la cuota de participación.

Es asimismo incontrovertido que en fecha 30 de agosto de 2010 se otorgó escritura notarial núm. 495 del protocolo del Notario Juan Jose Veciana Garcia-Boente, folios 53 a 60 a la Sra. Verónica adquirió por cesión todos los derechos y obligaciones derivados de la posición contractual en la comunidad respecto de la vivienda quinto segunda. Adquiriendo la posición que ostentaba Fausto que actuaba en la escritura representado por Augusto .

También es incontrovertido que la Sra. Verónica intervino el mismo día en la escritura notarial núm. 496 del protocolo del Notario Juan Jose Veciana Garcia-Boente, en la que la Sra. Verónica adquiría la posición contractual en la Comunidad de bienes antes dicha, que ostentaba Dña. Belen , que actuó en ese acto representada por D. Augusto respecto a la plaza de aparcamiento número NUM008 - NUM011 , así son de ver los folios 61 a 68 de las actuaciones.

Consta asimismo acreditado que la Sra. Verónica efectuó pagos por esos conceptos para la construcción del edificio de diecisiete viviendas por un importe total de 104.452,63€. Extremo que consta documentado y es de ver al respecto el documento obrante al folio 73 de las actuaciones.

No es controvertido que adquirieron el 26 de octubre de 2011 por cesión de derechos de Domingo los derechos y obligaciones en la posición contractual de éste en la Comunidad de Bienes, así el Sr. Horacio efectuó el 7 de junio de 2010 una solicitud de reserva, folio 343 de las actuaciones y el 11 de mayo de 2010 efectuó asimismo solicitud de reserva de un piso en la Comunidad D. Isidro , folio 338, abonando en total D. Horacio la suma de 122.245,53€ y el Sr. Isidro por importe de 104.099,63€. Así consta documentado en autos, folios 80 a 89 y no es controvertido entre las partes.

Las inversiones de la Sra. Verónica , Sr. Horacio y Sr. Isidro , constan en el informe pericial obrante en autos, folios 215 a 242.

Es de resaltar que la operación se articuló habiéndose concertado un contrato de opción de compra mediante escritura de 17 de junio de 2010, autorizada en la Notaría de D. Gonzalo Veciana García-Boente, interviniendo Dña. Estela , D. Evaristo y D. Ezequiel que otorgaron derecho de opción de compra a D.

Augusto y a D. Domingo , siendo las condiciones de la opción de compra un precio de venta de 2.580.000€, siendo el plazo hasta el 17 de febrero de 2011, y la prima de la opción 420.000€, pactándose expresamente la facultad de ceder la opción a terceros. Otorgándose el 26 de octubre del año 2011 escritura de cesión de derecho e opción de compra en favor del Sr. Horacio y Sr. Isidro , a la que antes nos hemos referido, y ese mismo día se otorgó escritura de prórroga de opción de compra sobre los terrenos en los que se debía llevar a cabo la edificación por la Comunidad, pactándose en dicha escritura una prórroga para el ejercicio de la opción de ocho meses, siendo el plazo final para el ejercicio de la opción a las 24 horas del día 30 de junio de 2012. Entregando en ese acto la parte optante a la concedente la suma de 500.000€ en concepto de ampliación de prima, folios 90 a 101 de las actuaciones, en dicho documento se recogen las sumas abonadas en concepto de prima, 420.000€ en fecha 17 de junio de 2010, 450.000€ entregadas el 15 de febrero de 2011 y los 500.000€ antes dichos.

Es de interés asimismo que tanto los testigos como el acusado Sr. Domingo se refirieron a que se hizo publicidad del proyecto y que se tuvo conocimiento del mismo por parte de los compradores por internet, en este punto es de señalar la manifestación de la Sra. Verónica , que dio razón de que tras tener conocimiento de la promoción por internet contacto con el Sr. Augusto que le informo del proyecto de constitución de la Comunidad de Bienes, que tras ser informada contacto con la oficina de LA CAIXA, entidad que procedería a financiar el 60%, así dijo fue informada la Sra. Verónica por el Sr. Augusto .

Sostiene el Ministerio Fiscal y las acusaciones, que ambos acusados si bien realizaron reintegros documentados de las cuentas corrientes de la Comunidad de Bienes, como licencias, tasaciones, pago a técnicos, notarías, tendentes a la promoción de la construcción de las viviendas, sin embargo no llevaron a cabo ningún tipo de contabilidad y con el fin ambos de obtener un beneficio económico, se dice, procedieron a descapitalizar la cuenta corriente de la Comunidad en su propio beneficio, haciendo reembolsos de las aportaciones a los socios por cantidades superiores a las aportaciones realizadas, reembolsos sin identificar por importe de 27.052,12€ y haciendo inversiones y gatos sin que conste soporte documental por valores de 11.079,86€ y 131.335,11€, además se dice que reembolsaron directamente sus aportaciones a algunos copropietarios y a otros no, y ello sin justificación.

Se refieren las acusaciones al hecho de que los acusados convencieron a los inversores de la viabilidad y seguridad del proyecto de constitución de una comunidad de bienes al objeto de construir en comunidad un edificio plurifamiliar en régimen de propiedad horizontal.

En el presente caso, la calificación inicial de estafa no puede prosperar pues para ello sería preciso que en los acusados hubiera existido un propósito defraudatorio ex ante, es decir, que al tiempo de la celebración del contrato, e incluso al tiempo de efectuar las inversiones periódicas, en concreto las efectuadas por la Sra. Verónica y los Srs. Horacio y Isidro , los acusados hubiesen actuado a sabiendas de que no cumplirían la prestación contractual a su cargo, es decir, el desarrollo de la gestión para la conclusión de la actividad proyectada, consistentes en gestiones administrativas, jurídicas y económicas encomendadas a AREA CEPAS, S.L. circunstancia que no consta acreditada pues como dijeron los testigos existió un problema de financiación, así es de ver la declaración de la testigo Sra. Verónica , que se refirió al problema de la financiación, y si bien achaca la testigo la falta de financiación por la entidad bancaria a que los acusados no entregaron la documentación que se les requería, así se dijo que no aportaron unos curriculums, en esta línea son de ver las manifestaciones de los testigos que declararon en el juicio Sr. Horacio y Sr. Isidro , lo cierto es que no consta cumplidamente acreditado que dicha falta de diligencia de los acusados en la aportación de documentación a la entidad de crédito fuese la razón de la denegación de la financiación, siendo que por el contrario, consta que los acusados realizaron gestiones en orden a que el proyecto prosperase, concertaron un contrato de opción de compra sobre los terrenos, tramitaron licencias, tenían contratada una constructora, así es de ver la manifestación de la Sra. Verónica referida a dicho extremo que dijo que tenían suscrito un contrato con la constructora y que estaba pactado que si rescindían el contrato sufrirían una penalización. A las gestiones realizadas por los acusados se refirió el Sr. Domingo dando razón de que el proyecto se frustró por falta de financiación por parte de una entidad bancaria, y ello pese a las gestiones realizadas; es en este punto asimismo de destacar que la Sra. Verónica en el inicio de su declaración y tras referirse a la conversación que mantuvo con el Sr. Augusto en relación al proyecto, dio razón de la conversación que mantuvo con un empleado de LA CAIXA que le solicitó documentación, el Sr. Jose Pedro , relatando la testigo la buena impresión que dicho empleado de la entidad le transmitió en relación al proyecto que se iba a ejecutar.

Nótese que en este caso no nos encontramos ante un encargo de promoción, pues la promoción la tenía que llevar a cabo la propia Comunidad, siendo que los acusados a través de la mercantil AREA CEPAS, S.L. eran encargados de la ejecución de actos de carácter jurídico, administrativo para el buen fin del proyecto.

Así las cosas, de las manifestaciones de los testigos y de los documentos obrantes en autos se constata que la construcción del inmueble no llegó a buen fin, pero no consta que los acusados actuasen con un ánimo de engañar a los inversores-comuneros, pues las gestiones realizadas por los acusados no se cohonestan con ese ánimo, y se ha acreditado que el buen fin de la operación se truncó por razones de falta de financiación externa de entidad bancaria, sin que conste que dicha falta de financiación fuese imputable únicamente a los acusados, debiendo en este punto señalar que coincidió con un momento de crisis económica que a buen seguro influyó en la financiación. Son asimismo relevantes las manifestaciones del testigo Sr. Horacio que se refirió a la falta de información que denotó, a que tuvo conocimiento que la operación de financiación se frustró por razón de que los acusados no entregaron la precisa documentación a la entidad bancaria, pero lo cierto es que no se ha acreditado por las acusaciones que la financiación no se otorgase por dicha causa, pues no se ha practicado prueba en relación a dicho extremo, no se ha oído en el juicio a representante alguno de la entidad bancaria que podría haber dado la concreta razón del porque no se financió el proyecto.

La testigo Sra. Encarnacion , declaró que invirtió en un principio, y que después, tras tener conocimiento que lo que en su día se había hablado era un precio cerrado, parecía no serlo, es cuando optó por salir de la operación, y recuperó todo el dinero invertido. En el mismo sentido son de ver las manifestaciones de la Sra.

Gabriela , que dio razón de que tras invertir dinero en el negocio, surgieron discrepancias en cuanto a lo que tenía que ser objeto de inversión, y tras discrepancias con el Sr. Augusto recuperaron el dinero invertido.

No podemos entender que la gestión de los acusados permita constatar la existencia del dolo preciso en el tipo penal de estafa objeto de acusación, pues si bien podría decirse que la gestión de los acusados no fue lo profesional que hubiese cabido esperar, extremo que resulta de la prueba practicada, así los acusados que no llevaban una contabilidad conforme a lo que sería legalmente exigible, existió negativa a entregar a los comuneros la documentación contable, así es de ver que el informe pericial contable ha reconstruido la contabilidad del periodo 2009-2015, no es menos cierto que se llevaron a cabo los trámites precisos para la compra de los terrenos, el proyecto para la construcción del inmueble del Arquitecto, licencias de obras, contrato suscrito con la constructora, es de interés en este punto la declaración de la testigo Miriam , arquitecta encargada de realización del proyecto, explicó que fue contratada por el Sr. Augusto , que realizó el proyecto básico y el ejecutivo, que este último no lo cobro, vio seriedad en el proyecto encomendado y que la obra no se pudo concluir por falta de financiación, todo ello permite concluir que la voluntad de realizar el proyecto existía y que no se ha acreditado el preciso dolo que requiere el tipo penal.

Procede analizar si los hechos pudieran ser subsumibles en el delito de apropiación indebida por el que se les acusa, en este punto deviene de interés el informe pericial obrante en las actuaciones, el perito manifestó que no existía contabilidad, que la tuvo que rehacer con la documentación que le fue facilitada y con la documentación que tuvo que solicitar a las entidades bancarias. Así es de ver el informe pericial, página 5 del informe.

Manifestó el perito en el acto de la vista que existía una parte de gastos que no estaban justificados, así en el apartado conclusiones se consigna '2.1 En cuanto a los saldos de las aportaciones de los socios, de la contabilidad elaborada se desprende que existen reembolsos por cantidades superiores a las aportaciones realizadas (Sección 4).

Hay reembolsos sin identificar por importe de 27.052,12 euros (Sección 4) Hay socios que han sido reembolsados y otros no (Sección 4) 2.2. Por otro lado, hay pagos sin justificación por 142.414,97 (Sección 6) Hay inversiones sin soporte documental por valor de 11.079,86 euros Hay facturas/gastos sin soporte documental por valor de 131.335,11 euros'.

El perito en el acto de la vista preciso que respecto de los 27.052,12 euros no podía dar razón del destino del dinero ya que la entidad bancaria no quiso facilitar la información.

Y en relación a las cantidades que se dicen pagos sin justificación, precisó en el acto del juicio, que no existía factura del recipendiario de las cantidades, pero sí constaba que las mismas habían sido transferidas a terceros, en este punto es de interés el detalle del folio 216 de las actuaciones en el que se detallan las cuantías y beneficiarios de las mismas, construcciones, Notaría Veciana, Algar&Aros SCP, Notaría Cabades, Valls, Gonzalez, Valtecnic, S.A., Anuntis segunda España, S.L., Sara .

En estos términos no cabe atender que los hechos integren el tipo penal de la apropiación indebida por el que vienen acusados los Srs. Augusto y Domingo , pues insistimos su actuación desde el ámbito de la gestión del negocio puede ser reprochable, también desde el ámbito de la profesionalidad, del incumplimiento en su caso de los deberes asumidos en el ámbito de su gestión, pero la prueba practicada no permite estimar acreditado que los acusados se apropiasen de las sumas cuya gestión tenían encomendadas, o que llevasen a cabo desvíos o disposiciones de dinero de forma fraudulenta, pues el informe pericial si bien señala el reembolso de 27.052,12 euros cuyo destino no consta, -a diferencia de los pagos que se dicen sin justificar por importe de 142.414,97 euros, que son pagos que el perito dijo que adolecían de factura pero constaba su destino y receptor, extremo que consta en el informe pericial, así son de ver los folios 216 y 234 de las actuaciones-, no cabe entender que con dichos elementos se colme el tipo penal, pues en relación a las 142.414,97€ consta que se destinaron a concretos fines, en este punto es de interés que uno de los pagos en los que se dice que no hay soporte documental, es el referido a la Abogada Sara , gasto que se efectuó con posterioridad a la revocación de los poderes de los acusados y que dijo la testigo Sra. Sara , fue convenientemente facturado, y en relación la suma de 27.052,12€ de la que se desconoce el destino, dicho desconocimiento deviene de la falta de información, pues no fue facilitada por la entidad bancaria al perito, como el mismo manifestó, lo que conlleva, que este tribunal albergue serias dudas de que dicho importe una cantidad tan concreta fue dispuesta en beneficio de los acusados, cuando dicho extremo no obtiene corroboración concluyente por la prueba practicada, también es de señalar en cuanto a la cuestión de las cuantías retornadas a otros comuneros, o si las mismas excedieron de lo que inicialmente había sido objeto de aportación, debemos decir que no se ha practicado prueba que permite evidenciar una actuación con relevancia penal, pues no nos constan los concretos detalles de las devoluciones y en su caso los conceptos o razón del incremento que se dice habido, al hilo de lo anterior, debemos traer a colación las manifestaciones vertidas en la junta en la que les fueron revocados los poderes a AREA CEPAS, S.L., consta en autos la grabación de dicha junta y transcripción de lo dicho, lo que se dijo denota un deterioro en las relaciones existentes entre la Comunidad y AREA CEPAS, S.L. y por ende entre los comuneros y los acusados sin que de las mismas pueda colegirse otra conclusión, no consta actuar de los acusados de distracción de dinero, no existiendo una gestión desleal con relevancia penal, pues de lo actuado consta la dicha actuación de los acusados que pudiera ser reprochable en la órbita civil, pero sin que su actuar haya evidenciado una relevancia penal.

Por todo y ante la ausencia de suficiente prueba apta para enervar el principio de presunción de inocencia procede la absolución de los acusados.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas causadas, en atención a la absolución de los acusados sin que proceda la imposición de costas a la acusación particular al no apreciarse en su actuación ni temeridad ni mala fe.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a D. Augusto y a D. Domingo del delito de estafa y de apropiación indebida del que han sido acusados declarándose las costas causadas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.