Sentencia Penal Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 115/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MAGISTRADOS
JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 115/2019
Origen: procedimiento abreviado Nº 547/2017 (JUZGADO DE LO PENAL Nº5 DE CADIZ )
D. previas nº 749/2016 (Juzgado de instrucción número dos de Cádiz).
S E N T E N C I A Nº 241/2019
En la ciudad de Cádiz a 17 de diciembre de 2019
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de j procedimiento abreviado seguidos
en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Don Lázaro , representado
por el procurador señor Fernando Benítez López y asistido por el letrado señor Antonio Pérez Díaz y con la
adhesión del Ministerio Fiscal y siendo parte recurrida doña Benita , representada por la procuradora señora
Clara García-Agulló Fernández y asistida por el letrado señor Juan José Ortiz Quevedo

Antecedentes

PRIMERO .- La Ilustrísima señora magistrada Juez de lo penal nº5 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 8 de enero de 2019 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Debo condenar y condeno a Lázaro , como autor responsable de un delito de injurias del artículo 208 del código penal, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de 360 €, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y que indemnice a Benita en la cantidad de 1000 € por el daño moral y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. Francisco Javier Gracia Sanz, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente contra la sentencia recaída en la primera instancia y que le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de injurias del artículo 208 del código penal e invoca, como primer motivo de su recurso, error en la apreciación de la prueba y, en segundo lugar, indebida aplicación del artículo 208 del código penal por tratarse los hechos declarados probados, caso de que se desestimara el primer motivo del recurso, constitutivos en su caso de un mero ilícito civil al estar los mismos amparados por el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión y, por último, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



SEGUNDO.-Por lo que respecta al primero de los motivos esgrimidos, una vez más hemos de decir que no corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el juez de instancia por la que hubiera sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim, compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000, 18/7/2002 y 29/1/2005, entre otras muchas.

La juez quo estuvo en contacto con las pruebas del plenario de carácter personal, con plena inmediación judicial y en mejor disposición para valorar la credibilidad de dichos testimonios por lo que es palmario que nada cabe objetar en esta segunda instancia.

Como indica la SAP de Cádiz, sección 8ª de 30/5/2012, cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

Toda la prueba practicada en la primera instancia consistió en prueba de carácter personal y la sentencia de primera instancia efectúa una impecable valoración de la prueba practicada, resultado de la cual elabora los hechos probados que constituyen el factum, limitándose los recurrentes a mostrar su particular versión de los hechos, resultando inútil tratar de convencer a esta sala de segunda instancia, que no presenció los testimonios personales vertidos en la primera instancia, de la mayor credibilidad de los testimonios sustentados por los recurrentes. En este sentido la sentencia de primera instancia explica de forma suficiente y razonada, sin incurrir en ningún error manifiesto o contravención de las reglas de la lógica y la experiencia, la razón por la cual considera los testimonioS de cargo más creíbles sin que ningún valor tenga la autoincriminación que en el acto del plenario, transcurridos ya ampliamente los plazos legales para la prescripción del delito, haya efectuado el testigo de la defensa Y resultando destacable, bien al contrario, el reconocimiento firme y sin dudas que la juzgadora a quo aprecia recayó en el acto del plenario sobre el acusado respecto de la autoría de los hechos .

El motivo se desestima

TERCERO.- Por lo que respecta al segundo de los motivos de impugnación contenidos en el recurso, habida cuenta de la naturaleza de los hechos declarados probados debe valorarse si los mismos, a pesar de contener objetivamente expresiones de oprobio, estarían amparados por el derecho a la libertad de expresión, único posible aquí toda vez que en pura lógica la pública expresión de términos objetivamente injuriosos sin más aditamento difícilmente podrían encontrar cobijo en el derecho a la libertad de información reconocido por la carta magna.

En efecto advierte el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto de 14 Mar. 2019, Rec. 21142/2018 con cita del Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos.

Ello 'entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades delart. 20.1 a ) y d) CE, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades de lart. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta' (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ).

Y señala también la sentencia del TC 41/2001 que 'los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública' ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre ; 20/2002, de 28 de enero ; 151/2004, de 20 de septiembre )' ( SSTC 174/2006, de 5 de junio , y 77/2009, de 23 de marzo ).

Sobre la misma cuestión, en la sentencia del TC 39/2005, de 28 de febrero , se afirma que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocersele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente (s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar' . Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar' ( STC 110/2000 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ).

Y es que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las 'informaciones' o 'ideas' acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una 'sociedad democrática' ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ).



CUARTO.- Dicho lo anterior, considera la sala que la sentencia de primera instancia es ajustada a derecho toda vez que tanto el contenido objetivo, como la forma en que se profieren y las circunstancias que rodean el hecho ponen de manifiesto que no estamos ante el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión sino ante un delito de injurias. En efecto los hechos no se producen con ocasión de un acto político, con ocasión de un debate político o durante el desarrollo de procesos electorales o de campaña ni, en definitiva, en el decurso de la confrontación política sino, bien al contrario, durante el desarrollo de un acto que requería de la mayor solemnidad y concordia cual era el silencio institucional que fue objeto de convocatoria en memoria de las víctimas del reciente atentado ocurrido en Niza (Francia), y en el momento en el que la concejal afectada se disponía a entrar en el Ayuntamiento. Tales acciones estaban, consecuentemente, desprovistas de cualquier intencionalidad dirigida a la conformación de la opinión pública y, en definitiva, huérfanas de tributo alguno a la libertad de expresión de ideas y opiniones al encontrarse completamente desprovistas del más mínimo contexto legitimador en los términos indicados, criterio que se refuerza por el hecho de que tales expresiones fueron reiteradas, en tono elevado y ante una gran concurrencia de personas y sin motivo aparente. No se trató de expresiones contextualizadas en conexión con asuntos de interés general objeto de debate, confrontación, encuentro o conflicto político o interés social con lo que la condición de persona pública del sujeto pasivo, ejerciente de funciones públicas , obligada por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, no vio en absoluto desactivada su protección en el ámbito penal en este supuesto concreto.

No se trató por tanto de un simple exceso verbal con fines políticos o de interés general realizado en medio de un discurso de una campaña electoral, o en el contexto de una crítica política sana y espontáneamente surgida de cierta incontinencia verbal.

En estas circunstancias, y en la medida en que las personas dedicadas a la política en modo alguno quedan privadas por dicha razón de ser titulares del derecho al honor que el art. 18.1 CE garantiza ( SSTC 190/1992, FJ 5; y 105/1990, FJ 8)' [ STC 336/1993, de 15 de noviembre, FJ 5 a)], también en este ámbito es preciso respetar la reputación ajena ( art. 10.2 CEDH, SSTEDH caso Lingens, de 8 de julio de 1986, §§ 41, 43 y 45, y caso Bladet Tromso y Stensaas, de 20 de mayo de 1999, §§ 66, 72 y 73) y el honor, porque estos derechos 'constituyen un límite del derecho a expresarse libremente y de la libertad de informar' ( SSTC 232/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 297/2000, de 11 de diciembre, FJ 7; 49/2001, de 26 de febrero, FJ 5; y 76/2002, de 8 de abril, FJ 2).

En efecto, tal y como dispone la STC 104/1986, de 17 de julio, si bien ' el derecho a expresar libremente opiniones, ideas y pensamientos [ art. 20.1 a) CE ] dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para su exposición ( SSTC 105/1990, de 6 de junio, FJ 4 , y 112/2000, de 5 de mayo , FJ 6), no es menos cierto que también hemos mantenido inequívocamente que la Constitución no reconoce en modo alguno (ni en ese ni en ningún otro precepto) un pretendido derecho al insulto. La Constitución no veda, en cualesquiera circunstancias, el uso de expresiones hirientes, molestas o desabridas, pero de la protección constitucional que otorga el art. 20.1 a) CE están excluidas las expresiones absolutamente vejatorias; es decir, aquellas que, dadas las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones o informaciones de que se trate ( SSTC 107/1988, de 8 de junio ; 1/1998, de 12 de enero ; 200/1998, de 14 de octubre ; 180/1999, de 11 de octubre ; 192/1999, de 25 de octubre ; 6/2000, de 17 de enero ; 110/2000, de 5 de mayo ; y 49/2001, de 26 de febrero )' ( STC 204/2001, de 15 de octubre , FJ 4).

Consideramos entonces que la sentencia de instancia es ajustada derecho y debe ser confirmada y, desestimado el segundo motivo así como el último de los esgrimidos, completamente vicario de los anteriores habida cuenta de su contenido.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Lázaro y con la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Cádiz en fecha de 8 de enero de 2019 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y con declaración de oficio de las costas de la alzada Así por esta nuestra sentencia, contra la cual cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y que deberá prepararse conforme los arts 855 y ss en el plazo de cinco días de su notificación y sólo por infracción de ley conforme los arts. 847.1.b ) y 849.1 de la Lecr , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las