Sentencia Penal Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 372/2019 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
GRUPO TRABAJO MMM
37051540
N.I.G.: 28.006.00.1-2018/0010942
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 372/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid
Juicio Rápido 658/2018
Apelante: D./Dña. Jose María
Procurador D./Dña. HELENA MARGARITA LEAL MORA
Letrado D./Dña. MARTA GURICH SANCHEZ
Apelado: D./Dña. Marí Jose y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ELENA CELDRAN ALVAREZ
Letrado D./Dña. JOSE LUIS PRIETO GAYO
MAGISTRADOS
Ilmos/as. Sres/as:
Dª Teresa Arconada Viguera (presidenta)
Dª Araceli Perdices López
D. Miguel Fernández de Marcos Morales
SENTENCIA Nº 241/2019
En Madrid, a 10 de abril de 2019
La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados,
ha visto los presentes autos seguidos con el nº 372/2019 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento
de juicio rápido nº 658/2018 del Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid, por un presunto delito leve de amenazas,
en el que ha sido parte como apelante D. Jose María y como apelados el Ministerio Fiscal y Dª Marí Jose ,
actuando como ponente la magistrada Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el magistrado-juez de refuerzo del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 8 de enero de 2019, con los siguientes hechos probados: 'El acusado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, el 6 de diciembre de 2018, sobre las 09:00 horas, cuando se encontraba en el domicilio familiar en el que convivía con su pareja Marí Jose , sito en la CALLE000 de la localidad de Predezuela, en el curso de una discusión con ella y con ánimo de atemorizarla le dijo 'te voy a hacer abortar a patadas', y 'te voy a hacer sufrir', creando una situación de temor en la misma' Y con el siguiente fallo: 'Condeno al acusado Jose María como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 y 5 del Código Penal : 1. A la pena de 56 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

2. Igualmente se le condena a la privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y un día.

3. Se le impone la prohibición de paroximarse a Marí Jose a una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella durante un año.

4. Y se le impone la prohibición de comunicarse por cualquier medio con Marí Jose durante un año.

5. Acuerdo mantener las medidas cautelares penales (prohibición de aproximación y de comunicación) decretadas en el auto de fecha 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcobendas , tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiésen, conforme a los artículos 61 y 69 de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género '

SEGUNDO .- Notificada la sentencia interpuso contra ella recurso de apelación la representación procesal de D. Jose María , que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al resto de las partes, que lo impugnaron, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia para resolver.

HECHOS PROBADOS Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, salvo que donde por error pone 'su pareja Fidela ' debe figurar 'su pareja Marí Jose '

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar del art. 174. 4 y 5 del CP se articula en dos motivos de impugnación en el primero de los cuales se alega que se ha producido un error en la valoración de la prueba, porque nos encontramos ante versiones contradictorias, incidiéndose en que no se dispone de testigos presenciales, en que la denunciante ha incurrido en contradicciones sobre el día en que recibió la amenaza, en que la hermana de la denunciante, que testificó en el juicio sin que lo hiciera durante la instrucción, reconoció una discusión del acusado con su madre y que ella le empujo e insultó para que se fuera, y en que el policía local afirmó que era amigo de la denunciante desde hacía años, lo que cuestionaría la fiabilidad de sus testimonios , a todo lo cual añade que el que la denunciante aludiera a una agresión el 12 de octubre de 2017 por la que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular han formulado denuncia, constituiría un hecho más de que todo lo expuesto por aquella es una invención creada para impedir al acusado ejercer como padre, en virtud de lo cual y considerando que las contradicciones entre las versiones prestadas deben resolverse a favor del reo, se solicita que con revocación de la sentencia recurrida, se disponga la libre absolución del acusado.



SEGUNDO .- En el caso analizado se ha contado con el testimonio de la perjudicada, quien expuso que su pareja le dijo que la iba a hacer abortar a patadas y que le iba a hacer sufrir. Es reiterada la doctrina jurisprudencial que admite la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 y SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras) manejándose como pautas meramente orientativas para que pueda tener ese potencial, las de: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

En todo caso y como indica la STS 99/ 2018, de 28 febrero , esas pautas son puntos de contraste que no se pueden soslayar. Pero eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar 'por imperativo legal' crédito al testimonio . Ni, tampoco, que cuando falle una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley - o de la doctrina legal en este caso -, se considere insuficiente para fundar una condena.

Además y en relación a la declaración de la víctima se viene reiterando en la jurisprudencia que como prueba testifical que es, su ponderación depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los jueces o tribunales de instancia.

Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del órgano de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida ( STS 644/2018 de 13 de diciembre y 462/2017, de 21 de junio por todas), correspondiendo al tribunal de apelación valorar la suficiencia de la prueba practicada y el sentido de cargo que tenga, así como la racionalidad de la argumentación exteriorizada por el órgano sentenciador en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Pues bien frente a las alegaciones que se hacen en el recurso, no se detecta ninguna contradicción en las declaraciones de la denunciante, que no solo en el juicio oral, sino también en la denuncia situó las amenazas en la mañana del día 6 de diciembre de 2018, sin que tampoco se pueda considerar como sorpresiva la propuesta de su hermana como testigo en el juicio, cuando ya consta desde la denuncia que tras los hechos la denunciante fue al domicilio de su familia y que su madre y su hermana la acompañaron a denunciar.

El juez penal estima que tanto la declaración de la hermana como del policía que se personó en el domicilio familiar y que narraron lo que la denunciante les contó sobre las amenazas sufridas permiten corroborar periféricamente el relato de la denunciante, lo que está autorizado por la jurisprudencia ya que como recuerda la STS 229/2016, de 17 de marzo , la declaración del testigo de referencia puede resultar útil para establecer el grado de credibilidad del testigo directo, y además en este caso ambos testigos dieron cuenta del estado de nerviosismo y agitación en que se encontraba Marí Jose . Se pretende cuestionar la imparcialidad de ambos testigos, por un incidente que la hermana tuvo con el acusado, y porque el agente era amigo de Marí Jose , sin embargo no se aprecian razones para ello porque el propio agente señalo que no era amigo suyo aunque la conocía del pueblo y porque la narración que hizo la hermana sobre un incidente previo lo que permite es precisamente estimar imparcial su relato al reconocer extremos que la perjudican como que había empujado e insultado al acusado. Por lo demás las razones por las que las acusaciones no han querido ampliar sus acusaciones a otros hechos, en nada afecta a los que son objeto de enjuiciamiento El órgano de instancia sobre los anteriores presupuestos ha considerado más verosímil el relato de hechos ofrecido por Marí Jose que el mantenido por el acusado, que ha negado cualquier amenaza, siendo así que no se advierte arbitrariedad alguna en los razonamientos del juzgador, que ha seguido las reglas de valoración antes expuestas para el testimonio único, sin que el que las versiones ofrecidas por la testigo y por el acusado sean contradictorias implique que se les deba dar a ambas el mismo tratamiento valorativo, y que la una invalide a la otra, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que en materia probatoria, el principio de igualdad ante la ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. Al efecto en reiteradas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 169/1990 , 211/1991 , 229/1991 , 283/1993 , 164/98 entre otras muchas) que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba.

A lo que se debe añadir que el principio in dubio como señala la STC 16/2000, de 16 de enero , sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, y del razonamiento del juzgador no se extrae duda al respecto.



TERCERO.- Subsidiariamente y al no haberse impuesto pena de prisión y no ser de aplicación el párrafo segundo del art. 57.1 del CP , se considera que la extensión mínima de la pena de prohibición de alejamiento del art. 48.2 sdel CP sería la de seis meses y un día, cuya imposición se solicita y no la de un año que se ha impuesto en la sentencia de manera inmotivada, interesándose que se establezca expresamente el abono del tiempo en que la medida cautelar ha estado vigente para el cumplimiento de la pena accesoria.

Tal y como se indica en el recurso el art. 57.1 del CP establece que si el condenado lo fuera a pena de prisión, las penas de prohibición de aproximarse y/o comunicar con la víctima, lo serán por tiempo superior en al menos un año a aquélla. Pero, cuando como es el caso no se impone una pena privativa de libertad, sino de trabajos en beneficio de la comunidad, la regla especial deja de estar operativa y debe acudirse a la regla general para la imposición de penas accesorias.

Conforme al art. 33.6 del CP , la duración de las penas accesorias se corresponderá con la de la pena principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos del CP. Esta cláusula es la que habilita para que la pena de alejamiento, entre otras, tenga una duración independiente de la duración de la pena principal.

El delito de amenazas del art. 171.4 del CP está sancionado con una pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, es decir con penas menos graves. Y el art.

33.3 del CP cataloga como pena menos grave a la prohibición de aproximarse a la víctima o de comunicarse con ella, por tiempo de seis meses a cinco años, por lo que el mínimo legal de la pena de prohibición de aproximación cuando no acompaña a una pena de prisión es de seis meses.

En el caso analizado las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y de prohibición de tenencia y porte de armas se han fijado en el mínimo legal de la mitad superior, de acuerdo con el art. 171.4 que así lo impone al haber tenido lugar los hechos en el domicilio familiar. No parece apropiado imponer la pena mínima de seis meses para la pena accesoria de alejamiento porque no daría suficiente respuesta al reproche que merece esta circunstancia, debiendo distinguirse penológicamente en función de que las amenazas se viertan fuera o dentro del domicilio familiar como hace el propio Legislador, discriminando a efectos de penas ambos supuestos, agravándolas en el segundo de ellos. Puesto que el mínimo de la pena en su mitad superior equivale prácticamente al doble de la pena mínima en el caso de las penas de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de tenencia y porte de armas, la pena de prohibición del alejamiento en el doble de su mínimo legal, resulta ajustada a los hechos y acorde con el resto de las penas impuestas y lleva a mantener la pena accesoria en la extensión acordada.

La petición de que se acuerde que el tiempo en que ha estado vigente la medida cautelar sea de abono para el cumplimiento de la pena, resulta innecesaria toda vez el artículo 58.4 del CP obliga al abono de las privaciones de derechos acordadas cautelarmente, lo que implica que el tiempo de cumplimiento de la medida cautelar debe descontarse del cumplimiento pendiente por imperativo legal.



CUARTO.- Dentro del mismo motivo se considera que no procede la pena de prohibición de comunicación, respecto de la que nada motiva la sentencia para su imposición.

Mientras que la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima en el delito de amenazas del art. 171. 4 del CP es de obligada imposición por las previsiones contenidas en los arts. 48.2 y 57. 2 del CP , no ocurre lo mismo con la pena accesoría de prohibición de comunicación, que como resulta de los preceptos citados es de carácter potestativo y podrá imponerse 'atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente' ( art. 57.1 del CP ), con la consecuencia de que mientras que la prohibición de aproximación solo necesita de motivación en cuanto a su extensión temporal pero no en cuanto a su imposición que viene determinada por imperativo legal, la prohibición de comunicación necesita que en todo caso se motive no solo su extensión, sino también su imposición, lo que no ocurre en la sentencia apelada que está huérfana de motivación al respecto.

Como tiene señalado la STS 222/2007, de 8 de octubre , 'la facultad legalmente atribuida a un órgano judicial para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la misma en evitación de toda posible arbitrariedad'.

Ello lleva a la estimación del motivo en este concreto particular, sin que llegados a este punto la Sala considere que deba proceder a suplir el déficit motivacional de la sentencia de instancia, ya que ello supondría privar a la parte recurrente de la posibilidad de impugnar la pertinencia, suficiencia o racionalidad de la misma a través del correspondiente recurso de apelación.



QUINTO .- Estimado parcialmente el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose María contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 35 de Madrid con fecha de 8 de enero de 2019, en el juicio rápido nº 658/2018 , que se revoca en el único sentido de dejar sin efecto la pena de prohibición de comunicación impuesta, confirmando el resto de la resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma sólo cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo acordamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.