Sentencia Penal Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 530/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0020580
Procedimiento Abreviado 530/2018
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 385/2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad
el Rey la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 241/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 4ª
MAGISTRADOS
D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA
D. JOSE JOAQUIN HERVAS ORTIZ
D. JACOBO VIGIL LEVI
______________________________
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente
causa nº 530/18, procedente de las Diligencias Previas nº 385/17, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº
28 de Madrid, por el delito de LESIONES y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS, contra el acusado D. Herminio
(NIE NUM000 ), mayor de edad, nacido en República Dominicana el NUM001 de 1995, hijo de Isaac y María
Teresa , con domicilio en Plz. DIRECCION000 nº NUM002 NUM003 de Parla (Madrid), cuya solvencia no
consta, privado de libertad por esta esta causa entre el 7 y el 9 de febrero de 2.017 y el 23 de mayo al 21 de
junio de 2.019. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo.
Sr. D. JACOBO VIGIL LEVI, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. El 20 de junio de 2.019 se ha celebrado juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de LESIONES y de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previstos en los arts. 147 y 148.1 y 564.1 1º del Código Penal, concurriendo las circunstancias agravantes de abuso de superioridad y de reincidencia previstas en los artículos 22.2 y 8 del Código Penal solicitando se imponga al acusado la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a menos de 500 metros y de COMUNICAR con Prudencio por SEIS AÑOS, accesorias legales así como el pago de las costas procesales.

Solicita el Ministerio Fiscal que se sustituya la pena privativa de libertad cuando el penado obtenga la libertad provisional o el tercer grado penitenciario por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por DIEZ AÑOS.



TERCERO.- La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO-. En la madrugada del día 7 de febrero de 2017, el acusado D. Herminio coincidió en el local de ocio 'LEGEND', sito en la c/ Tajos Altos nº 4 de Madrid, con D. Silvio y D. Urbano , ya enjuiciados, y con una cuarta persona pendiente de enjuiciamiento, con los que finalmente abandonó el lugar en un taxi matrícula .... ZFZ .

Fuera del local se produjo un incidente en el que el denunciante D. Prudencio resultó con traumatismo craneoencefálico leve, con fractura-hundimiento frontal posterior izquierda de la bóveda craneal y herida inciso contusa en la región parietal izquierda, por lo que precisó para sanar de sutura de la herida con grapas y su posterior retirada.

No resulta probado que el Sr. Herminio acometiera o golpeara al Sr. Prudencio ni que participara directa o indirectamente en la agresión de la que el lesionado fue objeto.



SEGUNDO-. En el curso del referido incidente una persona no identificada realizó un disparo con un arma de fuego.

El acusado, junto con sus acompañantes, fue interceptado minutos después de ocurrido el incidente, cuando circulaba en un taxi por la Avd. Raimundo Fernández Villaverde de Madrid. En el curso de su detención se intervino en el interior del vehículo una pistola semiautomática marca CZ modelo 83, con número de serie borrado y en correcto estado de funcionamiento.

No resulta probado que el acusado Sr. Herminio hubiera estado en posesión del arma, ni que hubiera hecho uso de la misma.

El acusado tiene permiso de residencia en España con validez hasta el 1 de septiembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO-. Valoración de la prueba.

1. En relación con los hechos calificados como delito de lesiones.

No se considera probado que el acusado D. Herminio participara en la agresión perpetrada respecto del denunciante D. Prudencio .

1. Se considera probado que el Sr. Prudencio fue agredido y resultó lesionado. Así resulta de la introducción en el plenario mediante su lectura de la declaración prestada por el propio Sr. Prudencio , actualmente en paradero desconocido (f 588 del rollo de Sal ), en el Juzgado de Instrucción y que se documenta al folio 465, declaración en la implícitamente reconoce haber sido agredido. En el mismo sentido el testimonio de D. Amador y de D. Juan Pablo , camarero y encargado de la discoteca, que refieren que supieron a través de terceros que se había producido un incidente fuera del local y que al salir, vieron al Sr. Prudencio herido. También los testigos agentes del CNP NUM004 y NUM005 , que si bien no presenciaron el incidente, acudieron al lugar y vieron al Sr. Prudencio que sangraba abundantemente por la cabeza. Finalmente las lesiones resultan del informe emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón (f 50) que las describe y que refiere también el tratamiento realizado. Este informe no ha sido ratificado en el plenario, pero no ha sido puesto en duda por la defensa cuya estrategia procesal se ha centrado en negar la participación del acusado.

La realidad de la agresión, hecho por otra parte ya enjuiciado en nuestra sentencia 27/19 de 5 de febrero, así como las lesiones causadas al Sr. Prudencio resultan así probadas.

2. No resulta sin embargo acreditada la participación del Sr. Herminio en el hecho. El acusado reconoce que el día de autos acudió a la discoteca 'Legend', si bien refiere que lo hizo en compañía de una amiga.

Admite también que conoce a los demás acusados en el presente procedimiento y que coincidió con ellos ese día en el local. Refiere que tomó con ellos un taxi, puesto que todos pensaban trasladarse al barrio de Tetuán.

En relación con el incidente en el que se vio implicado el Sr. Prudencio , el acusado refiere que cuando estaba dentro del local escuchó que había 'jaleo', por lo que salió fuera, pero que montó en el taxi y se fue del lugar con sus acompañantes. Niega haber tenido cualquier intervención en la agresión de la que el Sr.

Prudencio fue objeto.

El lesionado, a diferencia de lo que ocurrió en la vista para el enjuiciamiento de los coacusados, no ha comparecido y se halla ahora en ignorado paradero (f 588 del rollo de sala). Como hemos anticipado, se ha introducido en el plenario mediante su lectura su declaración prestada en el Juzgado de Instrucción (f 465 y s), declaración que puede ser valorada conforme establece el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en tanto que su testimonio no puede ser practicado en el plenario y la diligencia se hizo previa citación de la defensa, que no acudió. Sin embargo, en dicha declaración el Sr. Prudencio no aportó información relativa a los autores del hecho. Dijo en efecto no recordar nada sobre lo sucedido y no ser capaz de reconocer a sus agresores. Se trata de una manifestación claramente evasiva de la que en todo caso no resultan elementos que incriminen al ahora enjuiciado.

El resto de la testifical practicada tampoco permite identificar al Sr. Herminio como uno de los autores de la agresión. En efecto D. Amador y de D. Juan Pablo , a los que hemos hecho anterior referencia, aseguran haber escuchado y haber visto 'una trifulca' pero no pueden identificar al acusado como uno de los intervinientes. Uno y otro aportan referencias a comunicantes no identificados, que no se deben valorar como prueba de cargo, como tampoco se valoran las manifestaciones realizadas por los testigos en fase de instrucción, no introducidas en el plenario. Tampoco los agentes del CNP NUM004 y NUM005 , que acudieron al lugar, vieron al acusado, que ya se había marchado cuando llegaron los agentes.

Se ha hecho referencia imprecisa a que en el lugar y al tiempo de los hechos se produjo un disparo con un arma de fuego, hecho que pudo estar vinculado con la agresión. Han sido revelados restos de pólvora en las manos del acusado, como resulta de la inspección realizada por el del CNP con número de identificación NUM006 , tal como el testigo ratifica en el plenario, y que se documenta al folio 276. La muestra tomada fue analizada por los peritos funcionario NUM007 y el técnico 275 (antes 170) que emitieron informe, ratificado en el plenario, en el que describen la presencia de pólvora. Sin embargo peritos explican que cuando se produce un disparo la expansión lateral de la pólvora detonada se extiende a un perímetro variable según las circunstancias, que consideran hasta de 1 m, lo que revela que el acusado o realizó el disparo o estaba próximo a la persona que lo hizo. Sin embargo, no se ha establecido una relación directa entre el disparo y la agresión de la que fue objeto el Sr. Prudencio , según el Ministerio Fiscal golpeado con la culata de la pistola. Por otra parte la mera proximidad del acusado con la persona que pudiera haber empuñado el arma, no permite por si sola considerar su participación en la agresión, puesto que además no sabemos si fueron contemporáneas.

Finalmente en la misma inspección ocular fue hallado un residuo de sangre en la mano del Sr. Herminio . Sin embargo, de la análisis realizado por peritos de la Brigada Provincial de Policía Científica (f 416 y ss) dichos restos no han podido ser identificados como procedentes de la víctima.

No resultan por consiguiente elementos que permitan identificar al acusado como uno de los partícipes en la agresión. No se logra una satisfactoria convicción relativa de la veracidad de este extremo la imputación, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe tenerse por no acreditada.

2. En relación con los hechos calificados como delito de tenencia ilícita de armas.

Se atribuye al acusado la posesión de la pistola que fue intervenida al tiempo de ser detenido.

Del testimonio prestado en el plenario por los agentes del CNP NUM008 , NUM009 y NUM010 , resulta que en la madrugada de autos interceptaron al acusado, junto con sus acompañantes, en un taxi que circulaba por la Avd. Raimundo Fernández Villaverde. El agente NUM009 refiere que el individuo que viajaba en el asiento delantero derecho, tenía en la mano un arma, que tiró al suelo. El funcionario no recuerda en el plenario quién era la persona que llevaba el arma y dice que pudiera ser por su aspecto el acusado. Sin embargo en el atestado policial (f 26) se identifica como poseedor del arma a otra persona, y preguntado al respecto después de exhibido el atestado al testigo, éste confirma que la persona que en su día reseñaron era efectivamente el que tenía la pistola. El agente con número de identificación NUM006 , que realizó también la inspección ocular del vehículo (f 276), explica que intervino el arma junto con dos vainas que encontró en el suelo del taxi bajo el asiento delantero. El estudio del arma, su descripción y estado de funcionamiento resultan de la pericial realizada por el funcionario NUM011 (f 384), no impugnada por la defensa.

Resulta así acreditada la existencia y características del arma en cuestión. Sin embargo, no es posible atribuir su posesión al Sr. Herminio . La pistola no fue hallada en su poder y si en la mano de uno de sus acompañantes. Se ha considerado que el arma fue usada para hacer un disparo y que se han localizado restos de pólvora en las manos del acusado. Sin embargo, el hecho de que tales restos fueran hallados también en las manos de sus acompañantes, no permite atribuir al Sr. Herminio el uso del arma.



SEGUNDO-. Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos atribuidos al Sr. Herminio no son constitutivos de los delitos de lesiones y tenencia ilícita de armas por los que ha sido enjuiciado.

1. No se considera probada la participación del acusado en la acusación de las lesiones que sufrió el Sr. Prudencio .

2. Por lo que se refiere al delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS se considera probado que cuando los el acusado fue detenido en el interior de un taxi, uno de sus acompañantes, tenía en su poder un arma que por sus características puede definirse como un arma reglamentada. Sin embargo, no se ha probado que el arma hubiere sido poseída por el acusado ni que hubiera hecho uso de ella.

Nuestra jurisprudencia, para referirse al elemento objetivo del tipo, describe la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permita una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. Precisa en todo caso nuestra jurisprudencia que se trata de un delito 'en propia mano' que comete el sujeto activo poseedor del arma ( STS 536/18 de 8 de noviembre Pte Sánchez Melgar y 245/16 de 30 de marzo Pte Colmenero Menéndez de Luarca). Es cierto que cabe apreciar una posesión compartida en todas aquellas personas que, con independencia de la titularidad, poseen el arma en los términos referidos; también que en caso de comisión de un delito con el arma su uso pueda extenderse a los demás partícipes. Sin embargo, en el caso analizado ni se ha acreditado el uso del arma al cometer el delito de lesiones, ni se ha acreditado otra relación entre el arma y los dos acusados que la meramente circunstancial, de hallarse en un vehículo junto con la persona que la portaba.

Por este motivo no procede asumir la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal y los acusados deben ser absueltos de este delito.



TERCERO-. Costas procesales.

Los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, disponen que en las sentencias deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo declararse éstas de oficio, pronunciamiento que es procedente en casos de absolución, ya que en modo alguno cabe imponerlas al acusado absuelto, o imponer su pago al condenado. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando absuelto el acusado, procede declarar de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Herminio de los delitos de lesiones y de tenencia ilícita de armas de los que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables y expresa declaración de oficio de las costas procesales.

Practíquense anotación de la presente resolución en el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia en los términos establecidos en el RD 95/2009 de 6 de febrero.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.