Sentencia Penal Nº 241/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 22/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2906743P20130029448
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 22/2019
Ejecutoria:
Asunto: 200190/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 103/2015
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº7 DE MALAGA
Contra: Gema
Procurador: ALICIA RIVAS SALVAGO
Abogado: JOSE MANUEL VILCHEZ DIEZ
Ac. Part.: Juan Ignacio
Procurador: FRANCISCO DE PAULA GUTIERREZ MARQUES
Abogado: INMACULADA MURIANA JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 241
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Presidenta-
Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistrada/o.-
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
D JAVIER SOLER CESPEDES
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En la ciudad de Málaga, a 27 de junio del 2019.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento
Abreviado, procedente del Juzgado de lo penal nº 7 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como
apelantes Anselmo , con la representación de la procuradora María Del Carmen Saborido Diaz y asistencia del

Letrado Manuel Moreno Ruiz , y Patricia con la representación de la procuradora maría Angustias Martínez
Sánchez Morales con la asistencia del Letrado y José Antonio Pérez de Miguel .
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de de , el Juzgado de lo Penal número de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:' Queda probado, y así expresamente se declara, que:Entorno a las 2:30 del 7 de abril de 2013 los acusados Anselmo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Zulima , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras mantener un discusión con Juan Ignacio en el pub 'Enjoy', sito en la Avenida de las Américas de Alhaurín de la Torre, con ánimo de menoscabar su integridad física, la emprendieron a golpes con Juan Ignacio , lanzándole el acusado una bola de billar que le alzanzó la frente sin llegar a causarle lesión, así como un puñetazo en el rostro que provocó la caida de Juan Ignacio al suelo y la perdida parcial de un incisivo. La acusada Zulima propinó a Juan Ignacio varios pisotones que ocasionaron lesiones en la frente que requirieron de sutura. Consecuencia de la agresión, el acusado hubo de invertir un total de 14 días para sanar, de los que dos fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela cicatriz en la frente que le produce un perjuicio estético ligero. No consta que la acusada Gema interviniera en la agresión.

', al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:'Que debo condenar y condeno aQue debo ABSOLVER Y ABSUELVO a contra Gema del delito del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas. Que debo CONDENAR Y CONDENO a FORMTEXT Anselmo como autor responsable de UN DELITO DE FORMTEXT LESIONES, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de FORMTEXT UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a FORMTEXT Zulima como autor responsable de UN DELITO DE FORMTEXT LESIONES, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de FORMTEXT UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y ello con expresa imposición de costas procesales.

Los acusados, conjunta y solidariamente, habrán de indemnizar a Juan Ignacio , por las lesiones ocasionadas, en la cantidad de 500 €, más correspondientes intereses legales. El acusado Anselmo indemnizará a FORMTEXT Juan Ignacio , por la pérdida parcial de incisivo, en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine con arreglo a pericial. La acusada Zulima , habrá de indemnizar a Juan Ignacio , por la secuela de perjuicio estético, en la cantidad de FORMTEXT 100 €, más correspondientes intereses.'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la procuradora Doña Maria del Carmen Saborido Diaz en nombre y representación de Anselmo que basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se condene a Anselmo como autor de un delito leve del artículo 147.2 del código penal a la pena de un mes de multa con cuota de seis euros diarios, alegando también la atenuante de drogadicción y la de dilaciones indebidas.

Asimismo fue recurrida por la Procuradora doña María angustias Martínez Sánchez Morales en nombre de doña Patricia que basó su recurso en la nulidad de actuaciones de la sentencia y del juicio por no haberse grabado la vista en su totalidad, siendo necesaria para articular el presente recurso de apelación causándole indefensión, error en la apreciación de la prueba, falta de motivación de la sentencia, error en la calificación de los hechos, falta de justificación de la extensión de la pena y o errónea justificación de la extensión de la pena, solicitando su condena como autora de una falta del artículo 617 del código penal o subsidiariamente de un delito leve del artículo 147.3 del mismo código, alegando la concurrencia de las atenuantes de arrebato u obcecación, alcoholemia y dilaciones indebidas, a la pena de un mes de multa con cuota diaria de seis euros .



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO:Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el/a Juez/a a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Ante los presentes recursos de apelación debemos poner de manifiesto que el Juez 'a Quo' ha valorado correctamente las pruebas practicadas en el acto del juicio, asistido de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, estimando que Anselmo y Zulima son responsables de un delito de lesiones del artículo 147, 1 del código penal al haber protagonizado una agresión contra Juan Ignacio propinándole varios golpes y lanzándole una bola de billar que le alcanzó la frente, así como un puñetazo en la cara que le hizo caer al suelo, sufriendo lesiones y la pérdida parcial de un incisivo, así como Zulima le pisoteó en varias ocasiones en la frente y requirió sutura para su curación, invirtiendo 14 días en sanar impeditivos para sus ocupaciones habituales quedándole como secuela una cicatriz en la frente, perjuicio estético ligero.

Visionada a la grabación del juicio y revisadas las actuaciones así como analizada la sentencia recurrida debemos poner de manifiesto en primer lugar que en los CDs aportados a la causa consta la grabación completa del acto del juicio, y respecto al primer motivo de impugnación planteado por la representación de Anselmo vemos que con fecha 26 de octubre de 2018 se solicitó la entrega de la grabación correcta del acto de juicio celebrado los presentes autos y que el plazo para interponer recurso de apelación siguiera en suspenso por lo que se dictó providencia de 29 de octubre de 2018 en la que se acordó, con suspensión en su caso del plazo para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia dictada, la expedición de copia del soporte de la grabación del juicio y una vez entregada a la parte se reanudaría el cómputo del plazo para interponer el recurso de apelación obrando al folio 552 diligencia de 6 de junio de 2018 relativa a la entrega de copia de CD.

La representación de doña Patricia en ningún momento hizo constar que no dispusiera de la grabación del juicio aduciendo como primer motivo de su recurso que sólo se ha facilitado grabación parcial de la vista y que a pesar de ello puede interponer el recurso porque estuvo en dicho acto pero que la Sala que conozca del recurso no va a poder hacerlo puesto que no se ha grabado totalmente el juicio.

Ante dichas alegaciones la Sala ha revisado la grabación del acto del juicio celebrado el 6 de junio de 2018 tratándose de un disco con dos videos en los que es posible visualizar el acto completo del juicio desde su inicio hasta su finalización, con lo que el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de doña Zulima debe ser desestimado.

En relación al error en la apreciación de la prueba alegados tanto por la representación de Anselmo como con la representación de Dña. Zulima debemos poner de manifiesto que el juez a quo ha llegado a la conclusión de que ambos acusados protagonizaron la agresión descrita en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y para ello se basa en la declaración del testigo perjudicado Juan Ignacio que manifestó en el plenario que Anselmo le dio ' una hostia' que le fracturó un incisivo y le lanzó una bola de billar a la frente y que Zulima junto con otras dos chicas le propinaron golpes y pisotones en la cabeza con zapatos de tacón, causándole una herida. A dicha declaración se une el visionado de la grabación de la cámara de seguridad del establecimiento que, aunque no de forma muy nítida, vino a revelar como el acusado le propinaba un fuerte puñetazo en el rostro a Juan Ignacio , que éste cayó al suelo, y como una chica con una fisonomía parecida a la de Zulima intervino en la agresión, considerando asimismo que ambos acusados admitieron haber agredido a Juan Ignacio , si bien ha estimado que no procede la aplicación del subtipo agravado del artículo 148 en el presente caso, teniendo en cuenta que de la testifical practicada se desprende que el empleo de la bola de billar no fue lo que le provocó la herida en la frente que requirió sutura, ni tampoco la pérdida parcial del incisivo, calificando finalmente los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del tipo básico del artículo 147-1 del código penal por la lesiones que sufrió la víctima a consecuencia de los golpes y puñetazo que le propinó Anselmo y los golpes pisotones de la chicas entre las que se encontraba Zulima mientras se encontraba en el suelo.

No apreciamos error en la valoración del acerbo probatorio concurrente pues el Juzgador de instancia ha valorado correctamente las circunstancias concurrentes atendiendo precisamente al criterio más benévolo para las personas enjuiciadas, pues en lugar de estimar de aplicación el subtipo agravado del artículo 148 ha considerado más ajustado a las circunstancias concurrentes la exclusión de la aplicación de dicho artículo, atendidas las manifestaciones del propio perjudicado y al resto de pruebas practicadas, estimando en definitiva que la subsunción de los hechos en el delito de lesiones del artículo 147, 1 del código penal de acuerdo con la redacción dada por la ley orgánica 1/2015es más favorable al acusado y a la acusada pues son inferiores las penas previstas en dicho precepto, tipo básico del delito de lesiones, en relación al subtipo agravado del artículo 148 el mismo código La Jurisprudencia del TS en sentencia , entre otras de 28 de mayo de 2.001 ( rec. 1405/99) mantiene que ' Autor directo según dispone el Código Penal es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la Sentencia de esta Sala de 27 de septiembre de 2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor. Será captar quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas en una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida.

Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito.

En definitiva, en el presente caso, las pruebas analizadas son reveladoras de su intervención directa en el delito de lesiones mediante una participación relevante en el desarrollo de iter delictivo De conformidad con lo expuesto por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación de dicho recurso, debemos insistir en que la valoración de la prueba es correcta, siendo relevante asimismo la prueba del informe de sanidad obrante al folio 56 de las actuaciones que recoge las lesiones que sufrió Juan Ignacio a consecuencia de la agresión de que fue objeto y para cuya curación precisó 14 dias, durante los cuales estuvo dos dias impedido para sus ocupaciones habituales, y sufrió una serie de secuelas, descritas en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida ( cicatriz en la frente con perjuicio estético ligero, y perdida parcial de incisivo en prótesis dental susceptible de reparación), que unida la resto de pruebas practicadas han llevado al Juez de lo penal a una valoración correcta de las pruebas y un pronunciamiento condenatorio ajustado a derecho, calificando los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147-1 del Código Penal.

Respecto a las circunstancias atenuantes alegadas por la representación de Zulima , debemos poner de manifiesto que el fundamento tercero de la sentencia recurrida descarta la concurrencia de la atenuante de drogadicción por considerar que no se ha justificado que el día de los hechos Zulima y Anselmo actuaran bajo los efectos de sustancias estupefacientes, habida cuenta que ella no ha aportado documentación alguna la respecto y el ha aportado documentación relativa a un tratamiento de desintoxicación seguido años después de los hechos, por lo que ratificamos el pronunciamiento contenido en dicho fundamento tercero de la sentencia recurrida.

Por otra parte, tampoco se aprecia la concurrencia de la atenuante de arrebato y obcecación, ni la de haber actuado bajo los efectos del alcohol pues tampoco se ha practicado en el plenario actividad probatoria concreta alguna dirigida a acreditar la concurrencia de dichas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues de todos es sabido que para poder ser apreciada su concurrencia deben ser objeto de actividad probatoria al igual que los hechos principales, lo que no se da en el presente caso, mas allá de las meras alegaciones de las partes, sin soporte probatorio alguno.

Sin embargo, consideramos que concurre la atenuante simple de dilaciones indebidas, pues lo hechos se produjeron en el año 2013 y no han sido enjuiciados hasta el año 2018 , cinco años después, cuando el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se formuló con fecha 26 de abril de 2014, la causa se remitió al Juzgado de lo penal en febrero de 2015, y tras varios señalamientos en 2016 y 2017, qe fueron suspendidos por causas no imputables a las personas acusadas directamente , pudo celebrarse por fin en junio de 2018.

Ahora bien , las penas fijadas de un año de prisión para cada una de las personas acusadas, Anselmo y Zulima lo han sido en la mitad inferior a la prevista para el delito de lesiones por el que han sido condenados, y se ha tenido en cuenta la forma comisiva de los hechos en los que intervinieron varias personas como atacantes y solo una es la agredida, que Anselmo le arrojó una bola de billar a la cara, aunque no fue eso lo que le causo sus lesiones sino el resto de golpes que le propinaron en la forma descrita en el relato de hechos probados, precisando puntos de sutura y habiéndole quedado una cicatriz en la frente con el consiguiente perjuicio estético ligero, por lo que consideramos que la concurrencia de la atenuante referida no debe tener efectos penológicos, habiendo sido fijada la pena dentro de la mitad inferior prevista para el delito cometido, precisamente porque el Juez ' a quo' ha tenido en cuenta expresamente la ausencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad penal y el tiempo transcurrido desde que se produjeron los hechos.

Por tanto, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria no procede sustituir sin mas el criterio valorativo del juez 'a quo' por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que unicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso autos, por lo que por todo lo expuesto procede la confirmación de la sentencia con la salvedad de la estimación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas aunque sin efectos penológicos por las razones ya expuestas .



SEGUNDO: Que pese a ser desestimatorio el presente recurso de Apelación, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación , conforme posibilita el numero1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la procuradora Dña. María del Carmen Saborido Diaz en nombre y representación de Anselmo y por la procuradora Doña María Angustias Martínez Sánchez-Morales en nombre y representación de Doña Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Siete de Málaga, anteriormente especificada, debemos revocar en parte en el sentido de apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, confirmando la sentencia recurrida en cuanto a resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Asi, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra.Magistrada ponente que la dictó.

Doy fe.