Sentencia Penal Nº 241/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 576/2021 de 29 de Abril de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

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N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0003664

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 576/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid

Procedimiento Abreviado 208/2019

Apelante: D./Dña. Simón y D./Dña. Carlos Francisco

Procurador D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO y Procurador D./Dña. JUAN PEDRO MARCOS MORENO

Letrado D./Dña. SANTIAGO LUENGO MARTIN y Letrado D./Dña. CARLOS LORENZO RIVERO HERNANDEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 241/2021

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA (Presidente)

Dña. MARÍA INES DIEZ ÁLVAREZ (Ponente)

D. ANTONIO ANTON Y ABAJO

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil veintiuno.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 208/2019, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid, seguido por un delito de LESIONES, siendo acusados, de un lado, D. Carlos Francisco, representado por el Procurador D. JUAN PEDRO MARCOS MORENO y defendido por el Letrado D. CARLOS LORENZO RIVERO HERNÁNDEZ, y, de otro lado, D. Simón, representado por la Procuradora DÑA. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO y asistido del Letrado D. SANTIAGO LUENGO MARTÍN venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de los recursos de apelación, interpuestos en tiempo y forma por las representaciones procesales de los acusados, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 19 de febrero de 2021, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Magistrado. Dña. María Inés Diez Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de febrero de 2021 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' Simón, mayor de edad, con DNI NUM000, sin antecedentes penales, sobre las 5:30 horas del día 13 de enero de 2018, se encontraba en el establecimiento público 'Sala Riviera', sito en el Paseo de la Virgen del Puerto de Madrid, donde también se encontraba el acusado Carlos Francisco, mayor de edad, con DNI NUM001, con antecedentes penales, habiendo sido ejecutoriamente condenado por sentencia penal firme dictada en fecha 10-6-16 por el Juzgado de lo Penal n° 6 de Móstoles a la pena, entre otras , de un año de prisión como autor de un delito de lesiones ( fecha de extinción de la condena 10-6-18).

Entre ellos comenzó una discusión y acabaron agrediéndose mutuamente con ánimo de menoscabarse la integridad física. Concretamente, Carlos Francisco propinó a Simón un puñetazo en la cara y éste le golpeó a su vez con un vaso que rompió en la cara de Carlos Francisco. Con motivo de dicha agresión, el acusado Carlos Francisco sufrió lesiones consistentes en una herida inciso contusa en pirámide nasal; herida supraciliar izquierda que afecta al párpado y triángulo naso-geniano; herida esclero-corneal perforante de 3 milímetros con bordes estrellados en el iris que produce rectopia y hernia de cuerpo ciliar, que requirieron para su ración, además de asistencia facultativa, tratamiento médico resistente en intervención quirúrgica con anestesia general para posición indiana y sutura de perforación ocular, así como de otras riges cutáneas, necesitando 132 días de curación cono un día de hospitalización y 15 días con impedimento para sus ocupaciones habituales, restándole como secuelas cicatrices perioculares que conjuntamente producen un perjuicio estético ligero y pequeño leucoma corneal que no afecta al área pupilar y sinequia en raíz de iris que produce corectopia. Por otro lado, el acusado Simón, sufrió lesiones consistentes en excoriación superficial sobre ceja izquierda y herida inciso contusa en el labio inferior, que requirieron de una única asistencia médica, y 8 días de curación en los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales., restándole como secuela medio centímetro de cicatriz. Ambos acusados y lesionados, reclaman por las lesiones. El Juzgado de Instrucción no 8 de Madrid, acordó por auto de fecha 14 de enero de 2018 , la prohibición de aproximación del acusado Simón a Carlos Francisco así como de comunicarse con él por cualquier medio. Simón ingresó en la cuenta del juzgado la suma de 7.190 euros a favor de Carlos Francisco, el 8 de julio de 2019, siéndole transferida al perjudicado el 4 de septiembre de 2019'.

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Carlos Francisco:

A 55 días meses de multa con cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas, como responsable de un delito leve de LESIONES, concurriendo la agravante de reincidencia.

En concepto de responsabilidad civil, condeno a Carlos Francisco a indemnizar a Simón en la cantidad de 1.400 euros.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Simón:

A 2 años y 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como responsable de un delito de LESIONES DEL ARTÍCULO 148 DEL Código Penal, concurriendo la atenuante de reparación del daño.

En concepto de responsabilidad civil, condeno a Simón a indemnizar a Carlos Francisco en la cantidad de 250 euros, por los daños causados, y en la suma de 15.350 euros por las lesiones y secuelas sufridas.

Condeno así mismo a Carlos Francisco y a Simón a abonar las costas causadas por mitad'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de los acusados por los motivos que alegaban en sus respectivos recursos.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes, impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnadas a esta Sección 1ª y registradas al número de Rollo 576/2021 RAA, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA INÉZ DIEZ ÁLVAREZ y se señaló para deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida a los que, no obstante, se añade un párrafo:

'La presente causa ha estado paralizada por causa no imputable a los acusados entre el 6 de junio de 2019, fecha de la diligencia de ordenación de recepción de los autos por el Juzgado de lo Penal, y el 18 de enero de 2021, fecha del auto de admisión de pruebas'.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Simón presenta recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Madrid de fecha 19 de febrero de 2021, por la que se condena al acusado por un delito de LESIONES, por los siguientes motivos:

a) Infracción de ley por inaplicación de la eximente de legítima defensa del art. 20.4 del Código Penal. Sostiene la defensa del acusado que del propio relato de hechos de la sentencia se desprende que el Sr. Simón fue agredido por el Sr. Carlos Francisco con un puñetazo inmediatamente antes de la agresión producida por aquél a éste, tal y como vinieron a declarar los testigos que depusieron en el acto del juicio y vino a manifestar el médico forense que ratificó su informe. Añade que no puede considerarse existente una riña mutuamente aceptada pues tal tesis no resulta avalada por ninguno de los testimonios ofrecidos en el plenario. Por ambas razones el recurrente considera que el Sr. Simón sufrió una primera agresión ilegítima sin que existiera ninguna clase de provocación previa de tal manera que D. Simón respondió a ella de forma proporcional y racional, golpeando también en la cara al Sr. Carlos Francisco. Estima, en definitiva, que se cumplen los tres requisitos exigidos para aplicar la eximente de legítima defensa.

b) Infracción de ley por inaplicación, de forma subsidiaria, de la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada de legítima defensa ( art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del CP). Considera la defensa del Sr. Simón que siendo indiscutible que éste recibió una primera agresión ilegítima sin provocación previa, podría resultar discutido si el medio utilizado para repeler o defenderse de la agresión fue racionalmente necesario. Pero en el caso de entenderse que fue desproporcionado procedería aplicar la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada lo que determinaría la imposición de una pena inferior en uno o dos grados.

c) Infracción de ley por inaplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del CP y ello atendido, tanto el esfuerzo económico realizado por el acusado para consignar las cantidades que fueron entregadas ya al perjudicado, como el momento en el que se hizo la consignación de dinero.

Así, sostiene que tanto el Sr. Simón como su familia han realizado un esfuerzo económico considerable si se tiene en cuenta que éste es un joven de 23 años que carece de ingresos propios y que para consignar la cantidad de 7.190 euros su tío ha tenido que pedir un préstamo a la entidad Bankia por dicho importe, cantidad que está siendo devuelta a plazos por el acusado.

Por otro lado, la consignación se efectuó un año y medio antes de la celebración del juicio y antes de su señalamiento lo que evidencia que tal depósito no obedecía a un intento de minorar la pena sino de reparar de forma efectiva el daño causado.

Por tales razones, la atenuante ha de estimarse muy cualificada y, en su virtud, determinar una rebaja de la pena en uno o dos grados.

d) Infracción de Ley por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP. La causa estuvo parada entre el 11 de julio de 2019, fecha en la que el Juzgado de lo Penal dicta diligencia de ordenación expidiendo mandamiento de pago a favor del Sr. Carlos Francisco, hasta el 18 de enero de 2021, fecha en la que se dictó auto de admisión de pruebas, máxime atendido que la causa no puede considerarse compleja.

e) Infracción de Ley por indebida aplicación del art. 66.1 y 66.6 del CP a la hora de determinar la pena a imponer al considerar que la sentencia no valora que el acusado es un delincuente primario, no pondera su actitud procesal de colaboración con la Administración de Justicia y de reconocimiento de los hechos, no pondera lo debidamente ocurrido dado que las lesiones por él causadas son inmediatamente posteriores a las sufridas, no valora el extraordinario esfuerzo económico realizado para reparar o minorar el daños causado y no toma en consecuencia la trascendencia que puede suponer fijar una pena superior a los dos años de prisión que determinará el ingreso en prisión de acusado y, con ello, su entrada en contacto con un mudo delincuencial al que es ahora ajeno y la imposibilidad de resarcir el resto de la indemnización pendiente.

Por todos los motivos expuestos la parte recurrente interesaba se dictara sentencia por la que se absuelva al acusado o, subsidiariamente, se aprecie la concurrencia de las atenuantes muy cualificadas de legítima defensa y de reparación del daño imponiéndole una pena de tres meses de prisión o, subsidiariamente, la pena de dos años de prisión.

La parte recurrente interesaba, además, en su escrito la admisión de la prueba documental que acompañaba al escrito de recurso.

El Ministerio Fiscal impugna este recurso por estimar que la sentencia no incurre en ninguna infracción de ley y lo fijado en ella concuerda con la calificación jurídica practicada por el Ministerio Público en la fase de plenario.

La representación procesal de D. Carlos Francisco impugna al recurso al considerar:

a) Que no puede estimarse concurrente la eximente de legítima defensa dado que, conforme hace valer en su propio escrito de recurso que se analizará a continuación, no considera acreditado que exista una previa agresión ilegítima por parte del Sr. Carlos Francisco contra D. Simón. Asimismo tampoco considera que la respuesta dada por el Sr. Simón sea proporcionada a la supuesta previa agresión y, en cambio, sí considera acreditada una provocación previa.

b) Que tampoco puede apreciarse la eximente incompleta al no concurrir ninguno de los requisitos del art. 20.4 del CP.

c) Que no procede aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada dado que el importe consignado es muy inferior a la cuantía fijada en la sentencia en concepto de indemnización.

d) Que no procede apreciar la atenuante de dilaciones indebidas al no advertirse, fuera del período de paralización derivado de la pandemia en la que nos encontramos, paralizaciones relevantes ni durante la fase de instrucción ni durante la fase de enjuiciamiento.

Y e) que la pena impuesta es completamente ajustada a Derecho y a las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.- La representación procesal del otro acusado D. Carlos Francisco interpone recurso de apelación contra la misma sentencia que le condena como autor de un delito leve de lesiones, alegando que existe una incongruencia entre el relato de hechos probados y la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia dado que ninguna de las pruebas practicadas en el acto del juicio permite concluir que el Sr. Carlos Francisco propinó al Sr. Simón un puñetazo, más allá de la declaración de éste en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa y, por tanto, la sentencia no contiene en su valoración de la prueba base alguna que justifique la condena por el delito leve del art. 147.2 del CP. Añade que las lesiones que sufrió el Sr. Simón bien pudieran tener origen en la forma en que los porteros de la sala le sacaron de la misma tras el incidente o como consecuencia de los cristales que estallaron del vaso con el que golpeó al Sr. Carlos Francisco. Y sobre la base de tal argumentación la defensa del Sr. Carlos Francisco interesa la libre absolución de su defendido.

En otro orden de cosas y respecto de la condena del Sr. Simón, el recurrente interesa el incremento de la indemnización reconocida a favor de D. Carlos Francisco por dos motivos: a) dado que la sentencia no ha tenido en cuenta la aclaración hecha en el acto del juicio por el médico forense en relación con el leucoma que provoca astigmatismo y no valoró; y b) porque la cuantía resultante de aplicar el Baremo ha de ser incrementada en un 50% puesto que las lesiones tienen un origen doloso.

La representación procesal de D. Simón impugna el recurso por estimar que la prueba practicada en el acto del juicio sí acredita que el Sr. Carlos Francisco propinó a D. Simón un puñetazo y dado que la etiología de sus lesiones sólo puede tener ese origen tal y como expuso el médico forense en el acto del juicio quien sostuvo que únicamente podían tener como causa un traumatismo

Respecto de la cuantía de la indemnización, considera que la petición de que la indemnización se incremente en un 50% resulta totalmente desorbitada e infundada y la secuela que reclama sea apreciada no tiene apoyo en ningún informe pericial ni en ninguna manifestación hecha por el médico forense en el acto del juicio.

No consta que el Ministerio Fiscal haya presentado escrito de impugnación de este recurso.

TERCERO.- Admisión de prueba documental propuesta por D. Simón.

Considera este Tribunal que, en principio, cabría la inadmisión de la citada prueba por estimar que la misma pudo ser propuesta en tiempo y forma, esto es, al momento de la celebración del juicio en primera instancia para que hubiera podido ser valorada por el órgano a quo; y por estimar que no está acreditada la imposibilidad de haber aportado tales documentos hasta la presentación del recurso que ahora se resuelve.

La parte aporta, de un lado, un contrato bancario suscrito con la entidad Bankia el 12 de abril de 2019 por quien dice ser tío del acusado. Resulta inverosímil que no se haya dispuesto de dicho contrato hasta dos años después de la fecha de su celebración, pues resulta lógico pensar que el prestatario dispuso de una copia del mismo desde el momento de su firma.

De otro lado, se aportan unos justificantes - propios de alguna aplicación informática - de supuestos envíos de dinero que la parte sostiene se corresponden con los pagos fraccionados hechos por D. Simón a su tío para devolverle la cantidad solicitada por éste a la citada entidad bancaria. Pero es indudable que tales justificantes se encontraban en poder del acusado desde el mismo momento de la realización de los pagos.

No obstante, obrando ya incorporada a los autos dicha documental de la que se ha dado oportuno traslado a las partes, por vía de impugnación del recurso, sin que éstas hayan mostrado su oposición a la admisión, procede la misma sin perjuicio del valor probatorio que se otorgue a dichos documentos y que se expondrá en el seno de la presente resolución.

CUARTO.- Considera este Tribunal necesario analizar por razones de sistemática, en primer lugar, el primer motivo del recurso interpuesto por D. Carlos Francisco.

Se sostiene por la parte recurrente la incongruencia entre el relato de hechos probados, de un lado, y la fundamentación jurídica y el fallo, de otro, de la sentencia, al considerar que no se ha practicado prueba de cargo que acredite la comisión por parte del acusado del delito leve de lesiones por el que ha resultado condenado y que la prueba en la que se sustenta el fallo no ha sido explicitada en la resolución.

Pues bien, reproducida la grabación del acto del juicio, analizada la prueba en él practicada y la sentencia de instancia, esta Sala considera que procede la desestimación de este motivo de recurso.

Primero por estimar que la sentencia valora en su fundamentación jurídica la prueba practicada en el acto del juicio tomando en cuenta, como recoge expresamente, las declaraciones de las personas que depusieron en el plenario para llegar a la conclusión contenida en el fallo de la sentencia. No en vano, el recurrente argumenta las razones por las que considera que la valoración de la prueba contenida en la resolución de instancia resulta errónea.

Segundo, por estimar, en contra de lo argumentado por la defensa del acusado, que dicha prueba resulta suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia sin que se aprecie en la resolución de instancia ninguna conclusión arbitraria, ilógica o contraria a las máximas de la experiencia.

En este sentido cabe recordar que la valoración de la prueba corresponde al órgano de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio oral, núcleo del proceso penal. El Tribunal o Juzgado que ha presenciado el juicio es el que disfruta de las ventajas que ofrecen los principios de publicidad, inmediación, oralidad y contradicción (exigencias constitucionales que integran el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 de la Constitución), y el que percibe de forma directa la manera en que se prestan los testimonios así como las reacciones y expresiones de cuantos comparecen ante él. Corresponde, por tanto a dicho órgano de instancia dar mayor credibilidad a unas declaraciones sobre otras o decidir sobre la radical oposición entre las manifestaciones de denunciante y denunciado ( SSTS de 26 marzo de 1986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1995). De manera que la valoración contenida en la sentencia dictada por dicho órgano sólo podrá ser rectificada por el órgano de apelación si se advierte que: a) dicha valoración comete un manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; b) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y c) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Ninguno de estos defectos se advierte en el caso presente.

Es cierto que ni el testigo D. Alfonso, coordinador de relaciones públicas de la sala al momento de los hechos, ni el testigo D. Alvaro, amigo del Sr. Carlos Francisco, ambos presentes en el momento en que sucedieron los hechos, manifestaron en el acto del juicio haber observado ninguna agresión por parte de D. Carlos Francisco hacia D. Simón. Pero también lo es que tal agresión sí fue relatada por D. Simón quien manifestó que al recriminar al Sr. Carlos Francisco haber lanzado hielos desde la planta donde se encontraba el reservado a la pista donde él y sus amigos habían estado, éste se le abalanzó y le lanzó un puñetazo que, pese a intentar repelerlo, llegó a alcanzarle produciéndole una herida en el labio.

Esta declaración resultó corroborada por el testigo D. Claudio, amigo del Sr. Simón, quien sostuvo que vio cómo el Sr. Carlos Francisco se abalanzaba sobre D. Simón - sin llegar a percibir si le lanzaba un puñetazo-; que, tras el incidente, su amigo sangraba por el labio; que de la presencia de tal lesión deduce que su amigo sí llegó a ser agredido; y que descartaba que la lesión en el labio que presentaba el Sr. Simón se hubiera producido por un cristal de los que saltaron del vaso porque su amigo se quejaba de dolor interno.

Finalmente, el parte médico y el informe médico forense de las lesiones avalan la tesis del Sr. Simón dado que acreditan la presencia de lesiones compatibles con la agresión relatada (F. 55 y 74).

Considera la parte recurrente respecto de las lesiones acreditadas por tales informes que no es descartable que las mismas tuvieran un origen distinto a un acometimiento físico por parte del Sr. Carlos Francisco. Y sugiere dos posibilidades: o que las lesiones fueran en realidad causadas por el personal de seguridad de la discoteca cuando sacaron de la sala al acusado Sr. Simón; o que fueran en realidad causadas con los cristales que saltaron tras la ruptura del vaso que llevaba D. Simón en la mano y con el que agredió a D. Carlos Francisco.

Sin embargo no sólo estas posibilidades no han resultado acreditadas, sino que la declaración prestada en el acto del juicio por el médico forense no deja lugar a dudas sobre el origen traumático de las lesiones descritas en su informe, habiendo indicado expresamente que pudieron ser causadas por un puñetazo o un cabezazo.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Recurso interpuesto por D. Simón. Inaplicación de la legítima defensa del art. 20.4º del CP .

Recoge la STS número 211/2021, de 9 de marzo de 2021, con cita de la STS nº 454/2014 de 10 de junio, que ' la eximente de legítima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante. Por ello se destaca en la jurisprudencia que esta eximente se asienta en dos soportes principales que son una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella'.

Continúa afirmando la citada sentencia que ' Por agresión debe entenderse toda acción creación de un riesgo inminente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles. Es decir cuando se ha reconocido que el acometimiento es sinónimo de agresión, tal tesis no es del todo completa, por cuanto ésta debe entenderse no solo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan tener en peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica, siempre y necesariamente, con un acto físico sino también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente, exigiéndose 'un peligro real y objetivo y con potencia de dañar'.

En definitiva la agresión ilegítima no es solamente el acto físico de agredir sino la amenaza o la actitud de inminente ataque. Así constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un peligro inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes. Así en palabras de la STS 5.4.98 'no es preciso que el que se defiende aguarde estoica e impasivamente, a que la agresión o el ataque se inicien'.

Pero, en lo que al presente procedimiento interesa, la sentencia añade: 'Ahora bien, no es posible apreciar la existencia de legítima defensa en supuestos de riña mutuamente aceptada 'porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.' ( STS 611/2012, de 10- 7).

La jurisprudencia, de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro ordenamiento la pretendida 'legítima defensa recíproca', y ello en razón a constituirse aquellos en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un ánimo exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra( STS 1354/2011, de 19-12 ).

En definitiva, en los casos de riña mutuamente aceptada, la jurisprudencia ha excluido la posibilidad de apreciar la legítima defensa, siendo indiferente la prioridad de la agresión, aun cuando sí es cierto que se ha precisado que ello no exonera a los jueces de averiguar la génesis de la agresión y de determinar si es posible quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión( SSTS 932/2007, de 21-11 ; 1026/2007, de 10-12 ).

Comparte este Tribunal la conclusión alcanzada por el Magistrado a quo y recogida en su sentencia al excluir la aplicación de la eximente - completa o incompleta - por entender que nos encontramos ante un caso de riña mutuamente aceptada.

El enfrentamiento entre D. Simón y D. Carlos Francisco se produce cuando el primero, acompañado de un amigo, sube a la planta superior de la discoteca, zona de reservados, con el fin de localizar a la persona que había estado tirando hielos a la pista - uno de los cuales le había llegado a alcanzar en la frente - y dado que el personal de seguridad les había indicado que no podían hacer nada si no conocían la persona concreta que había hecho el lanzamiento. Así lo manifestaron tanto el propio Sr. Simón como el amigo que lo acompañaba D. Claudio. Como ambos vinieron a reconocer, localizado el grupo de personas que podrían haber lanzado los hielos, D. Simón, en lugar de acudir al personal de seguridad, se dirigió personalmente al Sr. Carlos Francisco para interrogarle. Ese enfrentamiento verbal dio origen a lo que el testigo D. Alfonso calificó como ' pequeña reyerta o discusión'que desembocó en la agresión recíproca objeto de autos, esto es, el puñetazo lanzado por D. Carlos Francisco a D. Simón y el golpe con el vaso en la cara de éste contra aquél.

La descripción de estos hechos, deducida de la prueba practicada en el acto del juicio, conduce a estimar que existió una riña mutuamente aceptada que derivó en una agresión recíproca que excluye la aplicación de la causa de justificación prevista en el art. 20.4º del CP de acuerdo con los criterios jurisprudenciales ya expuestos. Así fue valorado por el Juzgador de instancia y así es descrito en el relato de hechos probados contenido en la sentencia.

A lo expuesto cabe añadir que, además de entenderse incumplido el primero de los requisitos previstos legalmente para la apreciación de la legítima defensa, tampoco se estima concurrente el segundo de los requisitos, esto es, la necesidad racional del medio empleado por el Sr. Simón si se tiene en cuenta, como resalta la sentencia de instancia, que ante el puñetazo recibido que le causó unas lesiones de naturaleza claramente leve, agredió a su contendiente golpeándole en la cara con un vaso de cristal.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, considerando inaplicable también la eximente incompleta o atenuante muy cualificada del art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del CP.

QUINTO.- Inaplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º del CP .

Son dos los argumentos que utiliza la defensa del acusado Sr. Simón para considerar que la atenuante apreciada como simple por la sentencia de instancia debía tener la consideración de muy cualificada: de un lado, el esfuerzo económico realizado por el acusado y su familia para reunir la cantidad consignada; de otro lado, la premura con la que se hizo tal consignación, mucho antes del señalamiento de juicio oral, que acredita la voluntad del acusado de reparar o minorar el daño causado.

Para acreditar el primero de los argumentos la parte recurrente aporta como prueba documental un contrato bancario de un préstamo personal suscrito el 12 de abril de 2019 por un tío del acusado con la entidad Bankia por un importe de 7.500 euros que, sostiene, fueron destinados a las consignaciones hechas en autos. Además, aporta una serie de documentos que alega que acreditan los pagos parciales y mensuales que el acusado hace a su tío para reintegrar dicha cantidad.

Ninguno de los documentos aportados puede tener la eficacia probatoria pretendida. De ser cierto que los 7.500 euros obtenidos mediante el préstamo documentado fueron destinados a consignarlos judicialmente para su ofrecimiento al perjudicado, no se alcanza a comprender el motivo por el que la consignación no fue ni única ni por ese importe. Las consignaciones fueron de 2.500 euros el día 16 de abril de 2019 (F. 157), de 4.050 euros el día 23 de abril de 2019 (F. 156) y de 640 euros el 18 de junio de 2019 (F. 178). Por otro lado, el resto de documentos aportados, que parecen corresponderse con pantallazos de alguna aplicación informática de transferencia de efectivo, no acreditan debidamente ni el origen ni el destino de tales cantidades. Ninguna otra prueba acredita las dificultades económicas del acusado para lograr la consignación.

En cuanto al momento de la consignación, ha de tenerse en cuenta que, si bien es cierto que ésta se produce mucho tiempo antes de la fecha de celebración del juicio, no lo es menos que ese período de tiempo transcurrido no es sino consecuencia de una paralización en la tramitación de la causa que la propia parte considera debe conducir a la apreciación de una atenuante de dilaciones indebidas. La consignación se practica tras la presentación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, tras el dictado del auto de apertura de juicio oral y tras el requerimiento de fianza al acusado, más de un año después de producidos los hechos y seis meses después de la emisión del informe de sanidad por el especialista en oftalmología de la Clínica Médico Forense.

Estas consideraciones, unidas a la diferencia entre el importe de lo consignado y el importe total de la indemnización fijada en sentencia - circunstancia ésta que se valora expresamente en la resolución de instancia - justifican que la atenuante apreciada no pueda ser considerada como muy cualificada.

El motivo se desestima.

SEXTO.- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6º del CP .

En relación con la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del núm. 6º del art. 21 del Código Penal solicitada por el recurrente, hemos de indicar que la alegación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal se hace ex novo en el presente recurso de apelación, no haciéndose referencia a ella ni en conclusiones provisionales, ni en las definitivas, ni en trámite de informe. De hecho, alegada como motivo de recurso en el escrito que se viene examinando, la parte no solicita su apreciación en el suplico.

No obstante esta alegación extemporánea - que justifica el silencio de la sentencia de instancia a este respecto - estimando que su apreciación puede deducirse de la constatación objetiva de los períodos de paralización de los autos por causa no imputable al acusado y resulta beneficiosa para el reo, sin que ninguna de las otras partes se haya opuesto en trámite de impugnación del recurso a su apreciación en esta instancia - sí a la apreciación por razones de fondo -, considera la Sala que procede entrar a analizar la concurrencia de la atenuante en cuestión.

Y así, es posible concluir que, como sostiene la parte recurrente, sí se advierte un período de paralización relevante en la causa a tales efectos entre la diligencia de recepción de los autos ante el Juzgado de lo Penal el 6 de junio de 2019 (F. 165) hasta la fecha del dictado del auto de admisión de pruebas el 18 de enero de 2021 (F. 191). Entre una y otra resolución únicamente constan algunas resoluciones dirigidas a la entrega al perjudicado de las cantidades consignadas en autos, siendo que, en todo caso, la última de tales resoluciones está fechada el 12 de julio de 2019. Y ha de tenerse en cuenta que la suspensión de la actividad judicial como consecuencia de la declaración del estado de alarma derivado de la pandemia por el COVID-19 durante algunos meses del año 2020 no resulta suficiente para justificar una paralización de más de un año.

Constatado un período de paralización de la causa de, al menos, un año y seis meses producido una vez finalizada la instrucción de la causa y por tanto ajeno a la complejidad de la misma, que por otra parte no existe, procede apreciar la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP.

La apreciación de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad penal tiene consecuencia en la individualización de la pena pues, junto con la atenuante de reparación del daño justifica, ex art. 66.1.2º, la rebaja de la pena prevista para el tipo penal aplicado, art. 148 CP, a la inferior en grado. En ese marco, tomando en consideración, como recoge la sentencia de instancia, el grave riesgo generado de pérdida de un sentido o desfiguración del rostro del acusado y al mismo tiempo el carácter de delincuente primario del acusado, se estima proporcionado imponer la pena resultante en su mitad superior y fijar concretamente la misma en un año y ocho meses de prisión.

No procede tomar en consideración para el proceso de individualización de la pena circunstancias que han sido tenidas en cuenta ya para atenuar la responsabilidad penal como la consignación parcial de la indemnización debida - que ha dado origen a la apreciación de la atenuante de reparación del daño.

SÉPTIMO.- Segundo motivo del recurso interpuesto por D. Carlos Francisco.

Corresponde ahora entrar a valorar la cuestión relativa a la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil. Dos son los argumentos alegados por la defensa del perjudicado sobre los que sustenta un incremento de la cuantía fijada por tal concepto en la sentencia que, acogiendo íntegramente la petición formulada por el Ministerio Fiscal, se fija en la cantidad de 15.350 euros

Comenzando por la cuestión relativa a la secuela ' pequeño leucoma corneal'que el informe emitido por el especialista en oftalmología de la Clínica Médico Forense valora en cero puntos (F. 97), no considera la Sala que pueda constatarse la existencia de un error en esta valoración tal y como argumenta la defensa del acusado.

El informe forense recoge textualmente que la citada secuela ' produce un astigmatismo irregular con AV=0.9 se valora en 0 puntos, según tabla A'.Tal y como el perito explicó en el acto del juicio, la citada tabla, prevista en el sistema para la valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación aprobado por la Ley 35/2015, realiza una valoración de las secuelas que afectan a la agudeza visual atendiendo al grado de disminución de dicha agudeza en ambos ojos. Conforme con dicha tabla, una agudeza 9/10 - correspondiendo el 9 al ojo dañado en el presente caso y el 10 al otro ojo que no consta dañado en forma alguna - tiene prevista una valoración de 0 puntos. De manera que el contenido del informe médico forense resulta adecuado al baremo a la hora de atribuir 0 puntos a la secuela en cuestión.

También ha de ser rechazado el segundo de los argumentos relativo al incremento de la indemnización fijada en sentencia en un 50% atendido el origen en un delito doloso de las lesiones y secuelas padecidas por el Sr. Carlos Francisco. El importe de la indemnización solicitado por el Ministerio Fiscal y asumido por la sentencia atribuye a los días de curación (de hospitalización, impeditivos y no impeditivos) así como a las secuelas cantidades distintas de las específica y minuciosamente previstas por el Baremo de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado y sus sucesivas actualizaciones. De manera que el baremo sólo es tomado en consideración con criterio orientativo por el Ministerio Público primero y por la sentencia de instancia después, a la hora de clasificar y diferenciar aquéllos y éstas. La cuantía a indemnizar por cada día de curación y por cada secuela se fija a tanto alzado y teniendo en cuenta su origen doloso, por lo que ha de considerarse que la cuantía indemnizatoria es ajustada a Derecho.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio ( art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEel recurso de apelación presentado por D. Carlos Francisco y su defensa y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación presentado por D. Simón y su defensa, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal 5 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución, al considerar concurrente respecto del citado acusado D. Simón, además de la circunstancia atenuante simple de reparación del daño, la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, motivo por el que procede modificar la pena impuesta por el Juzgado de lo Penal y procede imponerle la pena de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose el resto de pronunciamientos contenidos en la citada resolución.

Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Al haberse incoado el proceso después del 6 de diciembre de 2015, esta Sentencia es recurrible en Casación por infracción de Ley (ex artículos 847.1.b y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito, autorizado con firma de Letrado, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de cinco días desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.