Sentencia Penal Nº 241/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 8/2022 de 11 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00241/2022

-

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982294839/40/41

Correo electrónico: seccion2.ap.lugo@xustiza.gal

Equipo/usuario: GF

Modelo: N85850

N.I.G.: 27031 41 2 2019 0000276

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000008 /2022

Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Enrique, Ernesto

Procurador/a: D/Dª PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE, PATRICIA GONZALEZ DE LA FUENTE

Abogado/a: D/Dª LUCIA VAZQUEZ LOPEZ, LUCIA VAZQUEZ LOPEZ

SENTENCIA núm. 241/2022

MAGISTRADOS:

Edgar Amando Cloos Fernández, presidente

Mª Luisa Sandar Picado

Ana Rosa Pérez Quintana

En Lugo, a once de noviembre de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público su Procedimiento Abreviado núm. 8/2022, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Monforte (D.P.A. 134/2019) por delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas.

Son acusados Ernesto, con N.I.E. NUM000, nacido en DIRECCION000 (Perú) el NUM001/1987, hijo de Isidro y Gregoria, domicilio en C/ DIRECCION001, núm. NUM002, DIRECCION002, y Enrique, N.I.E. NUM003, nacido en DIRECCION000 (Perú) el NUM004/1983, hijo de Isidro y Gregoria, con domicilio en C/ DIRECCION003, núm. NUM005, DIRECCION002; ambos, representados por la Procuradora Patricia González de la Fuente y asistidos por la Letrada Lucía Vázquez López.

Los aquí acusados, por razón de esta causa, fueron detenidos en fecha 11/4/19, siendo puestos en libertad el 14/5/19.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.La presente causa se inició en virtud de atestado de la Comisaría de DIRECCION002 de fecha 9/4/19, que dio lugar a las DPA 134/19 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Monforte.

En fecha 2/3/22 se recibieron las actuaciones en esta Audiencia para su enjuiciamiento, habiéndose celebrado el Juicio Oral los días 20-21/10/22.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales:

'PRIMERA: Se dirige la acusación contra Ernesto de nacionalidad peruano con NIE NUM000 mayor de edad y sin antecedentes penales y contra su hermano Enrique de nacionalidad peruana con NIE NUM003 sin antecedentes penales.

Los Agentes de Policía Nacional desempeñando las funciones propias que tienen legalmente conferidas de vigilancia y control habían tenido conocimiento de que los dos encausados se venían dedicando de manera habitual al tráfico

de sustancias psicotrópicas en la localidad de DIRECCION002 siendo frecuentes los encuentros de los encausados con terceras personas en la vía pública donde realizaban intercambios de objetos de pequeñas dimensiones que escondían en su mano, del mismo modo también era habitual la llegada de vehículos que estacionaban cortos periodos de tiempo en las inmediaciones los domicilios de los encausados y tras el encuentro con los mismos abandonaban la zona.

Por estas sospechas se realiza un seguimiento policial de los dos hermanos durante varios días del mes de marzo y del mes de abril de 2019.

Sobre las 20.40 horas del día 8 de marzo de 2019 los agentes de la policía nacional con número de carné profesional NUM006, NUM007 y NUM008 observan como el encausado Ernesto circula a bordo del vehículo BMW con número de matrícula ....HXG por la localidad de DIRECCION002 estacionando en la CALLE000 y subiendo al interior del vehículo Aquilino quien tras permanecer un corto periodo de tiempo en compañía del encausado abandona el coche siendo identificado por los agentes de policía y reconociendo en ese instante haber adquirido una bolsita con una sustancia blanca que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de neto de 0,458 y una riqueza del principio activo de 59,49 % siendo el vendedor de la misma el encausado Ernesto.

Así el día 15 de marzo de 2019 sobre las 20:30 horas los agentes de policía con número de carné profesional NUM006 y NUM008 localizan al encausado Ernesto a bordo de la furgoneta Opel con número de matrícula .... KDB con la que es habitual sus desplazamientos por la localidad, estacionado en la vía pública en estado de espera contactando a continuación a través de la ventanilla del vehículo con un varón y observando un intercambio entre ellos. A continuación, los agentes identifican al comprador tratándose de Clemente quien reconoce haber adquirido una dosis de cocaína incautándose una bolsita con una sustancia blanca que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,437 gramos y una riqueza del 52,76%.

Ese mismo día, horas más tarde los agentes con número de carné profesional NUM006 y NUM008 presencian la llegada de un vehículo al domicilio del encausado Ernesto realizándose una entrega de un objeto a través de la ventana del domicilio. A continuación, los agentes identifican al comprador tratándose de Eladio quien reconoce haber adquirido cocaína entregando voluntariamente una bolsita con una sustancia blanca en su interior que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,34 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 63,95 %.

El día 22 de marzo de 2019 sobre las 18:30 horas el encausado Ernesto estaciono su vehículo BMW con número de matrícula ....HXG en las inmediaciones de la farmacia DIRECCION004 en la CALLE001 de la localidad de DIRECCION002 realizando dentro del vehículo un intercambio con el comprador Federico quien posteriormente reconoció de forma voluntaria haber recibido del encausado una bolsita con una sustancia blanca en polvo en su interior que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,185 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 56,97 % Este intercambio fue presenciado por los agentes con número de carne profesional NUM007, NUM008 y NUM006.

Del mismo modo el día 29 de marzo de 2019 mientras el agente con número de carné profesional NUM006 realizaba el seguimiento del encausado Enrique observo como este estacionaba la furgoneta Opel en la Plaza del ayuntamiento de DIRECCION002 y dentro del interior del vehículo realizo una entrega a Higinio quien posteriormente de forma voluntaria tras ser identificado por el agente hizo entrega de una bolsita con una sustancia blanca en su interior cerrada con un alambre que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,447 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 70,12% .

El día 30 de marzo de 2019 se observa por los agentes con número de carné profesional NUM007 y NUM006 el intercambio realizado por el investigado Enrique con un varón en el aparcamiento del restaurante del campo de golf de DIRECCION002, tratándose el comprador de Lázaro quien reconoce haber comprado al encausado la bolsita que entrega voluntariamente, tratando de una bolsa cerrada con un alambre marrón y una sustancia blanca pulverulenta en su interior que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,828 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 68,72 %

Por ello, en fecha 10 de abril de 2019 se dicta por el Juzgado de instrucción número 1 de Monforte de Lemos Auto autorizando la entrada y registro en el domicilio del investigado Ernesto sito en la CALLE002 n0 NUM009 de DIRECCION002, Lugo y en el domicilio del encausado Enrique sito en la CALLE001 no NUM010 de DIRECCION002 Lugo.

De las entrada y registro realizada en el domicilio del encausado Ernesto se intervienen dos carretes de alambre fino de color verde, recortes de bolsa de plástico de color blanco, un bote de plástico que contiene una sustancia pulverulenta de color blanco con la pegatina de cafeína en polvo que posteriormente resulto ser cafeína con un peso de 695,1 gramos no sometida a fiscalización, así como múltiples joyas y cuatro billetes de 50 euros en el interior de una funda de gafas

De la entrada y registro practicada en el domicilio del investigado Enrique se intervienen ocho bolsitas transparentes de plástico , papeles y agenda con anotaciones de nombres y cantidades ,varias tarjetas SIM , una bolsa blanca transparente que contiene una sustancia en polvo blanquecina que posteriormente analizada no resulto sometida a fiscalización y un envoltorio de plástico blanco cerrado con un alambre negro que posteriormente analizado resulto ser cafeína con un peso de 8,310 gr.

Todas las sustancias incautadas fueran analizadas por la Unidad del Laboratorio de área de sanidad y política social de A Coruña.

Según informe relativo al valor en el mercado ilícito de la droga intervenida el precio de una dosis de cocaína en el mercado ilícito es de 59,36 euros, por lo que con las sustancias intervenidas en los domicilios de los encausados se podrían obtener unos beneficios de 230,46329 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1061 sobre estupefacientes, enmendada por e I Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Las sustancias intervenidas habían sido adquiridas previamente por los acusados con el ánimo de proceder a su venta y distribución en el mercado ilícito.

SEGUNDA:Los hechos relatados anteriormente son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, 374 y 377 del C.P.

TERCERA:De los hechos narrados responde los acusados en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los encausados.

QUINTA: Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de 4 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la PENA DE MULTA DE 700 EUROS con 10 días de privación de libertad para EL caso de impago con la limitación en su caso prevista en el art. 53.3 del C.P. Costas del procedimiento.

Costas del procedimiento.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal, procede ordenar el comiso y posterior destrucción de las drogas y de los instrumentos incautados en el presente procedimiento que estén relacionados con el tráfico de estupefacientes'.

TERCERO. -La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales negó los hechos solicitando la libre absolución del acusado.

En el juicio oral elevó las conclusiones a definitivas.

Teniendo en consideración los siguientes

Hechos

Que se declaran expresamente como tales:

Agentes de la Policía Nacional, desempeñando las funciones propias que tienen legalmente conferidas, de vigilancia y control, tuvieron conocimiento de que los acusados Enrique y Ernesto, hermanos, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, se venían dedicando de manera habitual al tráfico de sustancias psicotrópicas en la localidad de DIRECCION002, con frecuentes encuentros de los encausados con terceras personas en la vía pública, realizando intercambios de objetos de pequeñas dimensiones que escondían en su mano, del mismo modo también era habitual la llegada de vehículos que estacionaban cortos periodos de tiempo en las inmediaciones los domicilios de los encausados y que tras el encuentro con ellos abandonaban la zona.

Dadas estas sospechas la Policía realizó el seguimiento de los dos hermanos durante varios días del mes de marzo y del mes de abril de 2.019, de la forma que sigue a continuación:

1. Sobre las 20:40 horas del día 8 de marzo de 2019 el acusado Ernesto circuló a bordo del vehículo BMW con número de matrícula ....HXG, por la localidad de DIRECCION002, estacionó en la C/ CALLE000 y subió al interior del vehículo Aquilino, quien tras permanecer un corto período de tiempo en compañía del acusado abandonó el coche. Seguidamente fue identificado por agentes de Policía, reconociendo en ese instante haber adquirido del acusado una bolsita con una sustancia blanca que posteriormente analizada resultó ser cocaína, con un peso de neto de 0,458 y una riqueza del principio activo de 59,49%.

2. El día 15 de marzo de 2.019, sobre las 20:30 horas, el acusado Ernesto circuló a bordo de la furgoneta Opel con número de matrícula .... KDB, con la que era habitual que realizase desplazamientos por la localidad, estacionó en la vía pública en estado de espera contactando a continuación a través de la ventanilla del vehículo con un varón, con quien realizó un intercambio que fue observado por agentes de la Policía Nacional, que procedieron a su identificación, tratándose de Clemente quien reconoció haber adquirido una dosis de cocaína incautándosele una bolsita con una sustancia blanca que posteriormente analizada, efectivamente, resultó ser cocaína, con un peso de 0,437 gramos y una riqueza del 52,76 %.

3. Ese mismo día, un tiempo después, tras llegar un vehículo al domicilio del acusado Ernesto, éste realiza una entrega de un objeto a través de la ventana del domicilio. A continuación, agentes de Policía identifican al comprador, tratándose de Eladio, quien reconoce haberle adquirido cocaína y entrega voluntariamente una bolsita con una sustancia blanca en su interior, que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,34 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 63,95 %.

4. El día 22 de marzo de 2.019, sobre las 18:30 horas el acusado Ernesto estacionó el vehículo BMW, con número de matrícula ....HXG, en las inmediaciones de la Farmacia DIRECCION004, en la C/ CALLE001 de la localidad de DIRECCION002 y realizó dentro del vehículo un intercambio con el comprador Federico, quien posteriormente reconoció ante la Policía de forma voluntaria haber recibido del acusado una bolsita con una sustancia blanca en polvo en su interior, que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,185 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 56,97 %.

5. Del mismo modo, el día 29 de marzo de 2.019, el acusado Enrique estacionó la furgoneta Opel con número de matrícula .... KDB en la Plaza del Ayuntamiento de DIRECCION002 y, dentro del interior del vehículo, realizó una entrega a Higinio, quien posteriormente de forma voluntaria hizo entrega a la Policía de una bolsita con una sustancia blanca en su interior, cerrada con un alambre, que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,447 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 70,12%.

6. El día 30 de marzo de 2.019 el acusado Enrique contactó con un varón en el aparcamiento del restaurante del campo de golf de DIRECCION002, tratándose de Lázaro, quien reconoció a la Policía haberle comprado al acusado citado una bolsita, que entregó voluntariamente, cerrada con un alambre marrón y conteniendo una sustancia blanca pulverulenta en su interior, que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,828 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 68,72 %.

En fecha 10 de abril de 2.019 el Juzgado de Instrucción número 1 de Monforte de Lemos dictó Auto autorizando la entrada y registro en el domicilio de los acusado Ernesto y Enrique.

En la entrada y registro realizada en el domicilio del acusado Ernesto, sito en la C/ CALLE002 núm. NUM009 de DIRECCION002, se intervienen dos carretes de alambre fino de color verde, recortes de bolsa de plástico de color blanco, un bote de plástico que contiene una sustancia pulverulenta de color blanco con la pegatina de cafeína en polvo, que posteriormente resultó efectivamente ser cafeína, con un peso de 695,1 gramos, no sometida a fiscalización, así como múltiples joyas y cuatro billetes de 50 euros en el interior de una funda de gafas.

En la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Enrique, en la C/ CALLE001 núm. NUM010 de DIRECCION002, se intervienen ocho bolsitas transparentes de plástico, papeles y agenda con anotaciones de nombres y cantidades, varias tarjetas SIM, una bolsa blanca transparente que contiene una sustancia en polvo blanquecina que posteriormente analizada no resultó sometida a fiscalización y un envoltorio de plástico blanco cerrado con un alambre negro que posteriormente analizado resulto ser cafeína con un peso de 8,310 gr.

Las sustancias intervenidas habían sido adquiridas previamente por los acusados con el ánimo de proceder a su venta y distribución en el mercado ilícito.

Todas esas sustancias fueron analizadas por la Unidad del Laboratorio de Área de Sanidad y Política Social de A Coruña, con el resultado antes indicado.

La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista 1 de la Convención Única de 1061 sobre estupefacientes, enmendada por e 1 Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Según informe relativo al valor de dicha droga en el mercado ilícito, teniendo en cuenta el precio de la cocaína en el mercado ilícito en el semestre primero del año 2.019, con las sustancias intervenidas se podrían obtener unos beneficios de 230,46329 euros.

Por otro lado, sin perjuicio de que los acusados pudieran realizar algún consumo de cocaína, no consta que padeciesen una grave adicción a dicha sustancia ni tampoco que su consumo alterase en el tiempo, sus facultades mentales cognitiva y volitiva, ni siquiera de forma leve.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006 ), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aun así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado. Bien entendido que como indica el Tribunal Supremo 'Puede decirse ... que desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.'( Sentencias del Tribunal Supremo 7 de abril, 15 de abril, 30 de abril, 8 de mayo, 4 y 5 de junio y 23 de julio de 2.014, entre otras).

En el caso de autos sólo cabe considerar suficientemente acreditado que los acusados realizaron los hechos consistentes en venta de cocaína, en la forma en que se declararon probados.

Ambos lo negaron y dijeron que nunca vendieron cocaína y que ignoran el motivo por el cual esas personas dijeron que se la habían comprado a ellos.

Ernesto declaró que trabajaba en la construcción, en el bricolaje y en los desbroces, y que ganará de 800 euros y pico a mil y pico por mes, y que para eso utilizaba la furgoneta Opel con el rótulo de revestimientos Eulogio. Que ahora vive con su mujer Graciela, que entonces era su expareja, que trabaja en una tienda, y que antes, al tiempo de su detención, vivía con su pareja anterior, Juana. De hecho, aseguró que la cafeína que se encontró en su domicilio no la utilizaba para cortar la cafeína, sino que era de ella, que la compró ella porque hacía cremas, que estudiaba eso. También dijo, cuando se le preguntó por las joyas que se encontraron y sus gastos en viajes y el pago de la pensión a su hijo (en el Juzgado de Instrucción indicó que le pagaba 260 euros al mes y gastos extraordinarios por mitad), que los gastos que hacían eran los normales de casa, conjuntamente, y que no salían mucho. Preguntado acerca de los recortes de plásticos iguales a los paquetes que se intervinieron por la policía, indicó que el consumía y agarraba a veces la dosis y guardaba un poquito para el trabajo, incluso que compraba y a veces le invitaban los colegas y usaba una bolsita para que le echasen la droga. Sobre los rollos de hilo verde, que lo compró porque se les escapó el loro y lo amarraban para que no se les escapase, y también para hacer pollo en el horno.

Enrique sólo respondió a las preguntas de su defensa, aunque su declaración vino a coincidir con la de su hermano, en el sentido de que nunca se dedicaron a la venta de cocaína y de que no sabe por qué algunas personas dijeron que les compraran, que supone que eran amigos, que alguna vez fueron de fiesta y consumieron, que él consumía habitualmente y que estas personas le han invitado y lógicamente él también. Por otra parte, que trabaja en la construcción y en los desbroces, en negro, e incluso vendiendo huevos, y que también cobraba un subsidio; que su mujer no trabajaba porque cuidaba a su hijo de 3 años, que antes había trabajado en el 24 Horas y tenía algún ahorro. Y, por su lado, aseguró que la cafeína que encontraron en su casa la utilizaba para hacer batidos, porque hace mucho deporte, juega al futbol y va al gimnasio.

En línea con estas explicaciones declararon las parejas de los acusados.

Juana era la pareja de Ernesto al tiempo de los hechos. Explicó que trabajaba en una peluquería y él en la construcción, en negro, que para eso usaba la furgoneta, que ninguno ganaría más de mil y pico al mes, y también que el tuvo una ayuda de 450 euros; que por eso pudieron ir a Tenerife y que también fueron a Rumanía a casa de los padres de ella. Por otra parte, que la cafeína que encontraron era suya, para el tema de la estética, porque hacía un Ciclo de Cosmética Natural, y que no sabe si se la dio a su hermano, porque no se aguantaban y no se lo dijo. Que el cordón verde ella lo usaba para las plantas del balcón y para el pájaro. Lo que dijo, en cambio, es que no sabe nada de las bolsas que se encontraron en la entrada. Que él le decía que no consumía, que sólo bebía alcohol, y que con todo esto que paso rompieron, que ella no sabe si vendía o no, pero no le pareció normal, y que ella nunca le vio una venta, sí hablando con gente, pero no le pareció raro. Respecto a los vehículos, aseguró que la furgoneta Opel la compraron porque ella tenía un dinero ahorrado, 2.000 euros, y se lo pidió para el trabajo, y que luego él tenía un Ford Focus y encontró el BMW y lo cambió, y ella le pidió que lo pusieran a su nombre. Que las joyas que se encontraron, algunas eran de él y otras de ella, que él tenía una pulsera grabada que le regalara su expareja y un anillo, y que el resto eran cosas de ella. También dijo, por otra parte, que no se acuerda muy bien si pagó ella alguna vez la pensión del niño, que puede ser que sí, que tenía tarjeta de crédito.

Graciela era la expareja de Ernesto en el momento de los hechos y lo es actualmente. Dijo que por entonces él le pagaba una pensión de 260 euros al mes para su hijo, aunque alguna vez se retrasó y le decía que esperase para cobrar, y que ella le veía con una furgoneta, pintando una fachada, y que le vio con Eulogio. También que ella le había regalado una pulsera a Ernesto. Y que ella no sabe si era consumidor ni se vendió drogas, que actualmente no consume y que estuvo a tratamiento con psiquiatra.

Finalmente declaró Rosaura, esposa de Enrique, explicando que en el año 2.019 ella no trabajaba, que él trabajaba en la construcción y hacía trabajos que sus amigos le llamaban que cobraba un subsidio de 470 euros aproximadamente, que salía a las 8 de la mañana con ropa de trabajo y trabajaba con Eulogio; que paga una pensión a su hija de 200 euros, en ese momento no, sí que mandaba dinero a Perú para su hija, una vez al mes. Que no sabe que consumía cocaína, que después sí le dijo que consumía, y tampoco que la vendiese, y que las libretas con anotaciones las tenía ella porque se dedicaba a vender huevos que le daba un amigo. Y que del bote de cafeína ella no sabe nada, aunque él le dijo que era por el gimnasio.

Por otra parte, en el juicio oral también declararon varias personas que habían reconocido ante la Policía la compra de cocaína a los acusados, aunque en el juicio lo negaron.

Sin embargo, las declaraciones de los policías, ratificando el atestado unido a los autos, fueron absolutamente determinantes.

Del atestado resultan varias operaciones de intercambio de una sustancia, que posteriormente analizada, resultó ser cocaína. Sobre las 20:40 horas del día 8 de marzo de 2019 el acusado Ernesto circuló a bordo del vehículo BMW con número de matrícula ....HXG, por la localidad de DIRECCION002, estacionó en la C/ CALLE000 y subió al interior del vehículo Aquilino, quien tras permanecer un corto período de tiempo en compañía del acusado abandonó el coche. Seguidamente fue identificado por agentes de Policía, reconociendo en ese instante haber adquirido del acusado una bolsita con una sustancia blanca que posteriormente analizada resultó ser cocaína, con un peso de neto de 0,458 y una riqueza del principio activo de 59,49 % . La intervención fue realizada por los agentes con carné profesional NUM006, NUM007 y NUM008.

El día 15 de marzo de 2.019, sobre las 20:30 horas, el acusado Ernesto circuló a bordo de la furgoneta Opel con número de matrícula .... KDB, con la que era habitual que realizase desplazamientos por la localidad, estacionó en la vía pública en estado de espera contactando a continuación a través de la ventanilla del vehículo con un varón, con quien realizó un intercambio que fue observado por agentes de la Policía Nacional, que procedieron a su identificación, tratándose de Clemente quien reconoció haber adquirido una dosis de cocaína incautándosele una bolsita con una sustancia blanca que posteriormente analizada, efectivamente, resultó ser cocaína, con un peso de 0,437 gramos y una riqueza del 52,76 %. Los agentes de Policía que realizaron la intervención fueron los agentes con carné profesional NUM006 y NUM008.

Ese mismo día, un tiempo después, tras llegar un vehículo al domicilio del acusado Ernesto, éste realiza una entrega de un objeto a través de la ventana del domicilio. A continuación, agentes de Policía identifican al comprador, tratándose de Eladio, quien reconoce haberle adquirido cocaína y entrega voluntariamente una bolsita con una sustancia blanca en su interior, que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,34 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 63,95 %. Realizaron esta intervención los agentes con número de carné profesional NUM006 y NUM008.

El día 22 de marzo de 2.019, sobre las 18:30 horas el acusado Ernesto estacionó el vehículo BMW, con número de matrícula ....HXG, en las inmediaciones de la Farmacia DIRECCION004, en la C/ CALLE001 de la localidad de DIRECCION002 y realizó dentro del vehículo un intercambio con el comprador Federico, quien posteriormente reconoció ante la Policía de forma voluntaria haber recibido del acusado una bolsita con una sustancia blanca en polvo en su interior, que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,185 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 56,97 %. Este intercambio fue presenciado por los agentes con número de carné profesional NUM007, NUM008 y NUM006.

Del mismo modo, el día 29 de marzo de 2.019, el acusado Enrique estacionó la furgoneta Opel con número de matrícula .... KDB en la Plaza del Ayuntamiento de DIRECCION002 y, dentro del interior del vehículo, realizó una entrega a Higinio, quien posteriormente de forma voluntaria hizo entrega a la Policía de una bolsita con una sustancia blanca en su interior, cerrada con un alambre, que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,447 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 70,12%. Esta intervención la realizó el agente con número de carné profesional NUM006, quien realizaba el seguimiento del citado acusado.

El día 30 de marzo de 2.019 el acusado Enrique contactó con un varón en el aparcamiento del restaurante del campo de golf de DIRECCION002, tratándose de Lázaro, quien reconoció a la Policía haberle comprado al acusado citado una bolsita, que entregó voluntariamente, cerrada con un alambre marrón y conteniendo una sustancia blanca pulverulenta en su interior, que posteriormente analizada resulto ser cocaína con un peso de 0,828 gramos y una riqueza gramos y una riqueza del 68,72 %. La intervención la hicieron los agentes con número de carné profesional NUM007 y NUM006.

El policía con carné NUM006 explicó que supieron de la actividad de los acusados por informaciones que les llegaron a Comisaría y que realizaron actividades de seguimiento y vigilancia y les vieron entradas y salidas del domicilio y contacto con personas así como venta de sustancias que luego intervienen a los compradores, sin perderlos de vista en ningún momento y que reconocieron el intercambio, alguno de ellos en una declaración confirma y otras personas de palabra, que en 2 o 3 casos les dijeron que les compraban habitualmente a los acusados y que un comprador les dijo que primero le compraba a un hermano y luego al otro y que en otros casos que les compraban desde hacía al menos 3 años. Que los seguimientos los hacían con el vehículo Apolo delante de los domicilios y con otro coche camuflado que esperaba en un punto y seguía continuamente a cada acusado y podían ver el intercambio desde una distancia que permitía apreciar perfectamente el pase, después se dejaba marchar al comprador y ya se le paraba, que no paraba a los acusados, lógicamente, para preservar la investigación. Que llevaban prismáticos para poder ver mejor el intercambio, aunque solamente les hizo falta utilizarlos en el campo de golf. Que precisamente en una de las ventas en el campo de golf estaba la pareja de Enrique, Rosaura. También aclaró que ninguna de las bolsas intervenidas llevaba un alambre de color verde sino marrón pero que una persona les dijo que anteriormente el hambre que utilizaban era de color verde. Que durante los seguimientos que hicieron a los acusados no los vieron trabajar, que pidieron su vida laboral y no estaban de alta en la Seguridad Social, que solamente les va a andar vueltas por la localidad y las ventas. por el contrario que su estilo de vida era significativo, que Ernesto salía los fines de semana haciendas y tomar algo con otras personas.

El policía con carné NUM008 también ratificó el atestado y explicó que llevaron a cabo vigilancias y seguimientos para ratificar las sospechas; que él mismo pudo ver intercambios a una distancia suficiente para comprobar lo que ocurría, que intervino en dos ventas los días 8 y 15 de marzo y el día 22 de marzo; que pararon al comprador y les dijeron que se la sustancia se la habían comprado a ellos y se la incautaron, que eran clientes habituales y compraban a Enrique y a Ernesto por teléfono y que, posteriormente, en la entrada en el domicilio de Enrique hallaron anotaciones de giros y varios teléfonos móviles y tarjetas sin su teléfono. Que durante todo el tiempo que hicieron los seguimientos no vieron que los acusados desarrollaran ningún trabajo profesional, que daban vueltas en el coche sin ninguna otra finalidad. Igual que su compañero declaró que la vigilancia se hacía con un coche dinámico y con un coche estático y que en el dinámicos iban dos agentes a una distancia suficiente para no ser vistos, pero, al mismo tiempo, poder ver los intercambios y que se veía que se entregaban billetes y algo muy pequeño.

Finalmente, la agente con carné NUM007 ratificó igualmente el atestado, concretando que intervino los días 8 y 15 y 22 de marzo, y que pudo ver un intercambio con el BMW, otro con la furgoneta y otro al lado de la farmacia DIRECCION004; que vieron directamente el intercambio de un pequeño objeto por billetes, desde una distancia de unos 10 m, de modo que era perfectamente visible; que luego paraban al comprador y reconocía comprar a la persona en cuestión, aunque no recuerda si les decían la cantidad que pagaban; que el contacto que tenían casi siempre era por DIRECCION005, incluso alguno aportó el teléfono de contacto. Que durante los seguimientos no vieron nunca trabajar a los acusados, solo que daban muertas por el pueblo, alguna vez recoger a los hijos o ir de compras y otras veces parecían vigilar si había alguien en las proximidades.

Así las cosas, en fecha 10 de abril de 2.019 el Juzgado de Instrucción número 1 de Monforte de Lemos dictó Auto autorizando la entrada y registro en el domicilio de los acusado Ernesto y Enrique.

De las actas respectivas resulta que en la entrada y registro realizada en el domicilio del acusado Ernesto, sito en la C/ CALLE002 núm. NUM009 de DIRECCION002, se intervienen dos carretes de alambre fino de color verde, recortes de bolsa de plástico de color blanco, un bote de plástico que contiene una sustancia pulverulenta de color blanco con la pegatina de cafeína en polvo, que posteriormente resultó ser cafeína, con un peso de 695,1 gramos, no sometida a fiscalización, así como múltiples joyas y cuatro billetes de 50 euros en el interior de una funda de gafas.

En la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado Enrique, en la C/ CALLE001 núm. NUM010 de DIRECCION002, se intervienen ocho bolsitas transparentes de plástico, papeles y agenda con anotaciones de nombres y cantidades, varias tarjetas SIM, una bolsa blanca transparente que contiene una sustancia en polvo blanquecina que posteriormente analizada no resultó sometida a fiscalización y un envoltorio de plástico blanco cerrado con un alambre negro que posteriormente analizado resulto ser cafeína con un peso de 8,310 gr.

También los policías se refirieron a estos hallazgos. Especialmente, el primero que declaró explicó que estuvo en la entrada y registro en el domicilio de Ernesto y que hallaron indicios de su actividad en la cocina en un mueble bajo, bolsas de plásticos con orificios que coincidían exactamente con las papelinas intervenidas a los compradores y que en la papelera había varios recortes que coincidían con el recorte de la bolsa exactamente, que encontraron un rollo de alambre de color verde que se corresponde con el que ataba las bolsas de los compradores, también un bote con una sustancia blanca similar a la estupefaciente que presumieron que se usaba para el corte de la cocaína, de un aspecto casi idéntico, y objetos que presumieron adquiridos con el dinero procedente de la droga, además de dinero fragmentado. Datos que corroboró el agente NUM007 cuando indicó que en la entrada de Ernesto hallaron una sustancia de posible corte, joyas de bastante valor, un pájaro dinero y trozos o recortes de bolsas y bolsas con los recortes compatibles con los incautados. A la entrada en el domicilio de Enrique, por su parte, se refirió el agente NUM008, cuando explicó que encontraron una libreta con anotaciones y teléfonos y tarjetas sin su teléfono, además de la cafeína.

Precisamente, también el hallazgo de cafeína en el domicilio de los acusados, aunque no haya sido encontrada sustancia estupefaciente, ha sido significativo, ya que del Informe relativo a las sustancias intervenidas resulta que todas presentaban como adulterante/diluyente, precisamente la cafeína.

SEGUNDO.Los hechos relatados anteriormente son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, 374 y 377 del C.P.

De la propia dinámica de los hechos se resulta que las sustancias intervenidas habían sido adquiridas previamente por los acusados con el ánimo de proceder a su venta y distribución en el mercado ilícito y se han acreditado diversas operaciones de esta naturaleza.

En todo caso, todas esas sustancias fueron analizadas por la Unidad del Laboratorio de Área de Sanidad y Política Social de A Coruña, con el resultado antes indicado (folios 432 y siguientes), siendo la cocaína una sustancia estupefaciente incluida en la lista 1 de la Convención Única de 1061 sobre estupefacientes, enmendada por e, 1 Protocolo de 25 de mayo de 1972.

TERCERO.De los hechos narrados responde los acusados en concepto de autores, de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber realizado los hechos por sí en la forma expuesta.

CUARTO.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los encausados.

En relación con las drogas, en sede de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el CP se refiere a ellas en el catálogo de las eximentes y en el de las atenuantes. La eximente completa de responsabilidad criminal se encuentra regulada en el art. 20.2º del CP. Dentro del listado de atenuantes se sitúan la eximente incompleta del art. 21.1ª, la atenuante simple del art. 21.2ª, y la atenuante por analogía del artículo 21.7ª, todos del CP. La muy reciente STS 453/2021, de 27 de mayo, realiza un pormenorizado análisis de esta problemática: i) Explica que la jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios, con aplicación de la eximente completa del artículo 20.2º CP, cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga pero dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. ii) La eximente incompleta - art. 21.1ª CP- precisa de una profunda perturbación o limitación de las facultades mentales de entender y querer, por la ingesta de la droga o por el síndrome de su abstinencia, que sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. En cualquier caso, si se produce un síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad - STS de 31 de marzo de 1997-, solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. iii) Respecto a la atenuante del art. 21.2ª CP, ... el culpable debe actuar a causa de esa grave adicción, de modo que es la motivación de la conducta criminal...al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla - SSTS 4/12/2000 y 29/5/2003-. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' - STS. 23/2/1999-. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2º CP. y su correlativa atenuante 21.1ª CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. iv) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, o más bien por mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6ª CP.

En el caso, no obstante, no existe razón alguna para aplicar ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal relativa a esta problemática. No consta que ninguna de los acusados fuese consumidor de sustancias estupefacientes con una mínima asiduidad.

Así lo declararon ellos ya ante el Juzgado de Instrucción, en el que Ernesto manifestó ser consumidor, pero no de todos los días, sino a veces, cuando hay futbol o cosas de esas, y que su hermano también era consumidor esporádico, y Enrique indicó igualmente que era consumidor esporádico, no de todos los días.

En este sentido, de la documental que aportaron, de la Unidad Asistencial de Drogodependencias de DIRECCION002, resulta imposible llegar a otra conclusión. En el caso de Enrique lo único que figura es siempre un resultado negativo al consumo, sin constancia de la existencia de un verdadero problema. Y en el de Ernesto sólo se aportó informe de que acudió en diciembre de 2.019 y únicamente en 3 ocasiones. Es decir, a lo sumo se puede llegar a la conclusión de que pudieran realizar algún consumo de cocaína, pero no consta que padeciesen una grave adicción a dicha sustancia ni tampoco que su consumo alterase en el tiempo, sus facultades mentales cognitiva y volitiva, ni siquiera de forma leve.

Subsidiariamente se solicita la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal.

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo 318/2016, de 15 de abril, matiza que 'Procesalmente es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada, siquiera en ocasiones concretas se haya huido de un rigor formalista en esta exigencia ( STS 126/2014 de 21 de febrero). Sin que dichos períodos se concreten por el recurrente, en este caso; y sin que la fecha de los hechos, ocurridos en marzo de 2.019, lleve a la conclusión de que ser produjo una extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

QUINTO.Procede imponer a cada uno de los acusados, teniendo en cuenta la asiduidad de su conducta y la no concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, las penas de prisión de 4 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 700 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago. Igualmente se acuerda el decomiso de las drogas e instrumentos intervenidos relacionados con esta actividad, a excepción de los vehículos BMW ....HXG y la furgoneta Opel con numero de matrícula .... KDB, que figuran a nombre de Juana, ajena a los hechos.

SEXTO.Con fundamento en los artículos 123 y concordantes del Código Penal los acusados abonarán las costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que condenamos a los acusados Enrique y Ernesto, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368, 374 y 377 del C.P., sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓNDE 4 AÑOS Y 6 MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTADE 700 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales.

Igualmente se acuerda el decomisode las drogas e instrumentos intervenidos relacionados con esta actividad, a excepción de los vehículos BMW ....HXG y la furgoneta Opel con número de matrícula .... KDB, que figuran a nombre de Juana, que serán devueltos a su propietaria.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia dentro de los 10 días hábilessiguientes a su notificación; recurso que deberá ser presentado en esta Sección 2ª de la Audiencia mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.