Última revisión
31/03/2022
Sentencia Penal Nº 241/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2092/2020 de 16 de Marzo de 2022
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Marzo de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 241/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100216
Núm. Ecli: ES:TS:2022:954
Núm. Roj: STS 954:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/03/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2092/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 15/03/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2092/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
En Madrid, a 16 de marzo de 2022.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de los acusados Dña. Agustina y D. Isaac, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, de fecha 23 de enero de 2020 que desestimó el recurso de apelación formulado por indicados recurrentes contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, de fecha 30 de octubre de 2019, que les condenó por delito contra la ordenación del territorio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Dña. Mercedes Blanco Fernández y bajo la dirección Letrada de Dña. María Argiz Vallejo.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Los acusados Agustina y Isaac, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a Io largo del periodo de tiempo comprendido entre los años 2011 a 2016, llevaron a cabo en las fincas de su propiedad, sitas en DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Vigo (parcela nº NUM001, polígono NUM002 con referencia catastral NUM003 NUM004) , obras consistentes en una vivienda unifamiliar de planta baja, de aproximadamente 130 metros cuadrados, con una caseta adosada en su lado este, un cubierto de planchas metálicas tipo sándwich del mismo largo que la vivienda pavimentado con solera de hormigón y una terraza con estructura metálica propia a la que se accede desde la propia parcela y desde la vivienda. Existe también una solera de hormigón a Io largo de todo el frente principal de la vivienda (con una superficie aproximada de 11 metros cuadrados) y en el espacio existente entre la Caseta y el cubierto situado en la esquina nordeste de la vivienda (con superficie aproximada de 15 metros cuadrados). Las obras se realizaron sin haber solicitado autorización o licencia para realizar dichas edificaciones y encontrándose la parcela ubicada en Suelo Urbanizable No Programado en el Plan General de Ordenación Urbana de 1993 de Vigo y como Suelo Rústico de Protección Ordinaria según la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y la antigua LOUGA. Por estos hechos a Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia, incoó expediente de reposición de la Legalidad urbanística PON 442/2016'.
'Que debo CONDENAR y CONDENO a D. Isaac como autor criminalmente responsable de delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los artículos 319.2 del Código Penal en relación con los artículos 31 a 44, 209.3, 214 y 216.3 de la Ley 9/2002 de Ordenación urbanística y protección del Medio Rural de Galicia, vigentes en el momento de los hechos, y los artículos 31, 33, 34, 35, 39 152 y Disposición Transitoria Primera 2b) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, todos ellos en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de 1993 de Vigo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción y/o promoción inmobiliaria por tiempo de 1 año y la pena de 12 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas contemplada en el artículo 53 del Código Penal. Asimismo y de conformidad con Io dispuesto en el artículo 319.3 del Código penal, se acuerda la demolición de la demolición de la obra y la reposición del terreno a su estado anterior a las obras, gue habrá de realizarse por el condenado o, subsidiariamente, a su costa. Que debo CONDENAR y CONDENO a Dª. Agustina como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, previsto y penado en los artículos 319.2 del Código Penal en relación con los artículos 31 a 44, 209.3, 214 y 216.3 de la Ley 9/2002 de Ordenación urbanística y protección del Medio Rural de Galicia, vigentes en el momento de los hechos, y los artículos 31, 33, 34, 35, 39, 152 y Disposición Transitoria Primera 2b) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, todos ellos en relación con el Plan General de Ordenación Urbana de 1993 de Vigo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción y/o promoción inmobiliaria por tiempo de 1 año y la pena de 12 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas contemplada en el artículo 53 del Código Penal. Asimismo y de conformidad con Io dispuesto en el artículo 319.3 del Código penal, se acuerda la demolición de la demolición de la obra y la reposición del terreno a su estado anterior a las obras, que habrá de realizarse por la condenada o, subsidiariamente, a su costa. Todo ello, con expresa imposición de las costas procesales. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales. Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber gue contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Pontevedra en el plazo de diez días contados a su notificación'.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Agustina y Isaac ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, que con fecha 23 de enero de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo:
'DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Agustina, Isaac, contra la Sentencia dictada con fecha treinta de octubre de dos mil diecinueve en el Procedimiento PA: 69/2019 del JDO. DE LO PENAL nº : 3 de la referencia, y en consecuencia debemos CONFIRMAR dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas de esta alzada. Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal'.
Primero.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECr, en relación con los artículos 1.1, 4.1 y 7 del Código Penal (CP), por aplicación de normativa no vigente en el momento de comisión de los hechos y por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, toda vez que para dar contenido al precepto legal en blanco que constituye el tipo penal regulado en el artículo 319.2 del CP, utiliza los artículos 31, 33, 34, 35, 39, 152 y Disposición Transitoria Primera 2b) de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia, que entró en vigor en 19.03.2016, sin que conste acreditado en autos que en 2016 se hayan ejecutado obras en la parcela y/o edificación.
Segundo.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECr, en relación con los artículos 1.1, 4.1 y 7 del CP, por aplicación de normativa no vigente en el momento de comisión de los hechos y por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, toda vez que para dar contenido al precepto legal en blanco que constituye el tipo penal regulado en el artículo 319.2 del CP, utiliza los artículos 31, 33, 34, 35, 39, 152 y Disposición Transitoria Primera 2b) de la
Tercero.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECr, en relación con los artículos 1.1, 4.1 del CP, por aplicación de precepto legal erróneo en la calificación jurídica de los hechos, toda vez que para dar contenido al precepto legal en blanco que constituye el tipo penal regulado en el artículo 319.2 del CP, utiliza los artículos 31 a 44, 209.3, 214 y 216.3 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia, que no son de aplicación al suelo en que se ubica la parcela de los acusados.
Cuarto.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECr, en relación con los artículos 1.1, 4.1 y 7 del CP, por aplicación de normativa (PXOM1993) no vigente en el momento de comisión de los hechos y que recuperó su vigencia tras la consumación de los mismos.
Quinto.- Infracción de Ley, de conformidad con lo prescrito en el artículo 849.1º de la LECr, ampliando de modo contrario a derecho el bien jurídico protegido por el artículo 319.2, apartándose de las interpretaciones jurisprudenciales en los criterios de la formación del juicio de tipicidad del artículo 319.2 del CP y condenando por hechos que carecen de relevancia criminal.
Fundamentos
Hay que hacer notar que nos encontramos ante sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal recurrida ante la Audiencia Provincial y ahora ante el Tribunal Supremo con unos límites básicos en este recurso.
Y a tal efecto, como hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 557/2020 de 29 Oct. 2020, Rec. 5616/2019:
'La sentencia que estrenó esta novedosa casación -210/2017, de 28 de marzo- definía sus singulares características y plasmaba jurisdiccionalmente sus contornos que, en una primera aproximación, se habían perfilado en el pleno no jurisdiccional de esta Sala segunda de 9 de junio de 2016, sobre unificación de criterios en relación al alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación, Pleno que establecía que:
'PRIMERO: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. ACUERDO: a) El art. 8471º letra b) de la Lecrim. debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del art. 849 de la Lecrim, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los arts. 849 2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el art. 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( art. 884Lecrim).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (art. 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
e) La providencia de inadmisión es irrecurrible ( art. 892Lecrim)'.
Por tanto, la reforma de la casación, puede sintetizarse, conforme a la citada sentencia, de la siguiente forma:
1º.- Las sentencias de apelación de las Audiencias solo tienen casación por el nº 1 del art. 849.
2º.- En tal apartado sólo pueden invocarse preceptos penales sustantivos.
3º.- Los hechos probados son de obligado respeto.
4º.- El interés casacional deriva de: a) oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; b) existencia de jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales; c) precepto penal de menos de 5 años en vigor.'
Además, al sujetarse la exigencia de que se plantee el motivo solo y exclusivamente por infracción de ley hemos precisado que esta Sala ha reiterado ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 849/2013 de 12 Nov. 2013, Rec. 10038/2013, STS. 121/2008 de 26.2) que el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
Por ello, con harta reiteración en la práctica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1LECrim. se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1LECrim. ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.
Pues bien, los hechos probados de la sentencia señalan que:
Pues bien, hay que reseñar que tanto antes como después del año 2016 se estaban haciendo las obras objeto de condena, lo que desnaturaliza la queja del recurrente en torno a la legislación aplicable. De suyo, consta en la sentencia la mención de que 'ha de considerarse acreditado que la obra no estaba terminada y que al menos en el año 2015, tal y como se desprende de la declaración del acusado, estaba en construcción, no existiendo constancia de su terminación hasta el mes de agosto de 2016, tal y como se desprende del Informe de Inspección obrante en autos'.
La queja que se lleva a cabo no es, por ello, de subsunción del hecho probado en el tipo penal objeto de condena, sino respecto a cuestiones atinentes a la valoración de la prueba tenida en cuenta por el juez de lo penal para dar por concluida la obra y la confirmación efectuada por la Audiencia Provincial, por lo que al tratarse de valoración probatoria queda al margen del motivo articulado ex art. 849.1 LECRIM, ya que sustenta que
El motivo se desestima.
Señalan los recurrentes que 'a partir de 20.08.2019 sí podrá entenderse que al Suelo Urbanizable No Programado se le aplica el contenido de la Disposición Transitoria 1.2.b de la L2/2016, pero no antes de 20.08.2019, y por ello dado que los hechos presuntamente delictivos son muy anteriores de 20.08.2019, aunque resultase de aplicación la L2/2016 a los hechos, que no es el caso, no podía entenderse que la Disposición Transitoria 1.2.b en su redacción vigente en 2016, establecía la equivalencia entre el Suelo Rústico y el Suelo Urbanizable No Programado del PXOM1993'.
Por ello, y en la misma línea ya expuesta apunta que 'no resulta aplicable la norma utilizada por la juzgadora y la Audiencia Provincial ( Disposición Transitoria 1.2.b de la L2/2016) para dar contenido al precepto penal en blanco ( artículo 319.2 del CP) por cuya comisión se condena a los acusados'.
Sin embargo, hay que señalar que recoge la sentencia del juzgado de lo penal que la condena en base al lugar donde se lleva a cabo la construcción se basa:
'Con la documental obrante en autos y las declaraciones de los testigos y peritos, en el acto de la vista, que concluyen que dicha construcción se llevó a cabo en zona catalogada como Suelo Urbanizable No Programado en el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Vigo de 1993, de aplicación tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015, por la que se declaró la nulidad del Plan Xeral de Ordenación Municipal (PXOM) de Vigo de 2008, y como Suelo rústico Ordinario en la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y protección del Medio Rural de Galixcia (LOUGA) )'.
...
Continúa la sentencia señalando que la referencia que se hace a '
En este mismo sentido declaran los testigos y peritos en el acto de la vista, manteniendo el testigo D. Marino, tal y como mantuvo en su declaración prestada en sede de instrucción a los folios 86 y 87, que el régimen del suelo donde se asienta la construcción era un suelo Urbanizable No Programado, y si bien concreta que estaba previsto un núcleo de nueva creación, Seixo, matiza de forma clara que mientras no se apruebe el Plan parcial, y al no estar adaptado al PXOM ni a la ley del 97 ni a la del año 2002, régimen del Suelo Rústico, en cuanto a usos instrumento de desarrollo.]
En igual sentido la testigo-perito Dª Matilde, tras afirmarse y ratificarse en Io obrante en autos concluye, sin género de duda a la parcela de autos le es aplicable el régimen rústico de Protección Ordinaria Ordinario, explicando de modo coincidente con el testigo, que el Suelo Urbanizable no Programado, de acuerdo con la normativa ya analizada, equipara, al no estar adaptado a la Ley del 97 ni a la del 2002, al No Delimitado y este al Suelo Rústico de Protección Ordinaria, según las Disposiciones transitorias que hemos analizado, matizando la testigo-perito que este extremo no ha cambiado con la entrada en vigor de la Ley del Suelo de 2016, que, en este momento,
Y a la hora de fijar la subsunción del hecho probado en el tipo penal concreta que 'Edificación no autorizable es aquella que carece o que no puede obtener licencia conforme al planeamiento concreto en el momento del hecho. La tesis mantenida con respecto a la previsión futura de un núcleo de nueva creación Seixo, a través de la aprobación de un Plan desarrollo, en que basa la posible legalización de la obra, entendemos que no puede ser aceptada, pues si fuera así el delito nunca podría cometerse ya que la calificación del terreno es susceptible de cambio por el legislador o resolución de administración competente en materia urbanística. Este elemento, como se expuso, debe referirse a la ilegalidad de la edificación en el momento en que se realiza, no bastando con que la edificación se haya realizado sin licencia, ni que se haya hecho en suelo especialmente protegido, sino que se requiere además que, sea contraria a la legalidad urbanística vigente en ese momento y por tanto, no sea posible su autorización, lo que evidentemente ocurre en el presente caso, tal y como se desprende de la documental obrante en autos y de testificales y periciales practicadas, que acreditan que la misma no era autorizable o legalizable ni en ese momento ni en el momento actual.'
Con ello, los parámetros sobre los que se centra el carácter no urbanizable del lugar donde se lleva a cabo la construcción lo centra la sentencia en los siguientes extremos que parcelamos:
'1.- Expediente de Reposición obrante en autos donde se hace constar que las obras realizadas son incompatibles con ordenación urbanística vigente, en concreto, constituyendo de conformidad con Io dispuesto en el artículo 35.2 de la LSG un
2.- En igual sentido el testigo D. Marino expone de forma clara, en el acto de la vista, que si bien estaba previsto un núcleo de nueva creación, Seixo, mientras no se apruebe el Plan parcial, y al no estar adaptado el PXOM ni a la ley del 97 ni a la del año 2002,
3.- Por su parte la testigo-perito Dª Regina concreta, en el acto de la vista, que
4.- En definitiva en el caso enjuiciado, y a la fecha de los hechos,
5.- En conclusión, la construcción se hizo sin las preceptivas licencias y autorizaciones, y además de ello infringen la normativa urbanística al constituir un uso
De esta manera, la exigencia del tipo penal de que la construcción sea no autorizable en suelo no urbanizable se colige en cuanto asevera la sentencia que los recurrentes
Así, ante el recurso interpuesto ante la Audiencia Provincial se desestiman, de igual modo los argumentos del recurrente concluyendo que en base a la normativa aplicable explicitada por el juez de lo penal en su sentencia 'el Suelo Urbanizable no Programado se equipara al Urbanizable no Delimitado y éste al Rústico de Protección Ordinaria'.
Con respecto al carácter no autorizable de la construcción ya hemos señalado en sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 88/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 779/2017 que:
Así, el carácter del suelo y la no posibilidad de conceder licencia para construir se data al momento de la construcción y según la sentencia no había ni cabía posibilidad de concederse licencia, con independencia de que en un futuro cualquier cambio normativo pudiera llevarse a efecto, pero ello no altera la tipicidad de las conductas infractoras al momento de cometerse los hechos.
Como también hemos señalado en la sentencia del Tribunal Supremo 463/2019 de 14 Oct. 2019, Rec. 2561/2017:
'El suelo en el que se estaban construyendo los inmuebles era suelo rústico y que no existía posibilidad de autorizar en él ningún tipo de promoción, definen esa eventualidad delictiva'.
En la sentencia de instancia se hace constar, confirmado por la sentencia de la Audiencia Provincial, que: 'Las obras realizadas son incompatibles con ordenación urbanística vigente, en concreto, constituyendo de conformidad con Io dispuesto en el artículo 35.2 de la LSG un uso prohibido en suelo rústico de protección ordinaria la construcción de una vivienda destinada a uso residencial e incumpliendo a su vez las obras las condiciones de edificación establecidas en el artículo 39 de la LSG en cuanto superficie'.
Y se añade por extensión para calificar el suelo donde se realizó la construcción que: 'La parcela de autos le es aplicable el régimen Rústico de Protección Ordinaria Ordinario, explicando de modo coincidente con el testigo, que el Suelo Urbanizable no Programado, de acuerdo con la normativa ya analizada, equipara, al no estar adaptado a la Ley del 97 ni a la del 2002, al No Delimitado y este al Suelo Rústico de Protección Ordinaria'.
Con ello, la obra era no autorizable en suelo no urbanizable, no alterando la tipicidad que en el futuro pudieran ser objeto de modificaciones la normativa respecto del suelo en cada zona, pero al momento de la construcción ésta llevaba la imposibilidad constructiva que se fija en el relato de hechos probados y es argumentado en la sentencia, lo que en la vía del motivo ex art. 849.1LECRIM hace inviable el recurso.
Además, sobre la necesidad de tutelar el interés de que el territorio quede y esté ordenado debidamente y que los particulares no puedan disponer a su antojo de construcciones a realizar en zonas rústicas bajo el alegato de lo que 'en un futuro pudiera cambiar el plan de ordenación' y poder reconvertirse ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 691/2019 de 11 Mar. 2020, Rec. 306/2018 que:
' Esta Sala ya dijo en la STS de 18 de enero de 1994, y recordaba también en las SSTS 935/03, de 26 de junio o 529/2012, de 21 de junio, entre otras, que 'La disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la Administración. En el urbanismo se encierra, nada más y nada menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y, como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellos viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tienen que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al ' hábitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. En el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan. Generalizado el incumplimiento, es difícil saber a dónde se puede llegar'.
Los hechos probados han reflejado una total
La subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art. 319.2 CP es correcta en orden a una construcción no autorizable llevada a cabo en zona no urbanizable. Los recurrentes no respetan los hechos probados. Al momento de ocurrir los hechos la construcción no podría llevarse a cabo y ello supone la subsunción en el tipo penal objeto de condena como también sostiene el Fiscal de Sala.
El motivo se desestima.
Se reiteran los argumentos expuestos, pero debe serlo con exigencia ex art. 849.1LECRIM de respeto a los hechos probados que son incontestables en cuanto al lugar donde se llevó a cabo la construcción. Interpretan los recurrentes el alcance de la referencia legal del suelo, cuando en las dos sentencias se hace mención a la consideración del mismo y a la imposibilidad formal de entregar licencia a los efectos que se interesaban y toda la prueba que se ha practicado lleva a esa conclusión, pese a la distinta interpretación de los recurrentes en cuanto a la normativa aplicable al suelo donde se llevó a cabo la construcción. Ya se ha hecho mención en el FD nº 2º a que los hechos se suceden antes y después de 2016, lo que desnaturaliza la queja del recurrente en torno a la norma aplicable.
El motivo se desestima.
Frente al planteamiento de los recurrentes ya expuso la Audiencia Provincial en su sentencia que
Y hay que recordar, frente al alegato del recurrente a este punto de duración de las obras y posterior ejecución a la sentencia de nulidad del PXOM, que los hechos probados lo que fijan, y deben fijar, son eso: los hechos que se declaran probados, correspondiendo a la argumentación jurídica el desarrollo argumental y motivación base de la sentencia, y es ahí donde se explicita el desarrollo expuesto de que si en los hechos probados se refleja la duración de las obras
Así, se recoge en la sentencia recurrida que
Añadiendo que:
Con ello, la previsión, lejos de lo expuesto por los recurrentes, era concluyente al exponer:
El motivo se desestima.
Se incide en volver a alterar los hechos probados entendiendo que el suelo lo era 'SUELO URBANIZABLE por el Planeamiento' cuando no es esta la referencia que consta en los mismos como ya se ha expuesto.
Las perspectivas de modificación del suelo que proponen los recurrentes no pueden aceptarse. Señalan que el suelo 'Se clasifica como SUELO URBANIZABLE, previendo expresamente su futuro desarrollo urbanístico, por ello, aunque transitoriamente se le apliquen las condiciones de suelo no urbanizable o rústico, la conducta carece de relevancia criminal, no pudiendo realizarse una interpretación extensiva de la norma penal'.
No es esta la conclusión a la que llegan las sentencias ni la doctrina jurisprudencial como se ha expuesto. Los hechos probados inciden en que 'Encontrándose la parcela ubicada en Suelo Urbanizable No Programado en el Plan General de Ordenación Urbana de 1993 de Vigo y como Suelo Rústico de Protección Ordinaria según la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia y la antigua LOUGA. Por estos hechos a Axencia de Protección da Legalidade Urbanística de la Xunta de Galicia, incoó expediente de reposición de la Legalidad urbanística PON 442/2016.'
Con respecto a la aplicación de la nulidad acordada del PXOM de 2008 señala la sentencia en cuanto a sus efectos al objeto de delimitar la calificación del suelo donde se llevó a cabo la construcción que esta 'se llevó a cabo en zona catalogada como Suelo Urbanizable No Programado en el Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Vigo de 1993, de aplicación tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015, por la que se declaró la nulidad del Plan Xeral de Ordenación Municipal (PXOM) de Vigo de 2008, y como Suelo rústico Ordinario en la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y protección del Medio Rural de Galixcia (LOUGA))'. Añadió la sentencia que
Nos remitimos a lo ya expuesto en cuanto a la tipicidad de la conducta fijada en los hechos probados ex art. 319.2 CP.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco
Vicente Magro Servet Susana Polo García
