Sentencia Penal Nº 242/2009, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 235/2009 de 26 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00242/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección nº 002

Rollo : 0000235 /2009 M.J.

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n? 0000220 /2009

SENTENCIA Nº 242

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ILMOS. SRAS. MAGISTRADAS:

Presidenta:

Don MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Magistradas:

Dª ROSARIO CIMADEVILA CEA

Dª BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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PONTEVEDRA, veintiseis de Noviembre de dos mil nueve.

VISTO, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Pontevedra el rollo de apelación 32/2008, en virtud del recurso

de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Belen Alvarez Sanchez, en representación de DON Jose Luis , contra la Sentencia dictada por el JDO. DE LO PENAL nº 3 DE PONTEVEDRA en el Procedimiento Abreviado

220/09; como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña

MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el acto del juicio oral, de referencia se dictó Sentencia con fecha 2/09/2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo condenar y condeno como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, al acusado, Jose Luis , en quien concurre la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales, y a que en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la entidad Profecon-Fdez y Montoto SL la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, con arreglo a lo fijado en el apartado tercero de los fundamentos de derecho.

Y, como hechos probados, se recogen expresamente los de la sentencia objeto de apelación:

"Probado y así se declara que el acusado, Jose Luis , mayor de edad, con fecha 19 de noviembre de 2007 contrató con la mercantil Profecon-Fedz y Montoto SL dedicada al alquiler de maquinaria, el alquiler temporal de una máquina hidrolimpiadora elétrica de la marca Ausavil modelo 130/10 y de una pinza de granito modelo 300; con fecha 20 de noviembre de 2007, concertó con la misma empresa el arriendo de un picador de la marca Hitachi modelo H65SB, un taladro de la marca Hitachi modelo DH40MR y una broca marca DSMAX, modelo MAX 16x250; el día 22 de noviembre de 2007 alquiló del mismo modo un vibrador de la marca ENAR modelo 3CV: y el dia 23 de Noviembre 2007 arrendó un generador de la marca GESAN Modelo 6Kva. En todos los casos mencionados, el acusado actuó de modo subrepticio, en cuanto que movido por el ánimo de incorporar ilícitamente de modo definitivo las referidas máquinas a su patrimonio y sin intención de abonar ni el precio del arrendamiento ni el valor efectivo de las referidas máquinas, en todo caso superior a 400 euros.

Jose Luis , ha sido condenado por sentencia firme de fecha 30 de diciembre de 2004 del Juzgado de lo Penal número uno de Pontevedra , como autor de un delito de falsedad en documento público y de otro de estafa.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la representación procesal de Jose Luis , interpuso un recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Conferido traslado al Ministerio Fiscal, este Ministerio impugnó el recurso planteado, solicitando la confirmación de la sentencia objeto del mismo.

CUARTO.- El Juzgado de lo penal arriba indicado remitió a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados para resolver el recurso.

Fundamentos

1) Frente a la sentencia de instancia, que condena al apelante por un delito de apropiación indebida, se alza éste alegando en esencia error en la apreciación de la prueba, estimando no se acredita que el acusado tuviese intención de incorporar la maquinaria objeto de alquiler a su patrimonio.

Ha de tenerse en cuenta para resolver el recurso, que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial "iuris tantum" que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de los componentes subjetivos de la misma.

La posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez "que vio y oyó al testigo", pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ).

En éste sentido establecía la S.T.S. de 23 de diciembre de 2.004 que "se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1.992, 30-3-1.993 ).

Así pues en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

La anterior doctrina nos lleva a la desestimación del error que se alega en la valoración de la prueba, puesto que ello, impondría atribuir al testimonio del acusado y testigo, una credibilidad distinta a la que le otorgó la Juez a quo, ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación y desconocerse la forma concreta en que dichos testimonios fueron prestados, y es que además se estima que la valoración efectuada por la Juzgadora a quo, responde al resultado del material probatorio suministrado en el acto del juicio y a criterios de racionalidad y lógica, pues no puede concluirse sino la existencia del ánimo de lucro en el acusado, desde el momento en que: a) no abonó el precio del arrendamiento de la maquinaria en ningún momento y ello pese a que suscribió 4 contratos en días diferentes b) ningún intento ha hecho de abonar la maquinaria alquilada, ni restituir la misma, alegando como causa de justificación que se la habían sustraído, lo que ni se denunció ni aclara porqué no lo hizo; b) en los contratos firmados con la empresa arrendadora aportó una dirección distinta a la suya, y además designó en uno de ellos una obra, a la que acudió el representante de la empresa, en la que comprueba que era un Bar en el que no se había contratado obra alguna; c) únicamente se pone en contacto con la empresa una vez que se formula la denuncia, manifestando el representante legal que les manifestó que les iba a devolver las máquinas y que nunca les dijo que le habían robado, sin que desde entonces hubiesen vuelto a tener noticias suyas.

Pues bien, teniendo en cuenta éstos hechos hemos de admitir, que la conclusión que efectúa la Juez a quo, en el sentido de estimar la existencia de ánimo de lucro en el acusado se estima razonable y lógica, ya que mal puede admitirse que estamos ante una cuestión civil, cuando la actitud del acusado, (aportando ya desde un primer momento unos datos que no se corresponden con la realidad, y no volviendo a ponerse en contacto con la empresa arrendadora de maquinaria hasta que recibe la denuncia, sin que hubiese abonado además parte alguna del arriendo ni devuelto tampoco la maquinaria) evidencia sin duda la voluntad consciente de realizar el elemento objetivo del tipo, incorporando al propio patrimonio lo recibido por título que obliga a su restitución o devolución (SSTS de 16 julio 1999 y 12 de febrero de 2000 ). La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor (propósito que como vimos se aprecia en el acusado).

Ninguna contradicción se observa en el representante legal de la empresa, el cual refiere en juicio que "fue después de la denuncia" cuando el acusado se puso en contacto con ellos diciéndoles que les iba a devolver las máquinas, lo que no efectuó, no volviendo a tener noticias de él.

Por otra parte, alega el acusado en el recurso (y no antes) que cambió de domicilio, sin embargo ello ha sido una simple alegación carente de prueba y frente a ella surge la declaración del representante legal de la empresa arrendadora (ningún motivo se alega que haga dudar de su testimonio, fuera de su legítimo interés en ser resarcido por éstos hechos) quien manifiesta que proceden a localizarlo en la dirección que les dejó y que no lo encontraron, que no existía la calle en Cuntis.

Cierto que el uso de la maquinaria no tenía porque materializarse en una obra concreta, pero resulta ciertamente significativo que sea el propio acusado quien indique la obra en la que va a hacer los trabajos y después se compruebe (y así se viene a reconocer por el acusado con dicho motivo del recurso) por el representante que dicha obra no existe.

Finalmente no resulta de recibo la alegación de la recurrente relativa a que "no existe un registro domiciliario que haya puesto de manifiesto que maquinaria estaba en poder de mi mandante....o investigación alguna referida a algún acto de enajenación de los objetos por mi mandante...", cuando es el propio acusado el que en su primera declaración manifiesta que "la maquinaria se la robaron"; por otra parte y ante la falta de devolución de la maquinaria, correspondía al acusado probar la existencia de un motivo legítimo para la no devolución de la misma, lo que no efectuó, limitándose a decir que se la robaron, lo que ni tan siquiera ha tratado de acreditar

Por todo ello, la conclusión lógica y racional que se impone, es la misma a la que llega la Juez a quo, existiendo pues una abundante y suficiente prueba indiciaria, que destruye el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado, pues aún cuando no existe prueba directa, es lo cierto que como el T.C. y el T.S.,en doctrina reiterada y constante, vienen manteniendo, el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que, no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas, prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunibilidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social.

Así pues y toda vez que concurren en la actuación del acusado todos los requisitos que tipifican el delito de apropiación indebida, ha de confirmarse la sentencia de instancia, cuyos fundamentos se comparten por la Sala.

2) Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el P.A. 32/08 seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Pontevedra , la cual se confirma, declarando de oficio las costas del recuro.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo previsto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por medio de esta Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por la Iltma. magistrada doña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, durante la audiencia pública. Doy fe.