Sentencia Penal Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 101/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO APELACIÓN NUM. 101/2010

ÓRGANO PROCEDENCIA: JDO. DE LO PENAL N. 1 DE BURGOS

PROC. ORIGEN: PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 46/2010

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

S E N T E N C I A NUM. 00242/2010.

En la ciudad de Burgos, a veintidós de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, seguida por delito de lesiones contra María Esther , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por el Letrado D. Jesús Alegre Rodríguez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por ella misma, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "sobre las 1'00 horas del día 11 de Agosto de 2.009, la acusada María Esther , con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, habiendo sido condenada ejecutoriamente entre otras por sentencia de fecha 5 de Julio de 2.006, firme el 8 de Enero de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos en la causa 155/2.006 por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato. Asimismo por sentencia de 8 de Abril de 2.008 del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos por delito del artículo 153 del código Penal. Cuando la acusada llegó al domicilio familiar, sito en calle Independencia, nº. 11, 1º , izquierda de Miranda de Ebro, encontrándose allí su compañero sentimental Florencio y el hijo de ambos de ocho años, la acusada recriminó a Florencio que no la hubiera defendido frente a unas personas que se metieron con ella en la calle y cogió una cafetera y golpeó con ella en la cabeza a su compañero sentimental, dirigiéndose éste al baño para limpiarse la sangre, momento en el que la acusada le golpeó con un palo metálico de escoba o fregona y se dirigió a él diciéndole "te mato".

Como consecuencia de estos hechos Florencio tuvo lesiones consistentes en herida inciso contusa en cara y cuero cabelludo, precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa seguida de tratamiento médico-quirúrgico consistente en dos puntos de sutura en el lado izquierdo del cuello y otros dos puntos de sutura en el lado izquierdo de la frente. El tiempo de estabilización lesional fue de ocho días, de los cuales 1 día fue impeditivo para sus ocupaciones habituales. Como secuelas le ha quedado mínimas cicatrices en cuero cabelludo y cara (perjuicio estético ligero).

Cuando ocurrieron los hechos se encontraba presente el hijo menor de ocho años".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 16 de Marzo de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a María Esther , como autora responsable criminalmente de un delito de lesiones, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión por el delito de lesiones, accesorias legales y costas; y como autora de un delito de amenazas a la pena de 1 año de Prisión y Privación del Derecho a la tenencia de armas por tiempo de dos años y al pago de las costas procesales causadas.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 del código Penal se impone a la acusada la Prohibición de Aproximación a Florencio a menos de trescientos metros y de Comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 años.

Dedúzcase testimonio del presente procedimiento y declaraciones prestadas en el Juicio Oral por si Florencio hubiera incurrido en delito de Falso Testimonio.

Una vez firme la sentencia remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos para la revocación de la suspensión en EJE. 75/07 y 98/08 .

Una vez firme la sentencia remítase testimonio a la Subdelegación de Gobierno a fin de incoar expediente administrativo sancionador contra la acusada por aplicación de los artículos 138 y 152 del Reglamento de Extranjería ".

TERCERO.- La sentencia indicada fue aclarada a instancia del Ministerio Fiscal por auto de fecha 20 de Abril de 2.010 en el sentido de incluir en el fallo de la misma el pronunciamiento siguiente: "la acusada indemnizará a Florencio , por las lesiones sufridas, en la cantidad de 1.040,- €., más los intereses legales (280,- €. por siete días de curación no impeditivos; 60,- €. por días de curación impeditivos; y 700,- €. por secuelas)".

CUARTO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por María Esther , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose fecha para examen.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por María Esther , fundamentado en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Juzgadora de instancia y que le lleva a la indebida aplicación de los artículos 171.5 y 148.1, ambos del Código Penal .

SEGUNDO.- Sostiene la parte recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la imputación del delito de amenazas, previsto y penado en el artículo 171.5 del Código Penal , y así indica que "no se ha practicado prueba alguna tendente a la condena por dicho delito; el Sr. Florencio , en el acto de la Vista Oral, negó rotundamente la totalidad de las amenazas; si por SSª. no se ha dado credibilidad al testimonio del denunciante, debería haber procedido, a instancia en su caso del Ministerio Fiscal, a la lectura de su declaración prestada durante la instrucción de la causa; sin embargo nos encontramos que, ante la declaración del denunciante, no se procede a la lectura de los manifestado en instrucción".

Añade el recurrente que "para finalizar, los demás testigos que declararon en la Vista fueron los distintos policías nacionales; ninguno de ellos declaró que hubieran presenciado amenaza alguna; a mayor abundamiento, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia no se recoge ningún argumento ni referencia al delito por el que ha resultado condenada mi representada; si se observa dicho fundamento de derecho, única y exclusivamente hace referencia al delito del artículo 148.1 del Código Penal , no existiendo argumentación ni motivación alguna que justifique la condena por el delito tipificado en el artículo 171.5 del Código Penal ".

La sentencia está suficientemente motivada al establecer en el fundamento de hechos probados que, sobre las 1'00 horas del día 11 de Agosto de 2.009, cuando la acusada María Esther llegó al domicilio familiar, sito en calle DIRECCION000 , nº. NUM000 , NUM001 de Miranda de Ebro, encontrándose allí su compañero sentimental Florencio y el hijo de ambos de ocho años, recriminó a Florencio que no la hubiera defendido frente a unas personas que se metieron con ella en la calle y cogió una cafetera y golpeó con ella en la cabeza a su compañero sentimental, dirigiéndose éste al baño para limpiarse la sangre, momento en el que la acusada le golpeó con un palo metálico de escoba o fregona y se dirigió a él diciéndole "te mato".

Hechos que son calificados como constitutivos, además de un delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal . de un delito de amenazas del artículo 171.5 , párrafo segundo del mismo texto legal, señalando la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho primero "in fine" de su sentencia que "son igualmente constitutivos de un delito de amenazas del art. 171. 5 y párrafo segundo del CP , que castiga al que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, delito de amenazas respecto del cual debe decirse que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo que la amenaza de causar un mal concreto futuro, injusto y posible se haga con incuestionable apariencia de seriedad y firmeza, susceptible de atemorizar a la víctima y privarla de su tranquilidad y sosiego aunque no es preciso que este propósito de perturbación anímica se produzca. De acuerdo con el párrafo segundo se agrava la penalidad prevista cuando se perpetra en presencia de menores o en domicilio común lo que concurre en el presente caso".

Para sustentar la emisión de sentencia condenatoria por el delito de amenazas se basa la Jueza "a quo" en las declaraciones prestadas por Florencio , tanto en su denuncia inicial como en la fase instructora, negando valor probatorio a la retractación que da en el acto del Juicio Oral. En la denuncia inicial de fecha 11 de Agosto de 2.009 (folios 18 y 19 de las actuaciones), Florencio sostiene que María Esther , la denunciada, además de agredirle, le dirigió expresiones como "no me has defendido; si son más importantes las gitanas que yo; te mato". Estas manifestaciones son ratificadas en la fase instructora (folios 36 y 37), en su declaración de la misma fecha. Es cierto que Florencio , en el acto del Juicio Oral celebrado en fecha 2 de Marzo de 2.010 (folios 158, 158 vuelto y 159) se retracta de su denuncia, señalando que ninguna participación tuvo la denunciada ni en la producción de lesiones que se causaron de forma accidental no estando María Esther en su domicilio, y que, por la misma razón, ninguna amenaza ésta le profirió. Pero no es menos cierto que la retractación no impide a la Juzgadora de instancia fundamentar la emisión de sentencia condenatoria en las prestadas en fase instructora.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de fecha 7 de Noviembre de 2.005 señala que "las retractaciones de los testigos sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, no significa inexistencia de actividad probatoria, sino que pasa a ser un tema de apreciación probatoria, pudiendo el Tribunal sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se requiere, eso sí, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en la fase de instrucción con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías".

Como recogía esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en sentencia de fecha 30 de Julio de 2.004 , "el tema de las retractaciones ha sido objeto de la copiosa jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, y así, a título de ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Marzo del 2.000 al establecer que "como recuerda la Sentencia de 6 de Marzo de 1.997 , una consolidada doctrina de esta Sala tiene declarado en cuanto a las retractaciones en el Juicio Oral, como doctrina general que las únicas pruebas aptas. para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el Plenario o Juicio Oral con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 31/81 , 217/89 , 41/91 y 303/93 ; no lo es menos que esa misma jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Constitucional, entre muchas, 62/85 de 10 de Mayo , 201/89 de 30 de Noviembre y 59/91 de 14 de Marzo ) y la de esta Sala (por todas, las recientes sentencias del Tribunal Supremo 489/93 de 8 de Marzo , 1.079/93 de 12 de Mayo , 1.856/94 de 17 de Octubre , 2.095/94 de 20 de Diciembre , 1.070/95 de 31 de Octubre , 269/96 de 25 de Marzo , 5 de Noviembre y 17 de Diciembre de 1.996 ) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad. Doctrina ésta recogida en sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 1.996 , siguiendo una constante manifestada, entre muchas, en sentencias de 2 de Octubre y 8 de Noviembre de 1.991 , 4 de Junio de 1.992 , 25 de Marzo de 1.994 , 15 de Abril de 1.996 y 4 de Febrero 1.997 . Cuando un testigo o acusado declara en el Juicio Oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral.

No impera, por tanto, un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del Juicio Oral, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no cursa entonces de una manera compresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio.

En resumen de esta doctrina la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Junio de 1.999 admite que el juzgador conceda mayor fiabilidad a lo manifestado por los testigos en el sumario que a lo manifestado en el Plenario ( sentencias de 26 de Septiembre , 20 de Octubre y 19 de Diciembre de 1.995 y 28 de Septiembre de 1.996 ) siempre que se den ciertos requisitos:

1º) Que las manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con rigurosa observancia de las normas procesales aplicables.

2º) Que se incorporen al plenario de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de Febrero y 20 de Marzo de 1.997 , entre otras).

3º) Que el tribunal, caso de optar por material sumarial, explique las razones que han llevado a considerarlo verosímil y fiable ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de Marzo y 17 de Octubre de 1.996 ). Así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2.003 señala que "en los cuatro apartados de la impugnación, correspondientes a cada uno de los delitos, reproduce la misma argumentación: no se desarrolló prueba de cargo en el juicio oral y las declaraciones de los testigos en el sumario no pueden ser objeto de valoración dada su retractación en el juicio oral, única prueba que puede ser valorada.

El motivo se desestima. Hemos declarado con reiteración que las declaraciones de los testigos aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial. Pero esta afirmación aparece sujeta a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende sustancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba ( sentencias de 7 de Noviembre de 1.997 , 14 de Mayo de 1.999 , sentencia del Tribunal Constitucional núm. 98/90 de 20 de Junio). En otros términos, la posibilidad de valorar una u otra declaración no significa un omnímodo poder de los tribunales para optar por una u otra declaración, a modo de alternativa siempre disponible por el solo hecho de existir en los autos una declaración distinta de la prestada por el testigo, o en su caso coimputado, en el Juicio Oral.

Jurisprudencialmente hemos requerido la concurrencia de circunstancias que afectan tanto a las condiciones de validez de la prueba que permita su valoración como a los criterios de valoración. Así, en primer término, para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( sentencias del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 1.996 y 20 de Mayo de 1.997 , y sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de Septiembre de 1.997 ). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el artículo 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario deber recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (artículo 708, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral.

La jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido sentencias del Tribunal Constitucional núms. 137/88 , 161/90 y 80/91 ). En todo caso, lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual "por reproducida", práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 de 29 de Septiembre , 115/98 de 1 de Junio , y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 1.998 y 14 de Mayo de 1.999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( sentencias de 22 de Diciembre de 1.997 y 14 de Mayo de 1.999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante".

En el presente caso, es cierto que no se procedió a la lectura de las declaraciones instructoras y policiales del denunciante, pero no es menos cierto que las mismas fueron introducidas en el debate y así consta en el acta que del juicio se levanta (folio 158 vuelto y 159) que "con exhibición de los folios 20, 36 y 37, manifiesta que sí es su firma; que hasta unos días después no sabe lo que ocurrió; reitera que se cayó, que lo ha recordado a los veinte días; fue al Juzgado a hablar con la jueza y no pudo hablar con ella; acompañó al Cuerpo de Policía a hacer la inspección ocular al día siguiente, no se acordó ese día de lo que había pasado, fue después; es ahora cuando se acuerda de todo; las diligencias se hicieron inmediatamente y luego fue recordando lo que había pasado, fue a los veinte días y se fue acordando paulatinamente". Este cambio de declaración lleva a la Juzgadora a informar al denunciante, Florencio , sobre la comisión del delito de falso testimonio en causa penal y de las penas en las que podría incurrir.

Es decir, ante las contradicciones existentes, se pone de manifiesto al denunciante las contradicciones en las que incurre con respecto a sus manifestaciones instructoras, exhibiéndole las mismas, reconociendo su firma y siendo informado de las consecuencias de un falso testimonio. Ante dichos apercibimientos, Florencio intenta dar justificación del cambio de su declaración, señalando la existencia de una amnesia total e inmediata a los hechos y una progresiva recuperación de la memoria, explicación que no aparece acreditada en forma alguna (informes médicos, declaraciones testificales, retractaciones anteriores al acto del Juicio Oral, etc.) y que no es creída ni por la jueza "a quo", ni por esta Sala en apelación. La Juzgadora señala que la retractación del testigo Florencio en el acto del juicio de sus declaraciones, vertidas durante la instrucción de las diligencias, no obedece a otra causa distinta que la de exculpar a la acusada de los hechos, faltando deliberadamente a la verdad de los mismos y pese a ser advertido en el juicio de poder incurrir en un delito de falso testimonio".

Falsedad que se deduce, no solo de la contradicción entre las versiones sostenidas en la denuncia y en la fase instructora frente a las relatadas en el Juicio Oral, sino también de las manifestaciones de los testigos presenciales y que depusieron en el Plenario. Los policías locales nº. NUM003 y NUM004 que recibieron la denuncia inicial nos refieren que el denunciante les manifestó el contenido de la misma, y por ello de la amenaza de muerte proferida y que en la denuncia consta ("te mato"). El policía nacional nº. NUM005 nos dice que recibieron una llamada de la Policía Local en la que se informaba que se había personado en sus dependencias el denunciante y que, desplazados a dichas dependencias, Florencio les dijo que las lesiones se las había causado su pareja y que le había amenazado diciéndole "te voy a matar". El mismo agente señala que habló con el hijo de la pareja y éste les dijo que "mamá ha pegado a papá con el palo de la escoba", afirmaciones que coinciden con las declaraciones de Florencio recogidas en la denuncia y en la fase instructora.

El policía nacional nº. NUM002 , que intervino en al inspección ocular de la vivienda, manifiesta que fue con los compañeros de Policía Científica y que en el domicilio estuvieron en presencia del agredido, señalándoles Florencio la cafetera y el palo de la fregona con la que fue agredido, siendo esta manifestación contraria a la mantenida por el denunciante en el Juicio Oral al señalar que se había golpeado accidentalmente con el pedal de la bicicleta que estaba en la terraza y que, además, al salir del baño se cayó y se dio un golpe muy fuerte en la cabeza.

Todos los testigos reseñados coinciden en declarar que Florencio no presentaba síntomas de embriaguez, también en contra de lo manifestado por éste en el Plenario.

Finalmente, la médico forense Dña. Lina informó en la Vista Oral que la cafetera y el palo de la escoba son perfectamente compatibles con las lesiones que presentaba el acusado.

Por todo lo indicado deberemos concluir que, a pesar de la retractación del denunciante verificada en el acto del Juicio Oral, existe suficiente prueba de cargo para la emisión de sentencia condenatoria, integrada por la manifestación de la víctima que se incorpora en la denuncia inicial y es ratificada en la fase instructora de la presente causa, así como por las declaraciones de los testigos comparecidos y prueba pericial médico forense señalada, pruebas en cuya valoración, realizada por la Juzgadora de instancia, esta Sala no aprecia concurrente error alguno. Debemos concluir indicando que se acredita la existencia de amenazas de muerte de cumplimiento posible e inmediato como se desprende de la agresión que en la cabeza sufre el denunciante y para cuya curación se le realiza la imposición de puntos de sutura. Estos hechos son constitutivos del delito de amenazas imputado por el Ministerio Fiscal, y finalmente objeto de condena, al amparo de lo previsto en el artículo 171.5 del Código Penal , por lo que procede la desestimación del motivo de apelación esgrimido y ahora objeto de examen.

TERCERO.- A pesar de que la denunciada niega los hechos y el denunciante se retracta en el acto del Juicio Oral de sus primigenias imputaciones, la defensa sustenta como segundo argumento impugnatorio el error en la valoración de la prueba con respecto al delito de lesiones, sentenciado al amparo de lo previsto en el artículo 148 del Código Penal . Queremos pensar que esta impugnación se realiza de forma alternativa a la negación de autoría, negación que ya ha sido objeto de valoración en el fundamento de derecho anterior.

Señala la apelante que los puntos de sutura impuestos no eran necesarios para la sanidad del lesionado, tal y como recoge la médico forense en su informe de sanidad y en su ratificación en el acto del Juicio Oral. Indica que en el informe de sanidad se establece que las lesiones precisaron de una primera asistencia facultativa no seguida de tratamiento médico/quirúrgico ulterior, por lo que nos encontraríamos ante una falta del artículo 617.1 del Código Penal y no ante un delito de lesiones del artículo 148 del mismo texto legal. Dicha solución sería errónea en todo caso, pues los hechos, de no ser constitutivos de un delito de lesiones, lo serían de un delito de maltrato de obra previsto y penado en el artículo 153 del Código Penal , al formar denunciante y denunciada pareja sentimental con convivencia en el mismo domicilio, constituyendo además los hechos la figura agravada del artículo 153.3 al producirse los mismos en el domicilio común y en presencia del hijo menor de edad.

Sin embargo, esta Sala considera adecuada la calificación realizada por la Juzgadora de instancia. De las declaraciones vertidas por el denunciante en su denuncia inicial y en la fase instructora se acredita que fue agredido por la acusada quien utilizó para ello primero una cafetera y luego el palo de hierro de una fregona, dirigiendo los golpes a una zona corporal (la cabeza) en la que se pueden causar graves daños para la vida o la integridad física o salud de la víctima que recibe los golpes. Se acredita asimismo que Florencio fue asistido en el Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol, siéndole impuestos puntos de sutura para el cierre de la herida inciso punzante que en la cabeza tenía (folios 28 y 29).

Nuestro Tribunal, entre otras en sentencia de 11 de Noviembre de 2.008 , viene a señalar que "en cuanto se refiere a las lesiones del Sr. P., se dice que el informe de sanidad "sólo refiere una primera asistencia facultativa y no tratamiento médico ni quirúrgico, habiéndose aplicado en la herida inciso contusa cuatro puntos de sutura simple y un antiinflamatorio", no obstante lo cual, se reconoce también la necesaria actuación médica, posterior a la primera asistencia, "para la retirada de los puntos", pese a lo cual se sostiene que "a la vista del anterior material fáctico y de las claras y expresas afirmaciones del Médico Forense, no consta que el lesionado, además de la primera asistencia, precisara tratamiento médico posterior".

El artículo 147 del CP . --según el texto vigente en el momento de la comisión del hecho enjuiciado, es decir, según la redacción dada al mismo por la L.O. 11/03 -- castigaba al que "por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, (...), siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico".

La jurisprudencia ha declarado que, por tratamiento médico ha de entenderse la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa, y por tratamiento quirúrgico cualquier acto de tal naturaleza --cirugía mayor o menor-- que fuere necesario para curar, en su más amplio sentido; habiéndose declarado reiteradamente por esta Sala que la aplicación de "puntos de sutura" obliga a entender la existencia de tratamiento quirúrgico".

En el presente caso, queda acreditada la imposición de puntos de sutura, por lo que estaríamos ante el acto de cirugía menor encuadrado en el tratamiento quirúrgico, tal y como señala nuestra jurisprudencia, tratamiento que persigue la sanidad entendida en su más amplio sentido de la palabra, es decir no solo la curación definitiva sino la aceleración de la misma o la disminución de sus consecuencias, reduciendo las secuelas o cicatrices que las lesiones pudieran residuar. En el presente caso es cierto que la médico forense sostuvo en su informe de sanidad (folios 95 y 96) que los puntos de sutura impuestos no constituían tratamiento quirúrgico en su conceptualización médica, pero no es menos cierto que en el acto del Juicio Oral nos informó que "las heridas e el cuero cabelludo pueden sanar sin puntos perfectamente, que se dan puntos por las lesiones en la cabeza; que la sutura en este tipo de heridas no es necesaria para la curación; que si no hubieran mediado los puntos de sutura hubiera tardado más en curar y hubiera quedado más perjuicio estético".

Con respecto a la necesidad de implantar puntos de sutura o la posibilidad de no hacerlo o sustituir los mismos por otros procedimientos tendentes a aproximar los bordes de la herida abierta, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2.010 , entre otras, establece al respecto que "entiende el Ministerio Público, y con razón, que las lesiones sufridas por M. no han de sancionarse como falta sino como delito, pues el mero hecho de curar una herida suturándola con puntos constituye una operación quirúrgica aunque esta se realizara de una vez, esto es, mediante un solo acto médico.

En efecto, estos casos de cirugía menor encajan en los términos del artículo 147 .

La sentencia recurrida, para condenar por el artículo 617.1º , como solo hubo una única asistencia sino otra posterior destinada a tratar al lesionado para obtener la completa curación lo integra en el concepto de primera asistencia y lo conduce a la figura de falta.

Argumenta al respecto que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación nos dice que, entre otras, sufrió M. un corte en el tobillo izquierdo, en el borde externo, que precisó para su curación la aplicación de varios puntos de sutura, los cuales no obstante son sustituibles en este caso concreto por tiritas de aproximación. Se funda en que el artículo 147 exige para que haya delito "que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico quirúrgico".

Como podrían haber sido sustituidos los puntos de sutura por tiritas de aproximación estima la Audiencia Provincial que no concurre ese requisito de la necesidad objetiva de tratamiento médico o quirúrgico, con lo cual el hecho no sería constitutivo de delito.

Entendemos, con reiterada doctrina de esta Sala, que los puntos de sutura, que sirven para acercar los bordes de la herida para su más rápida y segura cicatrización evitando así alguna posible infección, constituyen una operación quirúrgica, aunque sea de la llamada cirugía menor. Entendemos que, cuando el facultativo que realizó tal intervención dando puntos para cerrar una herida, mientras no se diga otra cosa, es porque ello era necesario, aparte de hacer lo que ordinariamente se hace en estos casos, cuando la herida es ya de alguna importancia.

Si se hubieran utilizado las mencionadas tiritas de aproximación, entonces habría de resolverse si esa intervención facultativa habría de considerarse o no una asistencia médica de cirugía menor, semejante al caso de sutura mediante puntos.

Añadimos aquí que lo importante en estos casos no es que tenga que existir una asistencia médica concreta, además de la primera, sino la entidad de esa misma única asistencia que exige una determinada actividad facultativa que por sí misma ya es importante.

Véanse, entre otras, las sentencias de esta Sala 1.021/03 ; 47/06 ; 524/06 ; 1.199/06 y 751/07 .

Estimamos este motivo único del recurso del Ministerio Fiscal".

Por todo lo indicado procede la desestimación del motivo de impugnación alegado y ahora objeto de examen, considerando acreditada la concurrencia de tratamiento quirúrgico en su definición jurídica y, por ende, tipificador del delito de lesiones imputado y finalmente objeto de condena.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por María Esther , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por María Esther contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Sustituta del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Burgos, en su Procedimiento Penal núm. 46/10 y en fecha 16 de Marzo de 2.010 , y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.