Sentencia Penal Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 83/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 83/10

Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 303/08

Procede del Juzgado de Instrucción nº 5 de Málaga

Diligencias Previas nº 3.432/05

SENTENCIA Nº 242/10

*************************

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

*************************

En la ciudad de Málaga, a diez de mayo de 2.010.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 303/08 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de los presuntos delitos de desobediencia y contra la ordenación del territorio, contra Ramón , mayor de edad, sin antecedentes penales, natural y vecino de Málaga, con D.N.I. nº NUM000 , de ignorada solvencia y en libertad provisional por la presente causa; representado por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar y defendido por el letrado Don José Ramón Freire González.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga, con fecha 26 de marzo de 2.009 , dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "El acusado en los primeros meses del año 2.005 procedió a la construcción de una caseta de 60 m. cuadrados en la zona de la antigua carretera de Casabermeja a la altura de lo que se conoce como "Venta Álvaro", ello sin el amparo de la correspondiente autorización administrativa ni licencia de obras. Tal referida zona, donde el acusado procedió a la construcción de la referida caseta, se encuentra clasificada, su suelo, como "SUELO NO URBANIZABLE COMÚN" de conformidad con el Plan General de Ordenación Urbana.

Como consecuencia del comienzo de tales obras se inició expediente administrativo por el Servicio de Inspección Urbanística de la Gerencia municipal de urbanismo, obras e infraestructura, dictándose por la referida Gerencia del Exmo. Ayuntamiento de Málaga un Decreto de Paralización de Obras de fecha 23 de marzo de 2.005 , Decreto que venía a ordenar la inmediata paralización de dichas obras y que según informes obrantes en el expediente administrativo (hoy al F. 7 de las actuaciones) se encontraban ejecutadas en un 40%., Decreto que le fue notificado al acusado en fecha 7 de mayo de 2.005 . No obstante lo expuesto y con total y pleno conocimiento de la ilicitud de sus actos, el acusado, prosiguió en la construcción de la obra la cual al momento actual se encuentra prácticamente concluida".

En la expresada resolución se pronunció el fallo que a continuación se transcribe: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ramón como autor de un delito ya definido contra el ordenamiento del territorio y otro de desobediencia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de: seis meses de prisión; inhabilitación especial durante seis meses para el ejercicio de las actividades de promoción y construcción de obras e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a 12 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del c. penal por el delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO; y a su vez debo condenar y condeno a Ramón la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de DESOBEDIENCIA, y al pago de las costas.

Y a su vez y debo condenar y condeno al acusado, Ramón , a restaurar el orden jurídico transgredido, de forma que, una vez sea firme esta sentencia, se lleve a cabo, a cargo del condenado, la demolición de la obra ejecutada; comunicándose esta sentencia al Exmo. Ayuntamiento de Málaga".

SEGUNDO.- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del encausado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, no considerando necesaria la Sala la celebración de vista, habiéndose procedido a la deliberación del recurso el día de ayer.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con la salvedad de que la última frase del párrafo 2º se sustituye por la siguiente:

No consta que después de que se le notificara el decreto el acusado continuara con la obra, que se encontraba prácticamente terminada, aunque sí que pintó la parte exterior de la misma y colocó rejas en las ventanas.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente interesa que se revoque la sentencia dictada en primera instancia y que se absuelva a su patrocinado de los delitos por los que resultó condenado. Por lo que se refiere al delito contra la ordenación del territorio, se alega infracción del principio de intervención mínima del derecho penal, en base al cual, a la vista de que el expediente administrativo incoado por los hechos a que se refieren las actuaciones ya estaba resuelto, quedando todavía a la parte la vía jurisdiccional contencioso administrativa, invocándose también el principio non bis in idem.

Respecto del último de dichos principios, el art. 25.1 de la Constitución, que le sirve de sustento, presupone que un particular no ha de sufrir una doble sanción por una misma conducta y si bien es cierto que la jurisdicción penal es preferente, tal circunstancia no puede amparar una aplicación de dicha prevalencia frente a todos y ante todo, de modo que, constatada la sanción previa en la vía administrativa, los mismos hechos, no pueden ser objeto de sanción penal, sin incurrir en una vulneración del referido principio constitucional, de tal manera que irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento (S.T.C. y 11/10/99 y 2/7/01 ).

En el presente caso, contrariamente a lo que se afirma, no consta que el encausado fue objeto de una sanción administrativa por infracción urbanística, sino tan solo que en el expediente IF-2004-922 del Ayuntamiento de Málaga se dictó propuesta de resolución en la que se acordaba la paralización inmediata de las obras iniciadas y la incoación de procedimiento sancionador por infracción grave de la normativa urbanística, por lo que, aparte del carácter preferente de la Jurisdicción Penal, no puede acoger la alegación que se efectúa por no estar acreditados los presupuestos fácticos de la misma.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la invocación del principio de intervención mínima, tal y como ya se ha constatado reiteradamente desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial y así lo ha recogido esta Sala en anteriores resoluciones, el art. 319 trata de proteger un bien jurídico comunitario, de los llamados " intereses difusos", llamado así por afectar en mayor o menor medida a toda la colectividad, inscribiéndose su inclusión en el ámbito penal en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos, en los que se pone de manifiesto la necesidad de la intervención de los poderes públicos para la tutela de estos intereses sociales, todo ello, en congruencia de los principio rectores que proclama nuestra Constitución.

Como indica el Tribunal Supremo en STS 26-06-2001 , los tipos penales que integran los llamados delitos contra la ordenación urbanística del territorio no dejan de constituir la traducción penal de infracciones administrativas preexistentes, ello plantea problemas de distinta índole en la interpretación y alcance de los conceptos normativos extrapenales dada la naturaleza de normas en blanco, incluido el de intervención mínima del derecho penal, lo que se ha resuelto entendiendo que las infracciones administrativas incardinables en la norma penal solo pueden ser aquellas que "per se" alcanzan un contenido de gravedad suficiente o lo que es igual la conducta atentatorias contra el bien jurídico protegido por la norma penal debe alcanzar entidad suficiente para justificar su aplicación .

El legislador al referirse a construcción se refiere a una obra o construcción de nueva planta o de entidad suficiente para atentar contra aquella protección especial del territorio donde se asienta, como en el caso que nos ocupa en el que el acusado ha realizado una construcción sin licencia de 60 metros cuadros de extensión, por más que -según manifiesta- está destinada al ganado en una finca de su propiedad situada en el Paraje conocido "Venta Álvaro", sito en la zona de la antigua carretera de Casabermeja, tratándose de una zona catalogada en el P.G.O.U. como suelo no urbanizable común, admitiéndose entre otros usos el de vivienda unifamiliar aislada o de construcciones que guarden relación directa con la naturaleza de la finca y su explotación, siendo la parcela mínima para esta categoría de suelo 25.000 metros cuadros, lo que no acontece en el caso de autos, tratándose según el perito que depuso en el plenario de una construcción no legalizable.

En consecuencia, no procede sustituir el criterio valorativo del juez "a quo" por el de la apelante, al no acreditarse que haya incurrido en error alguno que deba ser corregido en esta alzada, encontrándonos ante una conducta que por su gravedad entra de lleno en los términos del art. 319 del Código Penal , siendo inviable la invocación que se realiza del principio de intervención mínima, dando por reproducidos la Sala los argumentos que al respecto se contienen en la sentencia recurrida.

TERCERO.- Sí procede estimar el recurso interpuesto en lo que se refiere al delito de desobediencia a la autoridad por el que el encausado fue condenado en primera instancia.

Según consta al folio 97 de las actuaciones, al Sr. Ramón le fue notificado a través de su esposa el día 7 de mayo de 2.005 el Decreto de la Alcaldía que ordenaba la inmediata paralización de la obra que estaba ejecutando. Respecto de lo que ocurrió posteriormente tan solo consta lo que manifestó en el plenario el acusado y varios agentes de la Policía Local. Aquel declaró que lo único que hizo fue pintar la fachada y poner rejas a las ventanas para evitar que le entraran a robar, como en otras ocasiones le había ocurrido. Por su parte, el Policía nº NUM001 , que fue uno de los que realizó la notificación del Decreto, indicó que al efectuarla la obra estaba ya casi terminada, a falta tan solo de la pintura y de las ventanas; mientras que el nº NUM002 no recordaba cual era el estado de la obra cuando se hizo la notificación, y los nº NUM003 y NUM004 hicieron referencia a la construcción de un muro que rodeaba la construcción, sobre el que no versa la causa ni aparece mencionado en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Es decir, lo único que se puede atribuir al acusado es haber pintado la fachada y colocado unas rejas, actividades ambas que, debiendo acudirse a una la interpretación restrictiva que es exigible cuando de derecho penal se trata, no se pueden incluir en los conceptos de "obra" o "edificación" que se contienen en el decreto, existiendo en suma serias dudas sobre la concurrencia de los elementos configuradores del delito definido en el art. 556 del Código Penal , que deben ser resueltas a favor del reo.

CUARTO.- En cuanto al importe de las cuotas establecidas en sentencia, que se tachas de excesivas, el art. 50.5 del Código Penal establece que los Tribunales fijarán en la sentencia el importe de las cuotas diarias "teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo". Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 175 /2001, de 12 de febrero , con ello no se quiere significar que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

Por su parte, la sentencia de dicho Tribunal de 11 de julio de 2.001 , afirma que la insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto (1,2 €), a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de dicha Sala de 7 de julio de 1999 . El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal, continúa señalando la sentencia, debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo.

En este caso, pese a no haberse realizado averiguaciones tendentes a determinar los ingresos del condenado, consta que posee una finca rústica, que es propietario del ganado que según sus manifestaciones pensaba guardar en la construcción que estaba realizando y que posee ingresos suficientes como para acometido dicha obra, por lo que la cuota diaria se fijó en seis euros, muy cercana al mínimo legal, no puede considerarse excesiva o desproporcionada.

QUINTO.- Siendo parcialmente estimatoria la resolución del recurso, y no advirtiéndose temeridad en su interposición, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Amalia Chacón Aguilar, en nombre y representación de Ramón , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Málaga el día 26 de marzo de 2.009, en la causa de que dimana el presente rollo, revocamos en parte la misma, absolviendo a dicho encartado del delito de desobediencia a la autoridad por el que fue condenado en primera instancia, dejando subsistentes el resto de pronunciamientos contenidos en la misma, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.