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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Penal Nº 242/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5272/2009 de 16 de Abril de 2010
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Abril de 2010
Tribunal: AP - Sevilla
Ponente: LOPEZ-CORCHADO, ENRIQUE GARCIA
Nº de sentencia: 242/2010
Núm. Cendoj: 41091370032010100221
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Sala nº 5272/09
Procedimiento Abreviado nº 50/09
Juzgado de Instrucción nº 7 de Sevilla
SENTENCIA Nº 242
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª INMACULADA JURADO HORTELANO
D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, Ponente.
En Sevilla, a 16 de abril de 2010.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.
Antecedentes
PRIMERO.- Han sido partes:
1.- El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Dª María Valencia.
2.- El acusado Artemio , con D.N.I. número NUM000 , nacido en Sevilla el día 22 de agosto de 1960, hijo de Miguel y de María Carmen, con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM001 de Sevilla, declarado insolvente, con antecedentes penales y en libertad provisional, de la que ha sido privado por esta causa el día 27 de enero de 2009; representado por el Procurador D. Rafael Quiroga Ruiz y defendido por el Letrado D. Manuel Franco Sánchez.
SEGUNDO.- El Juicio Oral se celebró el día 12 de abril de 2010, practicándose con el resultado que consta en autos las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado; declaración del testigo Policía Nacional NUM002 ; y documental reproducida. Las partes renunciaron a los testimonios de los Policías Nacionales NUM003 y NUM004 , y a las periciales no impugnadas de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 y NUM006 .
TERCERO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal y, conceptuando como autor del mismo al inculpado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, pidió se le impusieran las penas de tres años y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000 euros, con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago, comiso de la droga y dinero intervenido, y pago de las costas procesales.
CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando la libre absolución de su patrocinado.
QUINTO.- Por enfermedad, el Magistrado Ponente D. Ángel Márquez Romero fue sustituido por el Magistrado suplente D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.
Hechos
PRIMERO.- Sobre las 10:00 horas del día 27 de enero de 2009, el acusado Artemio -mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia-, portaba para su venta a terceras personas dos bolsitas que contenían 34 envoltorios, con un peso total de 2'7 gramos de cocaína en un 83'1% de pureza, y otros 46 envoltorios, con un peso total de 2'7 gramos de heroína en un 28'8% de pureza; sustancias cuyo valor en el mercado ilícito ascendía a 704 euros.
SEGUNDO.- El acusado cometió los hechos referidos a causa de su dependencia a los opiáceos, que limitaba su capacidad de entendimiento y voluntad.
Fundamentos
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud.
Los elementos configuradores del tipo penal vienen determinados por la posesión de una concreta cantidad de heroína y cocaína (ver análisis químico no impugnados, fs. 10-11 y 29-30), reconocida por el propio acusado y cuyo destino al tráfico se infiere inequívocamente de los siguientes indicios:
1). Las numerosas papelinas o envoltorios -un total de 80- aprehendidas en poder del acusado, muy superior a las previsiones de consumo inmediato o a corto plazo de cualquier toxicómano medio. El acusado manifiesta que era para su propio consumo; sin embargo, paradójicamente, también afirma -y presenta una tarjeta de citas que así lo acredita- que en esa época se encontraba recibiendo tratamiento con metadona.
Sobre tal cuestión, la sentencia del Tribunal Supremo 720/2006, de 12 de junio , señala como "dosis de abuso habitual, 50-150 miligramos para la heroína, 100- 250 miligramos para la cocaína, el consumo diario estimado, 600 miligramos para la heroína, y 1,5 gramos para la cocaína, y el avituallamiento normal con finalidad de autoconsumo, de 3 a 5 días; todo ello de acuerdo con la doctrina de esta Sala, sentencias de 6/5/2004 y 16/2/2005 , inspirada en informes del Instituto Nacional de Toxicología".
Según estas pautas, la cantidad portada por el acusado superaba las previsiones de autoconsumo, debiendo pues presuponerse su destino al tráfico ilícito; máxime cuando el propio acusado sostuvo en juicio que compraba para abastecerse durante un mes, aunque le durara poco más de una semana.
2). La dosificación de la droga en numerosos paquetillos o papelinas para facilitar y agilizar su distribución entre terceras personas. Ello se contradice abiertamente con la alegación de autoconsumo, pues, como bien es conocido, la forma habitual de adquirir importantes cantidades de droga es por gramos, y no en papelinas.
3). La droga incautada está valorada en 704 euros (f. 30), pese a que el acusado manifieste que la adquirió por 150 ó 200 euros; cuantía esta, en cualquier caso, muy significativa para quien reconoce no desempeñar actividad laboral alguna y vivir con una pensión de escaso importe (421 euros) -lo que no acredita-, además del dinero que, al parecer, le entrega una hermana -que no ha testificado en el plenario para corroborar tal afirmación-.
4). La elocuente reacción de Artemio al advertir la presencia policial. Según el agente NUM002 , el acusado comenzó a acelerar el paso hasta emprender huída a la carrera, siendo no obstante alcanzado por dicho funcionario policial en el momento que, tratando de desprenderse de ellas, arrojaba al suelo las dos bolsitas conteniendo droga.
5). La intervención en poder del acusado de dinero (58'40 euros) fraccionado en billetes y monedas, que sugiere poderosamente su procedencia de anteriores ventas de droga.
La circunstancia de que la fuerza actuante no observara ningún intercambio consumado de droga por dinero en modo alguno impide la aplicación del tipo descrito en el citado artículo 368 del Código Penal que, según una abundante y pacífica jurisprudencia, se configura como una infracción de peligro abstracto (sentencia del Tribunal Supremo 366/2004, de 17 de junio ).
Por otra parte, no se ha cuestionado, que la heroína y la cocaína tengan la consideración legal de sustancias estupefacientes conforme a la
Tampoco se ha puesto en duda durante el proceso la capacidad de estas sustancias para causar un grave daño a la salud por la intensidad de sus efectos adictivos, por su tolerancia aguda, que obliga a aumentar progresivamente la dosis para producir los mismos efectos, y por las importantes secuelas psíquicas y somáticas que ocasiona su consumo continuado, tal como señala una prolija jurisprudencia (a título ilustrativo, sentencia del Tribunal Supremo 602/2004, de 6 de mayo, respecto a la heroína; y sentencia del Tribunal Supremo 893/2005, de 6 de julio , respecto a la cocaína).
SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable el acusado, en concepto de autor (artículos 27 y 28 del Código Penal ), por su participación material y dolosa en la ejecución de los hechos, tal como han acreditado, sin margen de duda razonable, las diversas pruebas practicadas en el juicio oral, y en particular la declaración del funcionario de la Policía Nacional NUM002 que interceptó al acusado.
En efecto, dicho testimonio inculpatorio fue preciso, espontáneo y detallado respecto a la forma de acaecer los hechos -por lo demás, sustancialmente admitidos por el inculpado-, mientras que, por el contrario, ninguna prueba confirma la versión autoexculpatoria ofrecida por el acusado, quien se limita a invocar su condición de consumidor de drogas, pero sin acreditar -como ya se ha comentado en el fundamento jurídico precedente- que la sustancia intervenida tuviera como destino exclusivo su propio consumo.
TERCERO.- Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de toxicomanía (artículo 21.2ª del Código Penal ), por actuar "a causa de su grave adicción" a las sustancias estupefacientes, es decir, impulsado por una necesidad inmediata y compulsiva de consumir drogas y financiar tal consumo; drogadicción que indudablemente limitaba su capacidad de entendimiento y voluntad. Y ello no obstante haber sido invocada por la defensa por la inadecuada vía de informe, en vez de proponerla subsidiariamente a su petición absolutoria en conclusiones definitivas. No obstante, atendemos tal petición exclusivamente en benefecio del reo.
En efecto, además de la tarjeta de citas para el tratamiento de su adicción con metadona -coincidente con la fecha en que acontecieron los hechos enjuiciados-, también obra en la causa el informe elaborado por el médico forense (f. 26), a cuyo tenor "en el momento de la exploración se observan signos compatibles con un síndrome moderado de abstinencia a opiáceos"; examen médico, conviene significar, realizado el mismo día de autos, 27 de enero de 2009.
CUARTO.- Considerando cuanto antecede y el tenor de los artículos 368 y 66.1.1ª del Código Penal , procede imponer a Artemio las penas de tres años de prisión, mínima extensión del marco penológico aplicable (de tres a seis años de prisión) dada la escasa entidad del tráfico enjuiciado; y multa de 704 euros, coincidente con el valor de la droga intervenida (ver informe pericial no impugnado, f. 30).
Por aplicación del artículo 53 del Código Penal , el impago de la multa conllevará una responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad, a razón de un día por cada 176 euros o fracción superior a 50 euros que dejare de satisfacer.
QUINTO.- La carencia por el acusado de fuentes lícitas de ingresos, así como las características y circunstancias del hecho, permiten inferir que la totalidad del dinero ocupado en poder del acusado provenía del tráfico de sustancias estupefacientes a que se dedicaba, por lo que procede decretar su comiso, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , y su adjudicación al Estado a los efectos de la Ley 17/2003, de 29 de mayo .
Asimismo, decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida.
SEXTO.- De conformidad con los artículos 123 y 124 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado abonará las costas procesales.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Condenamos a Artemio , como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SETECIENTOS CUATRO EUROS (704 €), con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días de privación de libertad en caso de impago, a razón de un día por cada 176 euros o fracción superior a 50 que dejare de satisfacer; condenándolo asimismo al pago de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la droga incautada, que será destruida, así como del dinero intervenido, que será adjudicado al Estado.
Declaramos de abono el día que el acusado permaneció detenido por la presente causa.
Ratificamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales el auto de insolvencia del acusado dictado por el Juzgado de Instrucción.
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.