Sentencia Penal Nº 242/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 9/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA DE MADRID

Sección Primera

P. A. nº 09/2010

Diligencias Previas nº 2526/06

Juzgado de Instrucción n º11 de Madrid

S E N T E N C I A Nº 242 /2011

Iltmos. Sres.:

D. EDUARDO PORRES ORTIZ DE URBINA

D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª. MARIA CRUZ LOPEZ ALVARO

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION PRIMERA de esta Audiencia de Madrid la presente causa tramitada como Procedimiento Abreviado por delito de Estafa y Falsedad en documento Mercantil contra Fulgencio , de nacionalidad Española, con D. N. I NUM000 , nacido en Barcelona, el día 19.03.1973, hijo de Luis y de Pilar, vecino de Madrid en C/ DIRECCION000 N NUM001 , sin antecedentes penales, cuya situación económica es de insolvencia, en libertad por la presente causa, defendido por el letrado D. José Celestino Meneiro Amigo, representado por la Procuradora Gema Martín Hernández. Siendo acusación particular"CAJA GENERAL DE AHORROS DE GRANADA" representado por el letrado D. Alfonso López Jurado Romero de la Cruz y por la Procuradora Dña. Rosina Montes Agustí. Y como responsable civil subsidiario "LA SINDICATURA DE LA MERCANTIL DEHESA OBRAS CIVILES Y MEDIOAMBIENTALES S. A" representado por el Procurador Ángel Luís Rodríguez Velasco y defendido por la letrada Virginia Carrasco López. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES, que expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivo de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los art°s. 390-1-3° y 392 y 74 del Código Pénal. Un delito continuado de estafa, de los art°s. 248.1, 250.6 y 74 del Código Penal. Ambos delitos en régimen de concurso ideal medial del art° 77 del Código Penal, solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la pena de CINCO años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena multa de doce meses a razón de 30 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . Así como al abono de las costas procesales. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , imponiendo al acusado la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 11 meses con una cuota diaria de 50 €, procediéndose de conformidad con el art° 53 del C.P., y costas.

Indemnizando a la Caja General de ahorros de Granada en la cantidad de 1.744.892'41 euros, estableciéndose la responsabilidad civil subsidiaria de "Dehesa Obras Civiles y Medio Ambientales , S.A."

TERCERO.- La acusación particular en igual trámite calificó los hechos como constitutivo de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1, 249. 250.6° y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito continuado de falsificación de documentos mercantiles y privados, previsto y penado en el artículo 392 . en relación con el artículo 390,1. 3° del Código Penal ., solicitando le fuera impuesta al acusado como autor del mismo la pena por el delito continuado de estafa en concurso medial con el delito continuado de falsificación de documentos mercantiles y privados, imponiéndole en concepto de autor la pena de prisión de SIETE AÑOS Y DOS MESES. Más multa de VEINTE MESES, con una cuota CIEN EUROS por día. Además de las penas accesorias y costas, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, respondiendo civilmente la entidad CIVILES Y MEDIOAMBIENTALES. S.A., que actualmente se encuentra en estado de quiebra declarada en virtud de Auto de 30 de Septiembre de 2.002, dictado por el Juzgado de 1a Instancia n ° 47 de Madrid, en los Autos de Quiebra Voluntaria 814/2002 ), que deberá ser condenada a pagar solidariamente junto con el acusado la cantidad de 1.744.892.41 €. Todo ello por aplicación de los artículos 109, 110 y 116 del Código Penal , y del artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO. En igual trámite la representación de la entidad civil subsidiaria mostró su disconformidad con la acusación y el ministerio Fiscal, solicitando la absolución de su defendido.

QUINTO.- En igual trámite la defensa mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la absolución de su defendido, y alternantivamente, la aplicación como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas.

SEXTO.- En el acto del juicio se practicaron todas las pruebas propuestas por las partes admitidas por el Tribunal, que no fueron renunciadas.

SEPTIMO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Hechos

1º.- El acusado, Fulgencio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 20-8-01 en Madrid, como representante legal de la entidad "Dehesa Obras Civiles y Medio Ambientales, S.A.", en su calidad de Consejero Delegado, suscribió con la Caja de Ahorros de Granada un contrato de Póliza de Crédito en cuenta corriente n°. NUM002 , con un límite de crédito de 1.803.036'31 euros al que se añadía, en virtud de la cláusula adicional, un disponible del 90% de cada certificación endosada y con toma de razón a plazo máximo de 180 días, de obras ejecutadas con los límites que se señalarán en los ayuntamientos y entidades siguientes: 1.- Ayuntamiento de Pego por 1000 millones de euros.2.- Ayuntamiento de Artá, 100 millones de euros. 3.- Ayuntamiento de Cenicero 116 millones de euros. 4.- Ayuntamiento de Ferreríes 75 millones de euros. 5.- Ayuntamiento de Miranda de Ebro 60 millones de euros. 6.- Ayuntamiento de Ciudadela 60 millones de euros. 7.- Ayuntamiento de Manacor 80 millones de euros. 8.- Generalidad Valenciana 500 millones de euros. 9.- Junta de Castilla-La Mancha 100 millones de euros. 10.- Junta de Castilla-León 250 millones de euros.

Por este contrato se podía disponer del crédito de la póliza conforme se recibían por la entidad las certificaciones de obra. Tras un primer período de seis meses en el que se fueron descontando y cobrando con normalidad las certificaciones. A partir de finales de enero de 2002 se presentaron las siguientes certificaciones de obra que no respondían a obras encargadas y realizadas, y en la que se habían falsificado los sellos de los Ayuntamientos y las firmas puestas en la toma de razón de los interventores municipales:

A) Del Ayuntamiento de Pego :

La certificación 7a de obras del sector 2 y su factura correspondiente de 31.01.02, la certificación 5a de obras del sector de la urbanización del sector Clot y la factura correspondiente de fecha 31.01.02, la certificación 6a de obras del sector de urbanización del sector Clot y la factura correspondiente de 31.01.02, de las obras del programa de actuación integrada sector II la factura de 31.01.02, por importes, respectivamente, de 113.625,06 euros, 205.208,85 euros, 150.644'19 euros y 129.513'66 euros.

B) Ayuntamiento de Artá :

La certificación 1 de obras de ampliación del cementerio municipal y la factura correspondiente de fecha 31.01.02, y la certificación n° 2 de obras de ampliación del cementerio municipal y la factura correspondiente de 28.02.02, por importes de 144.106'42 euros y 230.009'98 euros, respectivamente.

C) Ayuntamiento de Cenicero :

La certificación n° 12 de obras de urbanización del polígono industrial de Majadilla y la factura correspondiente de fecha 31.01.02 por importe de 133.231'16 euros.

D) Ayuntamiento de Miranda de Ebro :

La certificación n° 3 de obras de renovación urbanización el Gregorio Solabarrieta 2a fase y la factura correspondiente de 5.04.01 por importe de 191.647'25 euros.

E) Ayuntamiento de Ciudadela :

La certificación n° 1 de obras de la urbanización de la UA-39-A, y la certificación n° 9 de obras de la urbanización de la UA-39-A y la factura correspondiente por importes de 143.129'06 euros y 30.909'42 euros, respectivamente, ambas facturas de fecha 31.01.02.

F) Ayuntamiento de Manacor :

La certificación n° 5 de conducción de agua potable y la factura correspondiente de 14.02.02, y la certificación n° 4 de fecha 31.01.02 por idéntico concepto por importes de 25.449'33 euros y 255.019'57 euros, respectivamente.

G) Ayuntamiento de Ferreríes :

La certificación n° 3 de obras de la urbanización el Goya 2a fase y de la factura correspondiente de 31.01.02, por importe de 250.978'01 euros.

En todas las facturas figura como endosante el nombre de Fulgencio , excepto en la de Miranda de Ebro en la que está como endosante Nemesio .

No consta quienes figuraban como autorizados para disponer de la cuenta NUM002 , quien o quienes presentaron las facturas y certificaciones falsas, o dispusieron del dinero de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados han resultado probados por la prueba practicada en las actuaciones. La suscripción del contrato de Póliza de Crédito en cuenta corriente n° NUM002 , por la copia testimoniada del documento, que fue intervenido por fedatario público, dando fe de la intervención en la misma de Fulgencio como representante legal de la entidad "Dehesa Obras Civiles y Medio Ambientales, S.A.". Por la certificación del Registro Mercantil se justifica que Fulgencio fue nombrado Secretario de la citada sociedad el 29.06.01, y en esa misma fecha junto con su hermano Carlos, fueron nombrados Consejeros Delegados solidarios. Cesando estos en sus cargos el 20.08.02.

Que los primeros seis meses la póliza funcionó con normalidad descontándose facturas y certificaciones de obra, disponiendo del crédito la sociedad, facturas y certificaciones que fueron abonadas de forma regular a la Caja de Granada, resulta de la declaración del testigo Sr. Artemio , director actual de la Sucursal 190 de la Caja de Granada.

La falsedad de las facturas y certificaciones de obra resulta de la abundante prueba testifical. Todos los Interventores de las localidades citadas, como los Secretarios y Alcaldes que han depuesto, han justificado la inexistencia de las obras indicadas en las citadas facturas, y por ende de los créditos derivados de las mismas, y la suplantación de la firma de los interventores. El interventor del Ayuntamiento de Pego, D. Eladio , refirió como la empresa Dehesa Obras Civiles y Medio Ambientales S.A. no trabajaba en la obra cuya certificación se presentó y que la firma que se le atribuye es falsa. El arquitecto director de la obra para el citado ayuntamiento, Sr. Jeronimo , también negó la firma de la certificación, y en el mismo sentido los profesionales Sres. Paulino y Vicente . La Sra. Virtudes , interventora del Ayuntamiento de Manacor, negó su firma en la toma de razón de las certificaciones, tachándolas de falsas. La Secretaria Interventora del Ayuntamiento de Artá, Sra. Candelaria , negó su firma en la certificación y la realización por Dehesa Obras Civiles y Medio Ambientales S.A de las obras reseñadas en la factura, lo que fue ratificado por el Alcalde del Municipio, D. Florinda . En los mismos términos se pronunciaron los interventores del Ayuntamiento de Cenicero Sr. Anibal ; del Ayuntamiento de Ferreríes Sr. Darío y Sra. Rosaura . Del Ayuntamiento de Miranda de Ebro Sr. Higinio , y del Ayuntamiento de Ciudadela Sr. Modesto .

Falsedad de firmas que aparece corroborado por el informe pericial obrante a los folios 2128 a 2239, que ha sido ratificado y completado por los peritos en el acto del juicio. Estos mismos peritos han concluido que no se puede atribuir la autoría de las firmas a Fulgencio .

En cuanto a la firma de los endosos atribuída al acusado, este ha negado todo, y no se ha practicado prueba pericial sobre las mismas, y a ninguno de los testigos se les ha preguntado sobre eso. Por lo que tampoco queda acreditado que Fulgencio fuera el autor de las mismas.

No se ha practicado prueba alguna sobre la cuenta corriente NUM002 . La acusación particular junto al escrito de querella presentó, como documento 22, los movimientos contables de la misma, que han sido ratificados por el testigo, director actual de la Sucursal de la Caja de Granada, que ingresó en la entidad en 2004, momento posterior a los hechos. Sin embargo no se ha aportado ni acreditado de forma alguna, quien o quienes estaban autorizados a operar con la cuenta. Ni si Fulgencio intervino directa o indirectamente en las operaciones de descuento de las certificaciones falsas, ni quien, y en que forma dispuso del dinero de la citada cuenta. Mas allá de sospechas, nada se ha probado sobre la conducta del acusado, quien ha negado de forma genérica los hechos, acogiéndose a su derecho a no declarar. Por otra parte, al menos en la factura de Miranda de Ebro de 5.04.01 por importe de 191.647'25 euros, no aparece como endosante el acusado, sino Nemesio . lo que parece indicar que mas de una persona operaba con la cuenta.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 390-1-3° y 392 4 del Código Penal y un delito continuado de estafa, de los arts. 248.1, 250.5 del Código Penal .

Como dice la STS de 7.04.06 establece que "el delito de falsificación documental no es de propia mano, en él puede distinguirse una autoría intelectual y una material. Aquella se integra por el conocimiento de la falsedad hecha por un tercero y en la utilización del documento a sabiendas de su falsedad. Autor material sería el que de hecho lleva a cabo la falsificación, por lo demás es claro que en relación a este delito cabe la inducción y la cooperación necesaria".

En cuanto a la estafa, la presentación de documentos falaces, para engañar a la entidad bancaria y conseguir de esta el dinero del descuento, es una maquinación fraudulenta que completa el delito, sin que se le pueda reprochar la falta de autoprotección cuando los documentos presentados tienen la apariencia de veraces , y son presentados por una empresa que venía operando de forma regular en el mercado y ofrecía confianza suficiente. Para la STS de 14.06.05 "la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante".

La STS 22.10.09 señalaba que "el principio de autorresponsabilidad exige la nota del engaño "bastante" pero solo opera respecto de quien en las relaciones jurídico-económicas no guarda la diligencia de un ciudadano medio, siendo su consecuencia que no se puede solicitar la protección del sistema penal por parte de quien no adopta las precauciones usuales. La doctrina de esta Sala tiene declarado que en relación al requisito de que el engaño sea bastante, esta nota en un juicio en concreto, y por tanto en relación al caso enjuiciado, ha de verificarse si lo es desde un plano objetivo y subjetivo".

Sobre la aplicación del subtipo agravado la cantidad defraudada alcanza 1.744.892'41 euros y según el Tribunal Supremo "La Sala ha fijado la concurrencia de este subtipo agravado en relación al valor de la defraudación en cantidades a partir de 36.060 euros -seis millones de ptas.- entre otras se pueden citar las SSTS 1444/2002, 8 de febrero de 2002, 2061/2002, 238/2003, 142/2003, 276/2005, 356/2005 y 1245/2006 ".

TERCERO.- Sin embargo, de los expresados delitos no se puede establecer que sea responsable en concepto de autor del único imputado en esta causa Fulgencio . Como hemos referido, en cuanto a los hechos solo se ha probado que como representante legal de la entidad "Dehesa Obras Civiles y Medio Ambientales, S.A.", en su calidad de Consejero Delegado, suscribió con la Caja de ahorros de Granada un contrato de Póliza de Crédito en cuenta corriente n°. 2031 0190 10 4015078404, sin que se haya propuesto ni practicado prueba alguna sobre su participación en actuaciones posteriores ante la Caja de Granada.

CUARTO.- Lo que determina que se haya de dictar sentencia absolutoria, y las costas se declaran de oficio. No ha lugar a la condena de la acusación particular, al no estar acreditado que haya obrado con temeridad ni mala fe, como exige el art. 240 de la Lecrim para imponer el pago de las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fulgencio de los delitos que venía siendo acusado en esta causa, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando las costas de oficio.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.