Sentencia Penal Nº 242/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 166/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

EF

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 166/2011

Procedimiento Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 123/2011

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 242/2011

Ilmas. Sras. de la Sección Segunda

PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA. LUCÍA MARÍA TORROJA RIBERA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

En Madrid, a diez de junio de dos mil once.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 123/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de los de Madrid y seguido por un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN, siendo partes en esta alzada como apelante Julio , representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano y asistido por la Letrada Doña Ana María Arroyo Sánchez Redondo; como apelado el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente a la Magistrado Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19 de abril de 2011 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 16 de noviembre de 2010, sobre las 13.00 horas, en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alpedrete (Madrid), se introdujo el acusado Julio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, abriendo la puerta principal que se encontraba cerrada mediante un sistema de picaporte la cual podía abrirse desde fuera por no encontrarse asegurada con llave, siendo sorprendido por la moradora del domicilio Dña. Remedios , de 69 años de edad, que contaba con un sistema de teleasistencia remoto. Al percatarse el acusado de que Dña. Remedios trataba de hacer uso del sistema de teleasistencia le dijo "si aprietas el botón te clavo un cuchillo y te mato", apoderándose el acusado de la cartera de Dña. Remedios con diversa documentación personal de la misma y de varias monedas, antes de salir del domicilio.

El acusado fue detenido momentos después por Agentes de la Policía Local, portando los efectos sustraídos y recuperándose en su integridad" .

En la Parte Dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo condenar y condeno a Julio como autor responsable de un delito de robo con intimidación en casa habitada, ya definido, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con condena en costas" .

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Julio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día uno de junio de 2011, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos:

.- Error en la apreciación de las pruebas, al presumir que no existe prueba que acredite la comisión por el recurrente de los hechos por los que ha sido condenado. La víctima manifestó que después de pulsar el botón de teleasistencia, Julio le pidió que le diera dinero, por lo que ésta se acercó a la cocina a por el monedero y se lo mostró, para que el mismo comprobara que no tenía dinero, saliendo Julio inmediatamente de su domicilio. De ambas declaraciones se deduce la inexistencia de un cuchillo y por tanto la inexistencia de la intimidación.

.- Infracción de precepto constitucional, por inaplicación del principio de presunción de inocencia.

.- Infracción de precepto legal por aplicación incorrecta de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , delito de robo con intimidación en casa habitada, cuando el supuesto en todo caso debería de haber sido calificado como un delito de allanamiento de morada contemplado en el art. 202 del Código Penal y de una falta del art. 623 del mismo cuerpo legal, concurriendo con la eximente del art. 20.2 del Código Penal , por drogadicción o alternativamente con la atenuante del art. 21.2 del mismo cuerpo legal, por cuanto el recurrente había consumido cocaína acompañado del fuerte tratamiento médico, lo que le causó una alteración en su capacidad volitiva para dirigir sus actos tal y como refleja el informe presentado en autos.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida por encontrarse plenamente ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Antes de proceder al análisis de los recursos debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al Órgano Judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El Juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del Juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del Juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; las alegaciones de los recurrentes no ponen de manifiesto más que su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de Instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser Juzgadora en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del Juicio Oral reflejado en la grabación del mismo en formato audiovisual.

TERCERO.- Dicho esto, y en cuanto al primer motivo alegado relativo a la valoración de la prueba y tras el examen del DVD incorporado, se constata cómo la víctima declaró en el plenario cómo cuando estaba en la cocina se apercibió de la presencia de alguien en el salón, salió y se encontró con Julio en el hall portando dos bolsas, y al ir a llamar al botón de teleasistencia, éste le manifestó, "si aprietas el botón te mato" , tal manifestación se mantiene en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones desde el primer momento de la denuncia.

La citada frase acompañada de la presencia del acusado en el domicilio de la víctima, en el que entró forzando la puerta de la entrada, la que pese a no tener la llave echada, estaba cerrada con pestillo; que la víctima se encontraba sola y que es una persona de edad avanzada; que se sustrajo de la casa su cartera con la documentación de ésta, a juzgar por la ocupación al demandado de los efectos de la víctima en las proximidades del domicilio. Permiten deducir con claridad que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con intimidación en casa habitada.

La citada intimidación supone una amenaza con un mal inmediato que atemoriza a la víctima, quien para evitarlo entrega la cosa ( STS 112/99, de 30 enero ; 1373/99 de 27 septiembre ).

Según reiterada Jurisprudencia, la intimidación no puede ceñirse al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados etc.) hay que reconocer la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( STS 650/2008 de 23 octubre ).

Aunque en el presente supuesto el acusado no consiguió impedir a la víctima que ésta pidiera auxilio, toda vez que ésta pulsó el botón de teleasistencia y pidió ayuda, el acusado, sí ejecutó los actos propios para su intimidación, pese a no exhibir el cuchillo y sustrajo la cartera de la víctima.

El recurso por tanto, no puede prosperar, la valoración de la prueba es válida y el análisis del razonamiento deductivo del Juzgador es conforme a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia.

No se deduce relación espuria alguna, que lleve a dudar de las manifestaciones de la víctima y existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan su tesis, como fue su declaración a los Agentes de Policía quienes sorprendieron al acusado en las inmediaciones del domicilio de la víctima en posesión de la cartera de esta última. La declaración prestada por la víctima, se ha estimado suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, ya que carece de incredibilidad, es verosímil y se ha mantenido con contundencia en el tiempo.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, como las sentencias de fechas cuatro de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la Ley, corresponde con exclusividad dicha función (arts 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, la Juzgadora de Instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los Agentes de Policía, la prueba documental y la pericial debidamente incorporadas al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del Juicio Oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En cuanto a las circunstancias modificativas de responsabilidad, si bien es cierto que en el fallo de la sentencia no se recoge la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, en el Fundamento Jurídico TERCERO, sí admite ésta; no justifica su aplicación, ni tampoco explica por qué no aplica la eximente invocada. No obstante, a la vista del informe médico ratificado en el acto del plenario, se deduce que el acusado es drogodependiente y que en determinados supuestos, en relación con la dependencia a sustancias de abuso, se pueden producir alteraciones volitivas relacionadas con la compulsión al consumo de aquellas sustancias a las que se es dependiente.

El facultativo no puede concretar el grado de afectación en el momento de los hechos enjuiciados, pues no se han aportado datos analíticos ni toxicológicos que lo objetive. Ahora bien, de lo manifestado por el informado en la consulta clínica y del informe médico presentado de los autos, es razonable pensar que el acusado actuara bien bajo la influencia de un síndrome de abstinencia leve o inmerso en la acción de las sustancias tóxicas.

De lo expuesto se deduce, que única y exclusivamente cabe aplicar la atenuante tipificado en el art. 21.2 del Código Penal "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número dos del artículo anterior" , ante la falta de prueba, sobre el estado en el que se encontraba en el momento de cometer los hechos. No obstante, la intoxicación o el síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, por no estar probado, esta atenuante se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( STS 1434 /98 de 23 noviembre; 301/99 de 22 febrero ).

La eximente de responsabilidad, completa o incompleta, encuentra su sostén en el art. 20. del Código Penal y se ubica entre las circunstancias que afectan a la capacidad de culpabilidad e imputabilidad del sujeto, en atención a la integridad psíquica del mismo, mientras la atenuante del art. 21.2 del Código Penal aún suponiendo un trastorno médicamente identificable por el consumo abusivo de sustancias psicoactivas, desde el punto de vista legal y acerca de los requisitos para su aplicación, se remite tan sólo a la causalidad entre la dependencia, que ha de ser grave (como es el caso) de la infracción cometida como consecuencia de aquélla (STS 770/2013 de 29 de mayo).

Por las razones expuestas el recurso no puede prosperar, por lo que procede mantener la aplicación única y exclusivamente de la atenuante de drogadicción. Ahora eso sí, debe de ser recogida en el fallo de la sentencia, al no constar como tal en el fallo de la misma.

Por todo lo expuesto, los motivos deben de ser desestimados y en consecuencia confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Julio , representado por la Procuradora Doña Rosa Martínez Serrano y asistido por la Letrado Doña Ana María Arroyo Sánchez Redondo, contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Penal nº 11 de los de Madrid, en el Juicio Oral nº 123/2011 confirmando la mencionada resolución, con la única salvedad de añadir en el fallo de la sentencia que concurre la circunstancia atenuante de drogadicción.

No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.