Sentencia Penal Nº 242/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 168/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SENTENCIA

ILMOS. SRES:

D. Emilio J. J. Moya Valdés ( Presidente )

D. Carlos Vielba Escobar ( Magistrado )

D. Salvador Alba Mesa ( Magistrado )

En las Palmas de Gran Canaria, a doce de diciembre de dos mil once.

Vistos por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de P.A no 44/11 , Rollo no 168/11, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 6 de Las Palmas , en el que figura como apelante DON Sabino , representado por el procurador dona Margarita Martín Rodriguez , y defendido por el letrado don german Javier Rodriguez Rodriguez , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal , y ponente de la misma el Ilmo. Sr. Don Salvador Alba Mesa.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada. Así como la declaración de HECHOS PROBADOS.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 16 de mayo de 2011 , cuyo fallo establece : 1.-/ Que debo condenar y CONDENO a Sabino , como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE SIETE MESES con una cuota diaria de CINCO EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas a tenor del artículo 53 del Código Penal .

2.-/ Que debo condenar y condeno a Sabino a indemnizar a Angustia en la suma total de 1.000 euros, correspondiente a las mensualidades de junio, julio, septiembre y octubre de 2010, cantidad de la que deberán deducirse en ejecución de sentencia las cantidades retenidas en el proceso de ejecución judicial de familia que se sigue con el número 916/2010 en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Las Palmas de Gran Canaria, en pago de las referidas mensualidades, devengando tal cantidad un interés anual igual al del legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimiento,

TERCERO: Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia .

Fundamentos

PRIMERO.- examinadas y valoradas las pruebas practicadas en su conjunto , así como los argumentos que han servido al apelante para justificar su recurso , al igual que los propios fundamentos de la sentencia de instancia, únicos medios de que dispone el Tribunal para formar su convicción , se ha de llegar a la misma conclusión a la que llega el juez a quo.

SEGUNDO.- esta Sala, examinados el juicio y los autos , debe considerar que está suficientemente acreditada la comisión del delito objeto de acusación.

El Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia de 14 de octubre de 1997 , manifiesta ser reiterada doctrina de dicho Tribunal la de que el derecho a la presunción de inocencia no queda vulnerado cuando el Tribunal de apelación procede a una nueva valoración de la prueba , sustitutiva de la realizada por el Juez a quo. De tal forma que el Juez o Tribunal de Apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo , dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen. Y ello por cuanto el recurso de apelación conlleva con el llamado efecto devolutivo , que el juezgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.

TERCERO.- no obstante lo anterior, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse , por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio , núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación , contradicción y oralidad , a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público, con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ) , pudiendo el Juzgador de instancia , desde su privilegiada posición , intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados , así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran ( acusados y testigos ) en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de estos , ventajas de las que , en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva , siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia , unicamente debe ser rectificado , bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador " a quo " de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria , con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos , una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la valoración de la prueba , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos , que el error sea evidente , notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

El delito de abandono de familia , en efecto , se consuma cuando se dejan de pagar dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos la pensión alimenticia establecida judicialmente o por convenio regulador judicialmente aprobado , y lo único que excluye el elemento subjetivo del tipo es la imposibilidad económica de hacer frente al pago de la pensión. La STS de 13 de febrero de 2001 mantiene dicha teoría , y así expone:

El delito del artículo 227.1o del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crécito acompane una situación de necesidad vital por parte del benificiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis CP/1973 (RCL 1973, 2255 y NDL 5670)-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 (RJ 1999, 6663) que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP/1995 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de «prisión por deudas». Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (RCL 1977, 893 y ApNDL 3630) (BOE 30 de abril de 1977), que dispone que «nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual», precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 o y 96.1o de la Constitución Espanola (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875). Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento («no poder cumplir»), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

2./ Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1o del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del «abandono» de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

En el caso de autos , y por mucho que el apelante sostiene que abonó algunas mensualidades en mano , no aporta indicio probatorio alguno sobre este particular , y corresponde a él acreditar esos pagos , pues la acusación aporta prueba de cargo en contrario , consistente en el testimonio de la víctima. Es por ello, que el apelante no aporta elemento probatorio o argumento jurídico alguno que no haya sido ya desvirtuado por los contundentes y extensos razonamientos de la sentencia de instancia , por lo que debemos confirmar la misma por sus propios fundamentos y desestimar el recurso.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- procede la condena en costas del apelante al desestimarse íntegramente el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación .

Fallo

: que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 16 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Las Palmas , la cual se confirma en su integridad, con expresa condena del apelante al pago de costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.