Sentencia Penal Nº 242/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 3/2011 de 03 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

242

Presidente

D./Da. JOSE LUIS GONZALEZ GONZALEZ

Magistrados

D./Da. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

D./Da. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA (Ponente)

En la ciudad de Santa Cruz de Tenerife a 3 de junio de 2011.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa número 237/09, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de esta capital, Rollo de esta Sala 3/2011, por delito de estafa contra Elsa con DNI no NUM000 , nacida el 7 de septiembre de 1987, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa , representada por la Procuradora Sra. Hérnandez Oramas y defendida por la Letrada Sra. Felipe Fernández, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dna. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran probados los hechos siguientes: El día 9 de marzo de 2009, Elsa , mayor de edad y sin antecedentes penales se presentó en la sucursal principal de CajaCanarias pretendiendo el cobro de diez cheques Travelles de la empresa América Express por valor de 200 euros cada uno. Dichos documentos habían sido falsificados por persona o personas no identificadas. El cobro de los documentos no fue posible al ser detectada la falsedad por el personal de la entidad bancaria.

La acusada desconocía el carácter ilícito de los documentos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras modificar sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 248, 249 y 16 del CP acusando, en concepto de autora a Elsa , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 4 meses de prisión, accesorias y las costas.

TERCERO.-. La defensa solicitó la libre absolución de su re presentada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados NO son legalmente constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa de los art. 248 y 249 en relación con el art. 16 del CP . El delito de estafa requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Acción enganosa precedente o concurrente que viene a constituir la "ratio essendi" de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito, con afán de enriquecerse el mismo o un tercero (ánimo de lucro), debiendo ser tal acción adecuada , eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo del delito. b) En cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica ha de implicar el quebranto o violación de las normas que rigen el tráfico económico o mercantil. c) En cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado y además que el engano como elemento subjetivo consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad para producir en el sujeto pasivo un error o equivocación que provoque el beneficio lucrativo para el agente de la acción.

Debemos pues partir de la base o consideración jurisprudencial de que no es la existencia de un perjuicio patrimonial, o la pretensión de causarlo, lo que configura y diferencia el delito de estafa y el ilícito civil, sino la existencia de un engano específicamente orientado a la obtención de un enriquecimiento injusto; esto es, debe quedar acreditado, para estimar la acusación del Ministerio Público, que la acusada conocía desde el primer momento el carácter ilícito de la operación que se disponía a realizar y que colaboró ( como cooperadora necesaria) en la ejecución del engano.

SEGUNDO.- Resulta evidente que la intencionalidad de la acusada, esto es, el dolo de enganar, no puede ser percibido de manera directa y debe extraerse de elementos de inferencia concurrentes. Podemos a dichos efectos tomar en consideración la sentencia del Tribunal Supremo 16 de marzo de 2009 , en la que ,en supuesto de hecho no idéntico pero si similar al ahora enjuiciado, estimó que la participación de la acusada quedaba comprendida en el artículo 28 b) del Código Penal , al tratarse de una cooperación necesaria; y lo que es importante a los efectos del presente procedimiento , analizó que elementos debemos considerar como significativos a los efectos de valorar la concurrencia de dolo en la conducta senalando los siguientes:

a) la titulación de la acusada (en su caso diplomada en empresariales); b) su trabajo en el momento de los hechos (en su caso como subdirectora de una entidad bancaria); c) que conocía que el percibo por su parte del 7% de las cantidades transmitidas superaba con creces cualquier interés o comisión bancaria por idéntica operación; d) que desconocía la identidad del titular de las cantidades recibidas en cuenta y causa de su remisión a ella; y e) que desconocía la identidad del destinatario en el extranjero de sus transferencias y la causa de las mismas.

En el caso de Elsa , a diferencia de lo que acontecía en el supuesto analizado por el Tribunal Supremo, se trata de una joven de 21 anos de edad, sin que nos conste titulación de la misma, sin empleo, quien recibe una oferta de trabajo a través de Internet, según la cual , en su condición de secretaria de la empresa en cuestión, debía realizar el cobro de unos travelles cheques , labor por la que recibiría como comisión el 10-20 % sobre el valor nominal del documento. Conocía, pues se le proporcionaba, la identidad de la persona a la que debía realizar la transferencia del efectivo. Perfil, por tanto, muy distinto al del supuesto condenatorio analizado por el Tribunal Supremo .

Por otra parte no se trata de una persona que ofrezca su cuenta corriente como refugio de transferencias significativas de dinero para, sin solución de continuidad, trasladarlas a cuentas sitas en diferentes países de la Europa del Este, con alto riesgo de que el origen del dinero trasladado sea ilícito ( como en otros supuestos analizados por diferentes sentencias), sino de una supuesta gestión de negocios ajenos.- cobro de cheques.- y transferencia a una empresa estadounidense . Por ello y partiendo de lo que la jurisprudencia denomina "normalidad cognitiva" no es posible deducir severas sospechas de la ilicitud de la operación concertada.

Dos datos nos inducen a considerar que la acusada desconocía el carácter inauténtico de los documentos, de una parte el pretender el cobro en la entidad bancaria donde ella misma tiene cuenta corriente y de otra su actitud ante la noticia de que los cheques son falsos, según declara la testigo Tania , trabajadora de Cajacanarias que atendió a la acusada, ésta se mostró extranada ante la información y según su impresión "tampoco ella sabía que eran falsos"

En consecuencia y al no haberse practicado prueba de cargo suficiente y de signo incriminatorio que desvirtúe la presunción de inocencia que ampara constitucionalmente a la acusada, procede la absolución de la misma del delito de estafa por el que venía siendo acusada.

TERCERO.- Establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la necesidad de que las sentencias resuelvan sobre el pagos de las costas del procedimiento, determinando el artículo 240 del mismo texto legal que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos.

Vistos los artículos citados y los de pertinente aplicación del Código Penal, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Elsa del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con declaración de costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día 6 de Junio de 2011 de su fecha, de lo que doy fe.