Sentencia Penal Nº 242/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 7/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 242/12

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CADIZ

SUMARIO Nº 1/11

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 7/11

En Cádiz, a trece de julio de dos mil doce.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito de robo con homicidio, contra el procesado Hilario , nacido en Cádiz el día NUM000 de 1989, hijo de David y de Rocío, con Documento Nacional de Identidad número NUM001 , actualmente interno en el Centro Penitenciario de Cáceres, en situación de prisión provisional, representado por el Procurador D. José Eduardo Sánchez Romero y defendido por el Letrado D. José Blas Fernández Escobar; y contra el procesado Luis , nacido en Cádiz el día NUM002 de 1989, hijo de Juan y de Josefa, con Documento Nacional de Identidad número NUM003 , vecino de Cádiz en la calle DIRECCION000 nº NUM004 , NUM005 , en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora Dª Vicenta Guerrero Moreno y defendido por el Letrado D. Manuel Jesús Tey Ariza; que han sido tenido en forma como procesados en esta causa.

Han sido parte D. Silvio , Dª Felisa y D. Jose Miguel , como acusación particular, representados por el Procurador D. Eduardo Freire Cañas y defendidos por el Letrado D. Joaquín Calandria Amigueti. Y LA COMPAÑÍA DE SEGUROS..PREVENTIVA SEGUROS Y REASEGUROS como actor civil.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada DOÑA MARIA ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ministerio Fiscal y en el Sumario de referencia, se formuló escrito de acusación contra Hilario y Luis . Teniendo a Hilario por autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238 , 239.2 , 240 y 241 del CP y de un delito de asesinato del art. 139.1º del CP , solicitando se le impusiera, por el delito de robo, la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante dos años; y solicitando se le impusiera, por el delito de asesinato, la pena de veinte años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante dos años. Y teniendo a Luis como cooperador necesario del delito de robo con fuerza en las cosas, solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de un año.

Por la Acusación Particular se formuló escrito de acusación contra Hilario y Luis . Teniendo a Hilario por autor de un delito de asesinato del art. 139.1 ª y 3 ª y 140 del CP , solicitando se le impusiera la pena de veinticinco años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; y por autor de un delito de allanamiento de morada del art. 202-1 del CP en concurso medial del art. 77 del CP , solicitando se le impusiera la pena de cinco años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y teniendo a Luis como cooperador necesario del delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts. 237 , 238 , 239.2 , 240 y 241 del CP , solicitando se le impusiera la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Con indemnizaciones a los perjudicados y costas.

SEGUNDO.- Las defensa de Luis solicitó la libre absolución de su defendido, con declaración de todos los pronunciamientos favorables,La defensa de Hilario consideró los hechos constitutivos de un delito de asesinato del artc.139-1 CP con exención de responsabilidad criminal al ser de aplicación la eximente incompleta del art. 21-2 CP en relación con el artc . 20-2 CP , o en su caso simple atenuante del artc 21-6 en relacion con el artc.21-1 CP, planteando las mismas circustancias respecto de las diferentes pretensiones penales en el delito contra la propiedad formuladas por las acusaciones , y delito de allanamiento de morada invocado por la acusación particular.

TERCERO .- Convocado el Juicio Oral para los días 9 y 10 de julio últimos, se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas, tal como consta en acta. En dicho trámite, la acusación y la defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Hechos

En fecha no determinada, Hilario , mayor de edad y ejecutivamente condenado en Sentencia de 29/07/09 por delito de robo, aprovechando la relación de confianza que con él tenía Dulce de 56 años de edad , que le mandaba hacer recados a cambio de una pequeña contraprestación económica, le encomendó el cuidado de su madre en Navidades y lo contrató para realizar labores de pintura en su casa, sita en C/ DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 , se apoderó de un juego de llaves respecto del cual Dulce pensó que se le había extraviado.

Con el propósito de apoderarse de aquellos objetos que de valor encontrara, entre las 23horas del día 4 de julio y las 2 horas del día 5 de julio, el acusado consiguió acceder al interior del citado domicilio acompañado de otra persona que no es objeto de enjuiciamiento por padecer una demencia sobrevenida. En el domicilio se encontraba sola Dulce ya que su marido, Silvio , se había desplazado a la localidad de Madrid, en situación de reposo en la salita de estar, con la televisión encendida y medio adormilada al haber ingerido una medicación que contenía hidroxicina, que como efecto secundario provoca somnolencia. En tal estado y con la tranquilidad propia de encontrarse segura en su casa, Dulce fue sorprendida sin capacidad de reaccionar, por la presencia de estas dos personas que portaban un cuchillo dentado o de sierra con el que, con el propósito de quitarle la vida, comenzaron a asestarle cuchilladas, asegurándose el resultado con otro cuchillo jamonero que cogieron de la cocina y con el que igualmente fue acuchillada. A pesar de la imposibilidad de repeler de forma eficaz tal ataque, Dulce opuso resistencia y se defendió, consiguiendo tan solo arañar levemente a Hilario . Dulce , como consecuencia de tal agresión sufrió las siguientes lesiones: En la cara, esquimosis-contusión en párpado superior del ojo derecho-, esquimosis-contusión en párpado inferior del ojo izquierdo y región zigomática de ese lado, erosión- contusión lineal en mejilla izquierda, esquimosis-contusión en pabellón auricular izquierdo y región retro auricular del mismo pabellón, herida incisa de bordes limpios que desde el lado derecho del labio inferior discurre hacia abajo del mentón terminando en una zona donde existen al menos cuatro heridas finales de bordes lisos por lo que sobre esta herida ha habido al menor cuatro acciones lesivas, amplia herida de bordes lisos en el mentón. En el cuello presentaba: herida de degüello de unos 9 cm de longitud de localización supratiroidea de bordes lisos muy contundidos en donde existen escalones.

En las extremidades superior izquierda existen cuatro heridas inciso punzantes y en la cada interna del brazo dos heridas incisas. En la mano derecha, múltiples heridas incisas y pequeñas erosiones así como una contusión lineal en la cara lateral del 5º dedo. En la mano izquierda heridas incisas y una biselada en el 4º dedo. Todas estas heridas poseen características de vitalidad, respondiendo a un mecanismo de presión y deslizamiento siendo típicas de un mecanismo de defensa y protección por parte de la víctima. Solo existe una pequeña erosión y contusión en la cara anterior de la rodilla derecha.

La causa inmediata de la muerte, fue shock hipovolémico hemorrágico, consecuencia de las hemorragias externas e internas causadas por las numerosas heridas inciso-punzantes recibidas.

El acusado, consiguió apoderarse de una televisión de plasma que se encontraba en el dormitorio principal, cuatro teléfonos móviles, un reloj de pulsera de caballero, una cartera que contenía 250 euros y un monedero con 400 euros, sin recuperarse efecto alguno, cuyo valor se ha tasado en 660 euros.

Hilario es consumidor de cannabis y cocaína, sin que conste en qué cantidad ni antigüedad del consumo, ejecutando la sustracción para la satisfacción de este consumo.

Presenta un diagnóstico compatible con trastorno antisocial de la personalidad que no le afecta a sus facultades volitivas ni cognitivas.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados como probados se han obtenido tras valorar en conciencia, conforme al art. 741 de la LECriminal , las declaraciones vertidas en el acto del plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y oralidad, así como los documentales y dictámenes periciales expedidos por organismos públicos y oficiales que no han sido impugnados por ninguna de las partes.

En tal sentido es un hecho objetivo e incontrovertido que entre las 23 horas del 4 de Julio de 2010 a las 2 horas del día 5 de Julio, Dulce , de 56 años, se encontraba en su domicilio sito en C/ DIRECCION001 nº NUM006 , NUM007 de Cádiz, cuando fue objeto de una agresión como consecuencia de la cual falleció según informe de la autopsia, por shock hipovolémico hemorrágico. Igualmente es un hecho incontrovertido que uno de los autores de tal acto fue Hilario , habiendo reconocido éste en el acto del plenario "que le quitó la vida a Dulce ", así como que se llevó de su casa una televisión de plasma. Resulta en todo caso igualmente acreditada tal autoría a través de los restos biológicos recogidos in situ por los agentes NUM008 y NUM009 que depusieron en el acto del plenario, en los cuales se encontraban restos hallados en las uñas de la víctima que son objeto de estudio en el informe obrante en el folio 385 y siguientes, dictamen M-10-07652 y que, posteriormente, una vez determinado el perfil genético del acusado en el dictamen M-10-07967 (folio 541), conforme a la muestra indubitada obtenida en presencia de Letrado y de forma voluntaria (folios 80 y 185), permite la emisión del dictamen M-10-07652, M-10-07967 (folios 507 y siguientes), conforme al cual, estos restos hallados en las uñas, tanto de mano derecha como de mano izquierda de la víctima, se corresponden con el perfil obtenido de la muestra indubitada de saliva de Hilario , lo que se compatibiliza con aquellas lesiones descritas en el informe forense obrante al folio 139, respecto de Hilario , cuya naturaleza se describe como ajustada a arañazos defensivos procedentes de la víctima, siendo muy descriptivos en tal sentido los fotos obrantes a los folios 265 y siguientes.

Por otra parte, de los restos biológicos recogidos en el domicilio de la víctima, concretamente en una mancha en el suelo del vestidor, mancha en el cajón del vestidor, mancha en el mantel de hule de la mesa de la salita y mancha en colcha de la cama del dormitorio principal, se encontraron mezcla de dos perfiles genéticos, concretándose en el dictamen 2769-S1-S2-S3-10 (folios 391 y siguientes), la hipótesis compatible de que en todos estas muestras participan los perfiles de Dulce Jose Miguel y Hilario , con un coeficiente de verosimilitud de 207(2)802.561(1)351.800, esto es, algo mas de 200 billones. Corroborándose igualmente en el acto del plenario por el agente inspector de policía 81.178 que, el calzado presente en la sala fue facilitado por el propio acusado manifestando que era el que llevaba puesto el día del suceso y analizando tal calzado en el dictamen 325B10SE, contrastándolo con huellas de pisada, que según los agentes NUM008 y NUM009 fueron halladas en el domicilio de la víctima, se concreta en dicho dictamen (folios 422 y siguientes), que existen coincidencias de características de clase en cuanto a tamaño, forma y distribución del dibujo.

A tenor de todo lo expuesto puede afirmarse de forma racional la autoría de Hilario en los hechos que se le imputan relativos a haber provocado la muerte de Dulce .

SEGUNDO.- No resulta objeto de controversia que, tal acto estuvo presidido por un evidente "animus necandí", como se infiere del uso de armas blancas, concretamente y según se desprende del informe de la autopsia ratificado en el acto del plenario (folio 292), un cuchillo jamonero con una hoja de anchura que va creciendo desde la punta hasta la máxima de 2,5 cms. al final de la hoja y una longitud de unos 26 cms (que fue hallado junto al cadáver según corroboraron los agentes que practicaron la inspección ocular), y otra arma, de filo irregular, dentado o de cierre, así como del número de heridas padecidas por la víctima y zonas corporales en las que se ubican ( STS 140/10 y 436/11 , entre otras). Se viene a admitir por la Defensa de Hilario la calificación jurídica conforme al art. 139-1º del CP , esto es, la concurrencia de alevosía. En tal sentido, la doctrina del Tribunal Supremo viene exigiendo los siguientes elementos par apreciar la alevosía: En primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca e la idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18 / 12; 25/2009, de 22/01 ; 37/2009, de 22/01 ; 172/2009, de 24/02 ; 371/2009, de 18/03 y 1180/2010, de 22/12 ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Dentro ya e la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, que es la que se postula por la parte recurrente en este caso, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del fecho delictivo.

También debe de tenerse en cuenta que, conforme expone la STS de 30/04/12 : La doctrina de este Tribunal Supremo señala que la indefensión no es de apreciar solo cuando el ataque ha sido súbito e inesperado, sino también, siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Por eso, la defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido, no es la meramente pasiva, como huir o esconderse del atacante, sino la activa que procede de los medios defensivos con los que cuenta (véase STS 25/2009, de 22 de enero ), de suerte que la eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima, ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible la alevosía con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin eficacia verdadera contra el agresor y la acción homicida .

Este criterio se plasma en numerosas sentencias de este Tribunal Supremo, de las que podemos citar a título de ejemplo y entre las mas recientes algunas de las últimas, como la de 22 de enero de 2009 , en la que se dice que la defensa de la víctima no puede ser medida bajo parámetros de ocultamiento, o de la utilización de cualquier clase de parapeto de donde refugiarse. La defensa que ha de confrontarse para evaluar el grado de desvalimiento del ofendido no es la meramente pasiva (correr u ocultarse de la línea de fuego), sino la activa, procedente de los medios defensivos con los que cuenta. Llegar a otras conclusiones nos llevarían al terreno del absurdo. Así, quien viéndose acometido mediante los disparos de un arma de fuego, se tira al suelo, se esconde detrás de un coche u de un árbol, por ejemplo, echa a correr en zig-zag, no se defiende, en el sentido a que se refiere el art. 22.1ª del Código penal ("sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido"), sino que lo único que hace es protegerse ante el acometimiento de su agresor. Una cosa, pues, es la defensa del ofendido, y otra, la actividad de mera protección del mismo. Dicha protección no puede ser considerada, en el sentido legal dispuesto, como densa del ofendido, pues -desde luego- que para nada compromete la integridad física de aquél, ni le pone en ninguna clase de riesgo. Igual en la STS de 19 de octubre de 2009 . En la STS de 25 de enero de 2007 se insiste en que la jurisprudencia de esta Sala mantiene su interpretación de la agravante de alevosía del art. 139 del CP , definiéndola como el aprovechamiento de la indefensión de la víctima. La indefensión no es de apreciar sólo cuando el ataque ha sido súbito e inopinado, sino siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido opones una resistencia eficaz al ataque. Esto ocurre por regla cuando los atacantes superan claramente en número a la víctima o cuando los atacables están armados y e sujeto pasivo está desarmado. La simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa.

Ciertamente, en el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que, conforme se desprende del informe de autopsia obrante en la causa (folios 277 y siguientes) y se corroboró en el acto del plenario, fueron dos las personas que agredieron a Dulce , la cual había hablado con su marido, Silvio , según describió éste en el acto del plenario, sobre las 23,00 horas del día 4 de julio por teléfono, y se encontraba tranquilamente al abrigo de su hogar, viendo la televisión en su salita de estar (se describió por los agentes que realizaron la inspección ocular que dicha televisión permanecía encendida), sin descartarse que, dada la hora, y la ingesta de hidroxicina según se desprende del informa NUM010 , que según señalaron las Sras. Forense, provoca somnolencia, la víctima se encontraba adormilada. En tal situación, puede afirmarse que la víctima se vio sorprendida por dos varones que ya portaban un arma blanca (como mas tarde se expondrá), y cogieron un cuchillo jamonero de la cocina, sin ninguna posibilidad real, a pesar de sus esfuerzos, como denotan sus heridas de carácter defensivo por instinto, de evitar el ataque de que fue objeto de forma súbita e inesperada. Se aprovechó el acusado de aquellas relación de confianza, que afirmó Silvio tenía la víctima respecto de Hilario , en virtud de la cual le mandaba recados que le compensaba económicamente, le encargó el cuidado de su propia madre en las Navidades y le contrató para labores de pintura en la casa, para hacerse con un juego de llaves, juego de llaves que, según señaló el marido de la víctima en el acto del plenario comenzaron a echar de menos a raíz de la pintura en la casa, y que se corresponde concretamente con el que se le exhibió en la Sala, el cual fue hallado, según corroboraron numerosos agentes ( NUM011 , NUM012 y NUM013 , quien describió incluso las iniciales de la víctima), no por casualidad, en el registro domiciliario efectuado respecto de persona que, según señaló el inspector D. Damaso , fue reconocido (consta rueda de reconocimiento judicial al folio 362), por el testigo protegido como la que acompañaba a Hilario al salir en la madrugada el 5 de Julio del portal de la víctima, si bien dicha persona, no es objeto de enjuiciamiento por causa de demencia sobrevenida. Que el acusado se aprovechó de tales circunstancias para acceder fácilmente al domicilio de la víctima se desprende del hecho, corroborado por el agente NUM009 , de que la cerradura no se encontraba con signos de forzamiento, así como del extremo declarado por Gregorio , ante el Juez Instructor (folio 573), de que el acusado Hilario le había ofrecido acudir a una vivienda para robar ya que estaba en posesión de las llaves, declaración ésta que se estima por esta Sala mas verosímil que la retractación pretendida en el acto del plenario en el que Gregorio pretendió sustituir tal declaración por la de que, realmente, el acusado simplemente le exhibió 200 euros y le dijo que este dinero era gracias a "esto" exhibiéndole un juego de llaves.

En virtud de lo expuesto, procede, efectivamente, la apreciación del tipo delictivo, aceptado por la Defensa de Hilario del art. 139-1ª del CP .

TERCERO. - Se centra realmente la controversia en cuando a la configuración del asesinato del art. 139 del CP , en si, además de la alevosía del apartado 1º, concurre la figura el ensañamiento del apartado 3º, aceptando la Defensa del acusado la tesis del Ministerio Fiscal en cuanto a la concurrencia únicamente de la alevosía y rechazando la concurrencia del ensañamiento que invoca únicamente la Acusación Particular.

En tal sentido, el art. 139-3º del CP , contempla el ensañamiento como agravante específica del asesinato, resultando de aplicación cuando concurre al causarse la muerte de otra persona. Nos encontramos así ante una aplicación concreta, al delito de asesinato, de aquella definición genérica recogida en el art. 22.5ª de la norma punitiva "Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.

Son, pues, dos las definiciones de ensañamiento que recoge el Código penal, y esto ha hecho que, en ocasiones, los propios Tribunales se hayan planteado la cuestión de la existencia de dos conceptos de ensañamiento distintos; el que integraría la agravante común, más genérico y dotado de una mayor objetivación (causar padecimientos innecesarios), y el que calificaría de homicidio, más específico y subjetivo (aumentar el dolor). Sin embargo, el Tribunal Supremo se pronunció sobre este aspecto en su sentencia de 6 de octubre de 1999 (en doctrina continuada, por ejemplo, en la de 24 de octubre de 2000), considerando que ambas definiciones tienen un contenido sustancialmente coincidente, y que, cuando se afirma que "el autor para integrar el presupuesto de la agravación debe aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido lo que está causando son padecimientos innecesarios para la ejecución del delito".

Pasando a examinar el contenido concreto de la circunstancia agravante de ensañamiento, ésta hace referencia básicamente a un modo específico de actuar o comportarse el autor en la ejecución de los hechos delictivos, consistente en causar deliberadamente otros males que excedan de los necesariamente unidos a la acción típica, es decir, una serie de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado perseguido, y ello con la única finalidad de provocar un sufrimiento añadido a la víctima.

Así, lo que determina la apreciación de la agravante de ensañamiento -tal y como refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia de 7 de mayo de 2002 -, es que la secuencia de acciones agresivas sea claramente funcional no sólo al propósito de producir un resultado lesivo, sino también al designio de acompañarle de un plus de sufrimiento que no estaba objetivamente demandado por la obtención de aquel primer objetivo. Supone por tanto una situación del sujeto activo que busca dos resultados diferentes, no sólo lesionar, o no sólo matar, sino hacerlo aumentando o prolongando innecesariamente el dolor o sufrimiento de la víctima.

En resumen: en los supuestos agravados por ensañamiento existe una mayor peligrosidad y reprochabilidad en el autos el hecho, que revela con su comportamiento un ánimo particularmente perverso, así como una mayor antijuricidad, por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que, además, no hay riesgo para quien delinque y, sin embargo, aumento la intensidad del horror que experimenta la víctima.

Dos, pues, son los requisitos o elementos exigidos por la jurisprudencia para que resulte aplicable la agravante de ensañamiento. Por un lado, un elemento objetivo, consistente en la efectiva causación de unos males innecesarios y, por otro lado, un elemento subjetivo, consistente en el conocimiento y asunción por el autor del hecho delictivo de la innecesariedad de causar esos males.

Nos dice asimismo el Alto Tribunal "Tiene expresado esta Sala que en la agravante de ensañamiento se distingue el elemento objetivo, caracterizado pro la efectiva causación de unos males innecesarios, esto es, aquellos resultados de la acción que no sean necesarios a la finalidad perseguida por el autos. Y otro subjetivo, por el que el autor del hecho asume la innecesariedad de su acción, el carácter deliberado del exceso. El autor deliberadamente, asume que la acción que desarrolla ya no persigue la realización del delito sino que persigue un aumento del dolor causado con actos innecesarios en la ejecución del delito. Y esto último puede inferirse racionalmente de los propios elementos objetivos que han concurrido en el caso, en cuanto el sujeto no suele exteriorizar su ánimo de incrementar deliberada e innecesariamente el sufrimiento y dolor de su víctima" ( STS 147/2007, de 19/02 );

Debe advertirse que esta circunstancia de ensañamiento normalmente produce perplejidad a quienes son ajenos al mundo del Derecho, produciendo muchas veces estupor e incluso indignación cuando se publica una noticia sobre un suceso violento en los que una sentencia descarta el ensañamiento, a pesar de que la víctima ha recibido docenas de cuchillada, pero debe tenerse en cuenta que, el sentido técnico-jurídico del ensañamiento y la acepción común de esta expresión no son coincidentes, como señala la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18/11/11 , no basta con perpetrar el ataque con saña, sañudamente, sino que además es necesario que esta forma de proceder persiga deliberadamente, aumentar inhumanamente el sufrimiento de la víctima, es preciso objetivar padecimientos sobrantes, si bien, advierte la STS 04/02/05 , en el modo de actuar del acusado no sólo bastará la reiteración de las acciones lesivas, sino también un propósito subyacente de potenciar el sufrimiento, es precisamente en esto, continua la referida Sentencia, en la complacencia del dolor tanto físico como moral, donde radica la esencia del ensañamiento.

Haciendo aplicación práctica del anterior contexto jurisprudencial al supuesto de autos, esta Sala estima que no puede apreciarse la concurrencia del ensañamiento como circunstancia el apartado 3º del art. 139 del Código Penal .

No resulta discutible el sufrimiento y el intenso dolor que debió de padecer la víctima, no sólo físico sino moral por el temor de verse así agredida, ni la violencia ni brutalidad de la acción perpetrada por el acusado, ni su repugnancia, pero no puede obtenerse de una forma racional la inferencia de que en la secuencia de los diversos actos de apuñalamiento existiera un propósito que fuera mas allá del primario de acabar con la vida de Dulce , no se infiere que existiera un propósito racional de que la víctima experimentara un incremento del dolor que normalmente habría de derivarse de una agresión que tiende a conseguir un resultado letal.

Se desprende del Informe de la Autopsia obrante en autos (folios 277 y siguientes) y que fue ratificado en el acto del plenario, que la mayoría de las heridas son de penetración, no de roce , y que por los agresores se buscaban zonas vulnerables como la cara y cuello, que por la cantidad del sangrado que presentaban permiten a los Sres. Forenses afirmar que, tales heridas fueron de las primeras en producirse, esto es, desde un principio pues se buscaban zonas corporales sensibles, describiéndose en la cara al menos cuatro acciones lesivas y en el cuello, zona considerada vulgarmente como zona en la que se puede causar resultado letal, se aprecia una herida de degüello de unos 9 cms. de longitud con distintos escalones que permitan deducir que no se produce en una sola acción lesiva, sino en varios ataques, si bien, no resultó tal herida por sí sola idónea para provocar la muerte debido a que no afectó la tráquea ni el paquete vascular de ambos lados del cuello. Lo mismo cabe decir del conjunto de heridas apreciadas en la cara anterior del tórax y abdomen, un total de 13, en cuyas zonas corporales se encuentran órganos vitales como pulmones, corazón, hígado, riñón,......., las concentradas en la cara posterior de la espalda, un total de 16 y las 4 del costado izquierdo, lado en el que se encuentra el corazón, las restantes heridas, que se localizaron en la extremidad superior izquierda (brazo) y las localizadas en la mano derecha, como coincidieron en afirmar los Sres. Forenses, responden al instinto de protección de órganos vitales y de parar el ataque, son pues, heridas producidas en el acto de defenderse.

Sin embargo, y a pesar que la zonas en las que se concentran las cuchilladas, donde se ubican los órganos mas esenciales, permite deducir que la intención era la de matar, sin otro plus añadido de hacer sufrir a la víctima mas allá del sufrimiento implícito de tal agresión homicida y a pesar del elevado número de puñaladas, no se puede afirmar que la mayoría o gran parte de ellas, resultaran ya innecesarias, por cuanto los Sres. Forenses manifestaron que, resulta imposible determinar el orden de las heridas, y que, ninguna herida por sí sola hubiera resultado letal, salvo la que finalmente alcanzo el corazón, pero que en este momento, por los signos de vitalidad, puede decirse que la víctima ya se encontraba prácticamente en shock circulatorio, por lo que realmente, la causa de la muerte fue por el conjunto de heridas que provocaron una hemorragia masiva, tanto interna como externa, señalando tambien los Sres. Forenses que, la duración de la agresión, a pesar de lo brutal que fue, no se prolongó mucho en el tiempo, no más de 10 ó 15 minutos, añadiendo en el Informe (folio 293), que el apuñalamiento se detiene cuando existe certeza del fallecimiento, lo que corroboraron en el acto del plenario cuando manifestaron que, estiman que hubo apuñalamiento hasta que la víctima dejó de moverse.

El conjunto de estos datos, no permiten a esta Sala la obtención como conclusión racional y lógica de que el elevado número de cuchilladas respondió a un propósito de recrearse en el sufrimiento innecesario de la víctima, no permite obtener una conclusión de un propósito sádico, sino el propio del homicida, esto es, de acabar con la vida de Dulce , y una vez se obtuvo la certeza de este resultado al dejar de moverse la víctima, cesaron en la agresión.

Únicamente cabría plantearse por qué siendo dos los agresores y por qué utilizando dos armas blancas no se asestaron desde un inicio las puñaladas que alcanzaron el corazón y que son las únicas descritas como letales por sí mismas. Sin embargo, partiendo del preceptivo in dubio pro reo, no es posible tampoco asentar en tales consideraciones la concurrencia del tipo agravado del 139-3ª del CP. Debe de tenerse en cuenta que, la posición de los agresores y la víctima, según señalan los Sres. Forenses, no fue estática, las posturas fueron cambiando, así se describe en el Informe, folio 294, que la posición entre agresor, o agresores, y la víctima ha sido cambiante durante el tiempo que duró la agresión", lo que también explicaría el número de cuchilladas concentradas en distintas zonas corporales. Que, como también indicaron los Sres. Forenses, las heridas en brazo izquierdo y mano derecha, denotan que hubo una agresión defensiva y de lucha por parte de la víctima, lucha que también se desprende de las lesiones de tal naturaleza que se objetivaron en Hilario , y que permitió extraer un perfil genético de las uñas de la víctima: Y finalmente, aun cuando se aprecian heridas de bordes irregulares y heridas de bordes lisos, que permiten afirmar la concurrencia en la agresión de dos armas blancas diferentes, debe tenerse en cuenta que, inicialmente, tan solo se portaba un arma blanca, concretamente la de filo dentado o de sierra, que, precisamente, si se analiza el Informe de la Autopsia se desprende que es el arma que provoca el mayor número de heridas, lo que permite deducir que el cuchillo jamonero, perteneciente a la propia víctima, y que se coge de la cocina, se incorpora a la agresión con posterioridad para terminar de vencer la resistencia de la víctima y concluir el resultado perseguido que era el de acabar con su vida, de ahí la afirmación de los Forenses de que el ataque cesó, se detuvo "cuando existe certeza del fallecimiento" (folio 293).

Por lo expuesto pues se desprende que, con independencia de lo brutal y salvaje de la agresión, las puñaladas iban destinadas exclusivamente a asegurar el resultado mortal finalmente acaecido, sin que pueda inferirse el plus de incrementar deliberadamente e innecesariamente el sufrimiento de la víctima.

CUARTO.- Es un hecho acreditado por el propio reconocimiento de Hilario que se llevó del domicilio de Dulce una televisión de plasma, cuyos cables fueron hallados por los inspectores que realizaron la inspección ocular en el dormitorio principal, pero también, cabe estimar como acreditado en virtud de la declaración del cónyuge de la fallecida, Silvio , realizada en el acto del plenario, que, objeto de la sustracción fue igualmente un reloj de pulsera de caballero, cuatro teléfonos móviles, una cartera con 250 euros, un monedero con 400 euros.

Este delito patrimonial de apoderamiento debe calificarse como delito de robo con violencia con uso de arma a tenor del art. 242-1-2 del CP vigente al momento de los hechos.

Es una evidencia que, el acto de apoderamiento que quizás en un principio podría limitarse a la figura del delito de robo con fuerza del art. 238-4ª del CP en relación con el art. 239-2ª del CP , se transmutó en un delito de robo con violencia cuando ésta se ejerce sobre la víctima para eliminar su posible oposición al acto de apoderamiento.

Es un extremo constatado que, en esta agresión se utilizaron armas blancas, consideradas desde antiguo por el Tribunal Supremo como armas peligrosas ( STS 183/98, de 13 de febrero y 458/09, de 13 de abril , entre otras).

En todo caso, como señala la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recogida en Sentencia 912/09, de 23 de septiembre , también se considera robo con violencia cuando iniciada ésta con finalidad ajena a lo lucrativo, la situación es aprovechada por el acusado para realizar el apoderamiento, es decir, cuando se produce seguidamente de la agresión.

Por otra parte, aún cuando la Defensa de Hilario argumenta que no debe ser de aplicación el subtipo agravado de uso de armas peligrosas del art. 232-2 del CP vigente al momento del hecho y cierto es que, la doctrina jurisprudencial ha sido constante en rechazar este subtipo cuando las armas en cuestión se cogían del lugar ( STS 02/01/04 ), dada la distinción, antes de la LO 5/10 , entre portar y llevar armas, y hacer uso de las mismas, no se puede obviar en el caso que nos ocupa, que, como se ha expuesto anteriormente, hubo dos agresores y cada uno empleó un arma blanca, una dotada de punta y filo liso sin ningún tipo de irregularidades, que produjo lesiones con bordes lisos, siendo este arma compatible con el cuchillo jamonero que fue hallado al lado del cadáver y que, según los agentes se correspondía con un juego de cuchillos hallados en la cocina, y otra arma blanca, ésta, dotada de filo irregular, dentado o de sierra que causó heridas con bordes irregulares, y que no se halló en el domicilio de la víctima ni se correspondía con cuchillo de su propiedad según declaraciones del viudo, Silvio , de lo que se infiere que los agresores ya llevaron al lugar un arma blanca. Aún cuando por la Defensa se esgrime que nada indica que Hilario hiciera uso de este cuchillo, ajeno al domicilio, siendo él el que usara el referido cuchillo jamonero, no puede tampoco obviarse el previo concierto en llevar el cuchillo de filo irregular cuando se decidió ir al domicilio de Dulce para sustraer objetos de valor, sin eludir en ningún momento el uso de éste, todo lo contrario, se reforzó el uso de tal cuchillo cogiendo otro con el que de forma indiscriminada se asestaron cuchilladas, por lo que en todo caso, y aun cuando Hilario hubiera ejecutado materialmente los ataques corporales con el cuchillo jamonero, le resulta de aplicación, en el uso del otro cuchillo por el otro agresor, la doctrina de la co-autoría, habiendo admitido, no ya de modo implícito sino explícito, el uso del cuchillo que previamente se portaba.

QUINTO.- Formula la acusación particular una imputación de delito de allanamiento de morada del art. 202-1 del CP con el delito de robo con violencia y uso de armas del art. 242-1 º y 2º del Código Penal .

En tal sentido, basta con citar la Sentencia del Tribual Supremo nº 452/09, de 2 de Abril , en la que se recoge textualmente: "Como señalan la Sentencia de 31/372003 y 20/57199, la supresión de la agravante de morada y la limitación del tipo agravado de casa habitada al robo con fuerza en las cosas, conducen a afirmar la compatibilidad entre el delito de robo con violencia o intimidación y el delito de allanamiento de morada, ya que, de otra forma quedaría sin castigar un bien jurídico penalmente protegido cual es la inviolabilidad domiciliaria, sin que, por tanto, exista un concurso de normas", apreciándose en la referida STS 02/04/09 , el concurso medial a tenor del art. 77-1 del CP , entre el delito de robo con violencia y el delito de allanamiento de morada del art. 202-1º del CP .

SEXTO.- Finalmente y para concluir con la calificación jurídica de los hechos que se imputan a Hilario , debe señalarse que, los delitos de asesinato y robo con violencia con uso de armas concurren en un concurso real debiendo ser penados separadamente, toda vez que conforme constante jurisprudencia, la medialidad precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva ( STS de 22/05/93 y 03/02/03 , entre otras), no siendo suficiente tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, exigiendo la ley que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera consecuencia o mayor facilidad para cometer el delito y es evidente que, la muerte de Dulce no era necesaria para perpetrar el acto de apoderamiento y se sitúa fuera de la estructura del tipo de robo con violencia que no exige la causación de tal resultado. Como señala la STS de 16/05/05 , resulta inviable un concurso medial cuando se trata de dos hechos diferentes aunque relacionados temporal y espacialmente, uno configurado por el ataque a la persona (con resultado fatal en el caso que nos ocupa), y el otro por el apoderamiento de sus bienes, constituyendo cada uno de ellos una realidad jurídica y además también una realidad física o natural independiente.

SÉPTIMO.- Respecto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, constando en la Hoja Histórico Penal que Hilario fue ejecutoriamente condenado en virtud de Sentencia de 29/07/09 por delito de robo, debe de apreciarse la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22-8º del CP . Viene la Defensa en su escrito de modificaciones respecto de la calificación provisional, a solicitar que, en todo caso, se aprecie la circunstancia de eximente incompleta de anomalía Psíquica del art. 21-1º del CP , en relación con el art. 20-1º del CP , o en su defecto, como atenuante muy cualificada o de atenuante simple en todo caso del art. 21-2 ª, 21-7ª del CP , bajo la argumentación del carácter de toxicómano de Hilario y diagnóstico de trastorno antisocial de la personalidad.

En tal sentido, debe señalarse que la situación de drogadicción de una persona tiene trascendencia jurídica en forma de exención o atenuación de responsabilidad criminal en cuatro estados que pueden resumirse del siguiente modo:

Eximente completa. Para poder considerar la existencia de una alteración psíquica del art. 20.1 ó 20.1 del Código Penal (eximente completa), de carácter permanente, es preciso que tal alteración se aprecie de manera significativa y constante en el sujeto activo del hecho delictivo, anulando total y absolutamente sus facultades volitivas y cognoscitivas, bien sea tal situación provocada por la alteración permanente generada por el consumo de drogas inveterado, por una intoxicación puntual plena o por el síndrome de abstinencia.

Eximente incompleta. Para apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 en relación al 20.1 ó al 20.2 del mismo texto legal , es preciso un cierto grado de permanencia de dicha alteración psíquica y que la misma, aun sin ser de la intensidad que produzca la anulación total de las facultades volitivas o cognoscitivas, si genere una merma significativa, parcial, notable, de tales facultades.

Atenuante de drogadicción muy calificada. Para la apreciación de la atenuante del art. 21.2 del Código Penal como muy calificada, sería precisa la constatación de tal afectación permanente en un grado de intensidad inferior a la eximente incompleta, pero con significativa presencia en sus facultades volitivas y cognoscitivas.

Atenuante de drogadicción simple. Para la apreciación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , simple, sería precisa la constatación de una situación de drogadicción, que produce una grave adicción, es decir, que no es fruto de un consumo puntual o esporádico y que afecta, siquiera sea de modo leve a sus facultades volitivas.

Teniendo en cuenta lo expuesto, conviene también recordar la postura del Tribunal Supremo sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y la necesidad de su prueba.

En tal sentido, ya en Sentencias como la de 19/02/93 y 06/04/93, entre otras muchas, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo que "es doctrina de esta Sala, que, las circunstancias excluyentes o modificativas de la responsabilidad criminal, en sí, y en su intensidad, han de aparecer tan acreditadas como los hechos mismos que integran el tipo delictivo", así como que "las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, como excepciones que son el patrón medio de la normalidad, tienen para ser apreciadas, que estar tan probadas como el hecho mismo". Así, en relación con el invocado Trastorno Antisocial de la Personalidad, el único diagnóstico existente en la causa al respecto es el que se contiene en el Dictamen Forense efectuado por los Médicos Forenses con NIP NUM014 y NUM015 a cuya declaración en el acto del plenario se renunció por la Defensa. En este dictamen se refleja que, salvo los informes psicosociales de su estancia en el centro de Menores, el acusado carece de historia clínica psiquiátrica o psicológica, pudiéndose diagnosticar únicamente que presenta rasgos de personalidad que caracterizan a un trastorno de personalidad, concretamente, un trastorno antisocial de la personalidad, pero se concluye en tal dictamen que sus facultades cognitivas y volitivas no están afectadas, ni de forma general, ni su relación con los hechos de forma particular. En definitiva, este trastorno antisocial de la personalidad no tuvo incidencia alguna en la comisión de los hechos delictivos que se le imputan al acusado.

Por lo que hace a la toxicomanía, lo único que puede considerarse acreditado de forma objetiva es, que el acusado consume cannabis y cocaína, como se desprende del Dictamen M-10-07967 (folio 584 y siguientes), que arroja un resultado, hallado en el pelo del acusado que es detenido a las 19,10 horas del día 6 de Julio, positivo en cannabis y cocaína, en los 3-4 meses anteriores al corte del mechón, confirmando el testigo Joaquín que, normalmente, cuando lo veía por el barrio, se encontraba con el grupo de los "enganchados", entendiendo por éstos a los drogadictos. Sin embargo, no hay una constancia objetiva ni de la antigüedad de tal consumo ni de la dosis habitual de consumo, certificándose tan solo por Cruz Roja, al respecto que, el acusado comienza a participar en el Programa de atención a Drogodependientes de Cruz Roja en fechas muy recientes, el 20/04/12. Teniendo en cuenta que el único dictamen realizado sobre la imputabilidad del acusado, al que ya se ha hecho referencia anteriormente, determina que, las facultades psíquicas no están afectadas ni por su Trastorno de Personalidad ni por el consumo de sustancias psicóticas, tan solo cabe admitir, conforme a la praxis judicial, que el consumo de cocaína incidió en la comisión del delito de robo para la consecución de bienes con los que satisfacer este consumo, con la apreciación de una atenuante simple a tenor del art. 21.6º del CP en relación con el art. 21.1º del CP . Atenuante que en ningún caso alcanza a la comisión del delito de asesinato dela rt. 139 del CP, toda vez que, como se ha expuesto anteriormente al excluir el concurso medial en ambas infracciones, no era necesario dar muerte a la víctima para conseguir apoderarse de sus efectos, y el acusado era plenamente consciente de la realidad en que se hallaba y de que, estaba dando muerte a Dulce , siendo también plenamente capaz de actuar conforme a lo así comprendido, como claramente se desprende del ya citado Dictamen Forense.

OCTAVO.- Conforme establece el art. 116 del CP la persona criminalmente responsable de sus delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. Es lo que viene a conocerse como la responsabilidad civil ex delicto, la cual, viene a participar del principio dispositivo y de rogación en cuanto que el perjudicado es el titular absoluto de la acción civil, de la que puede disponer de ella procesal y extraprocesalmente, de ahí que la única previsión legal de que se ejercite en causa penal la acción civil por parte distinta al propio perjudicado es la contemplada en el art. 108 de la LECriminal , salvo cuando el ofendido renunciara expresamente a su cobro de indemnización. La única parte originariamente legitimada es el perjudicado, quien siendo titular de un derecho subjetivo de carácter disponible, goza de todo el poder de disposición sobre la pretensión civil, puede renunciarla, reservarla para el declarativo correspondiente o acumularla al procedimiento penal en curso.

En el caso que nos ocupa, debe diferenciarse la responsabilidad civil que se deriva del ilícito penal representado por el apoderamiento de bienes muebles ajenos, que se cifra en un perjuicio meramente económico, concretado en el importe en que se valoren tales efectos, y que, es evidente en el caso que nos ocupa, la consideración de "perjudicado" alcanza únicamente al cónyuge de Dulce , siendo Silvio , el co-titular de los bienes que fueron objeto de la sustracción en la casa en la que convivía con su esposa, merced al principio de ganancialidad sentado en ela rt. 1.361 del Código Civil. Ninguna legitimación como "perjudicado" puede otorgase a la Compañía de Seguros Preventiva, al amparo de la Póliza del Ramo Preventiva Hogar Plus nº NUM016 , cuando, aún a pesar de su responsabilidad contractual derivada de tal póliza, frente al marido de la víctima, Silvio , no se ha abonado a éste cantidad alguna, por lo que difícilmente cabe hablar de subrogación que le legitime al ejercicio de la acción civil en esta causa penal. Por tanto, limitada la categoría de perjudicado en cuanto a los perjuicios materiales derivados del ilícito penal, a Silvio , vemos que su reclamación por tales perjuicios se cuantifican en 910 euros que abarcan tanto los objetos sustraídos, respecto de los cuales el dictamen pericial obrante en la causa arroja una cuantía de 660 euros, así como el dinero también sustraído, por lo que conforme al principio dispositivo, a este quantum se debe limitar el importe de la responsabilidad civil por perjuicios económicos.

Otra cuestión diferente son los perjuicios morales que se derivan del hecho de dar muerte dolosamente a Dulce . En tal sentido, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular ejercitada por D. Silvio , D. Jose Miguel y Doña Felisa , vienen a solicitar una indemnización a favor de los "herederos" de la fallecida, sin embargo, es de constatar que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS -como recuerda la STS de 04/07/2005, núm. 879/2005 - despejó, hace ya bastante tiempo, "la ambivalente referencia que el antiguo CP hacía a la "familia" y a los "herederos", decantándose inequívocamente por el señalamiento de la indemnización a favor del concepto amplio de familia, ya que al fallecer una persona como consecuencia de un delito, la obligación de indemnizar surge, pero no en virtud del fenómeno sucesorio, ya que el difunto nada llegó a adquirir en vida que pudiera ser integrado en su patrimonio, por lo que nunca podría haber sido objeto de transmisión mortis causa". Y en otras ocasiones hemos señalado ( STS de 24/06/2002, núm. 1190/2002 ) que "el derecho a la percepción del resarcimiento de las consecuencias derivadas de infracción penal no tiene naturaleza hereditaria sino que es iure propio".

La STS de 27/11/2003, núm 1625/2003 , aclara que : » El artículo 113 del CP habla -como receptores de la indemnización- de quienes hubieren sufrido daños materiales o morales, debiéndose reservar esta segunda eventualidad a quienes, efectiva y realmente, hayan padecido una severa aflicción por el fallecimiento de la víctima derivada de unas especiales relaciones previas de afectividad con ésta y, desde luego, cabe advertir que la mera circunstancia de la consanguinidad no es elemento suficiente para determinar automáticamente la realidad de esa significada afectividad, en ocasiones inexistente y que, sin embargo, se puede apreciar de esa significada afectividad, en ocasiones inexistente y que, sin embargo, se puede apreciar en relación a miembros más lejanos de la familia en la línea de consanguinidad o afinidad o, incluso, respecto a personas no integradas en el ámbito familiar".

Por ello mismo, la sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 1990 ya declaraba que " ha de atenderse en la "pecunia doloris", sobre todo al vacío que deja la víctima en la reclamante, en sus sentimientos de afecto, en su grado de parentesco, permanente convivencia familiar con el perjudicado del que había de ser no sólo apoyo económico sino, sobre todo, afectivo".

Por su parte, también esta Sala ha señalado (SSTS de 13 de junio , 20 de octubre , 12 de noviembre de 1981 , 20 de abril y 20 de diciembre de 1982 , 25 de junio de 1983 , y 20-10-1986 ) que los hermanos también pueden ser perjudicados, siempre que a la relación de parentesco, se añadan otros daños esenciales como la pérdida de la convivencia, la dependencia económica u otros supuestos de parecida entidad que pierden su fuerza y eficacia en los casos de abandonos prolongados, desentendimiento de obligaciones familiares, rotura de estos vínculos, ignorancia de paradero u otras causas parecidas que suponen la rotura material y moral de aquéllos de manera voluntaria y conscientes" ( STS, Sala 2ª, de 12 de febrero de 2008 ).

Asimismo, nuestro más Alto Tribunal indica que "la falta de acreditación de una especial relación de convivencia o dependencia económica determina que la indemnización sólo pueda referirse a los daños morales, al quedar excluidos implícitamente los posibles perjuicios de orden material. Es claro, por otra parte, que la mera relación familiar no constituye a una persona en perjudicado por la muerte de otra. Aunque no se pueda negar con carácter general el perjuicio moral de quienes pierden a un familiar no puede ampliarse indefinidamente el número de parientes acreedores a una indemnización por estas causas, entendiendo que quedan excluidos por los parientes más cercanos" ( STS, Sala 2ª de 28 de noviembre de 2006 ).

"La propia enumeración de la categoría de "perjudicados" que el sistema legal también contempla, de modo que se acuda, en casos como el presente, a criterios más realistas y directamente vinculados a la verdadera existencia de un perjuicio, o daño moral, por parte de las personas efectivamente vinculadas con el fallecido...Estamos ante un fallecimiento y la correspondiente reparación del daño moral sufrido, como consecuencia de él, por la persona más estrictamente vinculada con la víctima, al tiempo de la producción de aquel letal resultado" ( STS, Sala 2ª de 9 de febrero de 2007 ).

En aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso de autos, es evidente debe tenerse como perjudicado a los efectos de la responsabilidad civil emergente del delito de asesinato al que fuera su consorte, D. Silvio , siendo una deducción lógica que existía entre ambos la "affectio" necesaria y propia del vínculo matrimonial, siendo obvio que la pérdida súbita y traumática de este lazo afectivo ha ocasionado en el viudo un intenso daño moral al verse privado de la persona escogida para la convivencia con una todavía larga expectativa de vida atendiendo al promedio normal de vida de las mujeres, ya que Dulce contaba con 56 años.

Por otra parte, aún cuando en el acto del plenario no se ha desarrollado prueba en este sentido, ni existe en la causa documental alguna al respecto, es fácil deducir que las otras dos personas que han venido a ejercitar la acción civil a través de la Acusación Particular, Dª Felisa y D. Jose Miguel , son hermanos de la fallecida, dada la exacta coincidencia de ambos apellidos, y si bien estos hermanos no convivían con Dulce , ni consta que dependieran económicamente de ella, no por ello debe excluírseles como perjudicados en cuanto a un perjuicio moral al haber sido privados de su cariño y de su compañía. Este sentimiento de aflicción merecedor de una reparación debe admitirse respecto de los hermanos por la relación natural de afectos entre ellos si bien no en la misma proporción que para el cónyuge viudo, por lo que, no pudiendo traspasar este Tribunal los límites del quantum indemnizatorio solicitado por la Acusación y fijada ésta de forma global en la suma de 250.000 euros, se estima como prudente y ajustada a las circunstancias del caso, la cuantía de 150.000 euros a favor del cónyuge D. Silvio , y 50.000 euros a favor de cada uno de los dos hermanos que han ejercitado la acción civil Doña Felisa y D. Jose Miguel .

NOVENO.- En cuanto a la imposición de las penas, corresponde imponer a Hilario por la comisión de un delito de robo con violencia con uso de instrumento peligroso del art. 242-1 º y 2º del CP de 1995 , en concurso medial a tenor del art. 77 del CP con un delito de allanamiento de morada del art. 202.1 del CP , concurriendo en el delito de robo la agravante de reincidencia así como la atenuante simple de toxicomanía, conforme a las reglas del art. 66 del CP , la pena de 4 años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la comisión del delito de asesinato del art. 139-1º del CP , atendiendo a las circunstancias del caso, fundamentalmente al hecho de que además de que el ataque a Dulce fue inesperado por realizarse en la seguridad que le proporcionaba el hallarse dentro de su casa, éste fue posible en tal forma el aprovecharse el acusado de aquella confianza que le inspiraba a la víctima que tranquilamente lo dejó en su casa pintando, sin llegar a sospechar por ello que las llaves no habían sido extraviadas, sino sustraídas vilmente, así como a la forma en cómo se produjo y se desarrolló la agresión, que puede calificarse de brutal y salvaje, estima este Tribunal que la pena de la que es merecedor el acusado es la de 20 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo. Así mismo, a tenor de lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del CP procede, tal y como insta la Acusación Particular, imponer a Hilario la prohibición de residir y acudir a la localidad de Cádiz, lugar de residencia del cónyuge viudo y hermanos durante el tiempo de 10 años sobre la condena de prisión que le ha sido impuesta, esto es, durante 30 años, debiéndose, por imperativo del art. 57 del CP en su redacción de la LO 15/03 vigente al momento de los hechos, cumplir la pena de prisión y la prohibición de forma simultánea.

A tenor de lo establecido en el art. 504 de la LECriminal , la situación de prisión preventiva quedará prorrogada hasta el transcurso de la mitad de la pena impuesta.en ésta sentencia.

DECIMO.- La presunción de inocencia, desde su consagración en el art. 24-2 de la Constitución , tiene la consideración de Derecho Fundamental y exige para su desvirtuación la existencia de una actividad probatoria practicada (salvo excepciones muy contadas, cual es la prueba preconstituida o de imposible o muy difícil reproducción) en el acto del plenario celebrado en condiciones de igualdad entre acusador y acusado, conforme a los principios e inmediación, oralidad, publicidad, concentración, contradicción y defensa, y que contenga elementos incriminatorios eficientes a la acreditación de la realidad del hecho delictivo enjuiciado y la participación en el mismo del imputado ( Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio y 6 de noviembre de 1992 , entre otras), bastando la subsistencia de una duda para que no sea posible una condena ( STS 1045/98 de 23 de septiembre y STS de 11 de febrero de 2002 , entre otras).

Por lo que hace a la imputación de los delitos de robo con fuerza del art, 237 y 238 del CP en la persona de Luis , tal pretensión penal no puede prosperar.

Se fundan las acusaciones en una única y exclusiva prueba de cargo cual es la propia imputación que en tal sentido realizó el co-acusado Hilario . Sin embargo, resulta jurisprudencia consolidada aquella en virtud de la cual, la declaración del co- imputado no resulta prueba de cargo suficiente y eficiente para enervar la presunción de inocencia cuando no venga corroborada por otros datos de carácter periférico.

En el caso que nos ocupa, ninguna declaración testifical permitió ni tan siquiera deducir que, Luis perteneciera al grupo, no ya de amigos de Hilario , sino al grupo de conocidos frecuentados asiduamente en el barrio, Por otra parte ninguna sensación de credibilidad puede inspirar Hilario a este Tribunal cuando en lo que respecta a Luis nunca ha mantenido una misma versión.

Así, se observa que al prestar declaración en la Policía con asistencia de letrado (folio 38), es cuando Hilario viene a señalar que Luis es el que le acompañó al domicilio de Dulce y que de allí se llevaron una televisión con una pegatina que ponía " Dulce ". Esta declaración resulta un tanto alterada cuando ya ante el Juez de Instrucción (folio 149), manifiesta que fue la noche de autos una primera vez al domicilio de Dulce para pedirle dinero, yendo acompañado de Luis , reconociendo haber regresado aquella noche al domicilio de Dulce , matizando ya en este extremo que "no recuerda si la segunda vez Luis le acompañaba", para finalmente retractarse en la diligencia de careo (folio 647 y oportuno CD),en la que excluye totalmente la presencia de Luis afirmando que quien le acompañó desde un principio fue la persona que por demencia sobrevenida no ha sido ahora enjuiciado. Y finalmente, en su declaración efectuada en el acto del plenario aporta una cuarta versión cuando viene a decir que Luis le acompañó simplemente hasta el portal quedándose abajo y sin tener conocimiento alguno de lo que iba a hacer en casa de Dulce , No se puede tampoco obviar que, los agentes de policía vinieron a manifestar que ninguna pesquisa les llevó hacia Luis , sino hacia otra persona (no enjuiciada por demencia sobrevenida) a quien el testigo protegido reconoció como el que salió del portal junto con Hilario y una televisión de plasma.

En base a lo expuesto, es lo procedente un pronunciamiento absolutorio respecto de Luis .

UNDECIMO.- A tenor del art. 240 del Código Penal se imponen las costas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular, a Hilario .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos Hilario como autor de un delito de asesinato a la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, prohibición de residir y acudir a la localidad de Cádiz durante treinta años, debiéndose cumplir la prisión y la prohibición de forma simultánea.

Indemnizará a Silvio en 150.000 euros (ciento cincuenta mil euros), a Felisa , en 50.000 euros (cincuenta mil euros) y a Jose Miguel en 50.000 euros (cincuenta mil euros).

Como autor de un delito de robo con violencia con uso de armas en el que concurre la agravante de reincidencia y atenuante simple de toxicomanía, en concurso medial con un delito de allanamiento de morada, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, indemnización a Silvio en 910 euros (novecientos diez euros), por los efectos y dinero sustraído.

Se le imponen las costas, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Se mantiene la situación de prisión preventiva hasta la mitad de la pena impuesta.

Debemos absolver y absolvemos a Hilario de la pretensión civil contra él actuada por Preventiva, Compañía de Seguros y Reaseguros.

Debemos absolver y absolvemos a Luis del delito de robo con fuerza en casa habitada de que se le acusa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.