Sentencia Penal Nº 242/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 17/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 17/2012

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2322/2009

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 2 DE LEGANES

S E N T E N C I A Nº 242/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D.FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª PILAR RIVERO GONZALEZ

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En Madrid, a 11 de junio de 2012.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 17/2012, por los delitos de tenencia de moneda falsa falsedad y de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Leganés, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados: Silvio , nacido el día NUM000 de 1987, hijo de Amadu y de Jessica, natural de Nigeria, indocumentado, y con ordinal de informática de la Policía Científica nº NUM001 con la filiación de Silvio , nº NUM002 con la filiación de Silvio , y NUM003 con la filiación de Silvio , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, vecino de Alcalá de Henares (Madrid), y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Concepción Donday Cuevas y defendido por la Letrada D. Silvia Plaza Pereira; e Federico , nacido el día NUM004 de 1979, hijo de Jonh y de Mama, natural de Nigeria, indocumentado, con ordinal de informática de la Policía Científica nº NUM005 , y nº NUM006 con la filiación de Marino , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales, vecino de Madrid, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª Concepción Donday Cuevas y defendido por el Letrado D Francisco Javier Baeza García; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio el día 7 de junio de 2012, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . - El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tenencia de moneda falsa previsto y penado en el artículo 386 en relación con el artículo 387 del Código Penal , en concurso del artículo 77 del Código Penal con un delito intentado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249, 16 y 62 del Código Penal . Estimando como criminalmente responsables de los indicados delitos a los acusados Federico y Silvio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando se impusiera a cada uno de los acusados las penas de: cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de tenencia de moneda falsa; y la de cinco meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito intentado de estafa. Solicitando que las penas de prisión se sustituyeran por la expulsión del territorio en aplicación del artículo 89.1 del Código Penal . Finalmente solicitó que fueran condenados en costas

SEGUNDO. - Las Defensas de los acusados Federico y Silvio , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de sus patrocinadas.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que, sobre las 20Ž15 horas del día 26 de diciembre de 2009 los acusados Federico que también utiliza el nombre de Marino , y Silvio , que también utiliza los nombres de Silvio y de Silvio , ambos mayores de edad y sin que conste tengan antecedentes penales a efectos de reincidencia, se personaron en el establecimiento "Al Campo" sito en el Centro Comercial Parquesur, de la Avenida Gran Bretaña, de la localidad de Leganés, donde Silvio adquirió un ordenador portátil, cuyo valor de venta al público era de 499 euros, y para cuyo pago presentó la tarjeta de crédito Visa de la entidad Bancaja en la que se consigna como número NUM007 y en la que aparecía como titular Silvio , correspondiendo la banda magnética al nº NUM008 , no logrando su propósito al percatarse la cajera, al pasar la tarjeta por el datafono y extraer el tique, que no coincidían los números impresos con los reflejados en la tarjeta.

Silvio era pleno conocedor de la alteración de la indicada tarjeta, con la que pretendía abonar el precio del ordenador que pretendía adquirir en el referido centro comercial

No ha quedado debidamente determinado que el acusado Federico , fuera conocedor de la alteración de la indicada tarjeta que portaba Silvio , ni que realizara gestión alguna tendente a la compra del ordenador.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de un delito de uso de tarjeta de crédito falsa previsto y penado en el artículo 399 bis b) del Código Penal , introducido tras la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, que crea una nueva figura penal, la falsificación de tarjetas como supuesto distinto al de la falsificación de moneda y con una penalidad, también distinta de la falsificación de moneda. Estos hechos declarados probados eran constitutivos al tiempo de su ejecución, de un delito de utilización de documento mercantil falso previsto y penado en el artículo 393 del Código Penal . Precepto éste último que se entiende aplicable al caso analizado por mor de la irretroactividad de la norma penal no favorable sancionada en el artículo 2.1 del Código penal y el artículo 9.3 de la Constitución Española . Ello es así en tanto el artículo 393 C.P se encuentra sancionado con una pena de tres a seis meses de prisión, que es inferior a la prevista por el nuevo artículo 399 bis) que sanciona la utilización de la tarjeta de crédito falsa con una pena de prisión de dos a cinco años.

Así en el acto del juicio oral han quedado plenamente acreditados todos los elementos del tipo:

1º El uso que de la tarjeta de crédito hace el sujeto pasivo para efectuar el pago del ordenador que se pretende adquirir, lo que viene reconocido por el propio acusado Silvio , que refiere como para pagar los 499 euros que costaba el ordenador entrega a la cajera del establecimiento la tarjeta de crédito de la entidad Bancaja, expedida a su nombre en la que se consigna como número NUM007 . Así como por las declaraciones del también acusado Federico que reseña como su compañero pretendía abonar el precio del ordenador con la tarjeta de crédito referida; y de la declaración de la testigo Santiaga , cajera del establecimiento, que igualmente reseña como el sujeto activo le entrega la indicada tarjeta de crédito para abonar a su cargo el ordenador que adquiría, y de cómo tras pasar la tarjeta por el datafono, observa que en el tique aparece un número que no se corresponde con el de la tarjeta de crédito, por lo que retiene ésta en su poder y llama al vigilante jurado.

2º.- La falsificación de la tarjeta de crédito, a la que se altera la banda magnética, queda plenamente acreditada de la pericial practicada y unida a los folios nº 77 á 84 de las actuaciones, debidamente ratificado por sus autores, Policías nacionales nº NUM009 y NUM010 , en el acto del plenario, que son concluyentes al reflejar como la banda magnética de la tarjeta no se corresponde con la misma.

3.- Pleno conocimiento del sujeto activo de la manipulación que presentaba la tarjeta de crédito expedida a su nombre y que utilizaba para pagar el precio del ordenador que pretendía adquirir. Ello es así por cuanto, como reiteradamente a dicho la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en tanto no se invente una maquina o artilugio capaz de leer el pensamiento, el dolo del sujeto ha de inferirse conforme a un proceso lógico de los actos objetivamente probados. Siendo lo cierto que el hecho objetivo de utilizarse una tarjeta expedida a nombre propio, que presenta alterada la banda magnética, únicamente puede beneficiar al titular de la tarjeta manipulada, al que han de salir gratis todos los servicios y compras que abone con la misma, en tanto no se descubra la falsedad, lo que necesariamente hace inferir el pleno conocimiento del titular beneficiario de la tarjeta de su falsedad, e incluso su connivencia con el falsificador pues difícilmente puede sustituirse la banda magnética de un efecto si previamente no se pone el indicado efecto a disposición del falsificador - cuestión en la que el tribunal no ha de entrar al no ser objeto de acusación-. Por lo demás la explicación que proporciona el acusado Silvio resulta del todo absurda, pues carece de sentido que el banco le entregue la tarjeta falsificada, con lo que únicamente se consigue en el exclusivo beneficio de Silvio el correspondiente perjuicio de la entidad crediticia.

Los hechos por los que formula acusación el Ministerio Fiscal, única acusación personada en la causa, que se contraen de forma exclusiva al uso de una tarjeta falsa para abonar la adquisición de un ordenador, no tiene cabida en el tipo del párrafo segundo del artículo 386 que califica el Ministerio Público, tanto en sus conclusiones provisionales como definitivas, obviando en estas últimas la reforma operada por la LO 5/2010 y la existencia del nuevo artículo 399 bis que en su nº3 dispone 3. " El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años " que siempre sería más favorable que el párrafo 2 del artº386 CP que contiene una pena de hasta ocho años menos un día de prisión. En todo caso, los hechos por los que se formula acusación, tal y como vienen relatados en el escrito de conclusiones del Ministerio Público, no describe ningún acto de falsificación, expendición o distribución, y sí únicamente un acto de utilización de la tarjeta como instrumento de pago. En este sentido enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 536/2009, de 19 de mayo que " El art. 386 del CP castiga con las correspondientes penas: 1º) al que altere la moneda o fabrique moneda falsa; 2º) al que introduzca en el país o exporte moneda falsa o alterada; y 3º) al que transporte, expenda o distribuya, en connivencia con el falsificador, alterador, introductor o exportador, moneda falsa o alterada. El art. 387 del CP , por su parte, establece que "a los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos, se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Igualmente, se equipararán a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las extranjeras".

El art. 25.1 de la Constitución proclama que "nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento". Se recoge, pues, en esta norma constitucional, el principio de legalidad material ("nullum crimen, nulla pena sine lege"), que debe ser completado con el de seguridad jurídica, proclamado también en el art. 9.3 de la Constitución , todo lo cual se traduce en la triple exigencia de "lex scripta, lex previa y lex certa". En esta misma línea, el art. 4.2 del Código Civil , al referirse a la "aplicación de las normas jurídicas", estable que "las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".

Esta Sala ha tenido ocasión de examinar esta materia al resolver las cuestiones de competencia suscitadas entre la Audiencia Nacional y diversos órganos jurisdiccionales de diferentes ámbitos territoriales (v. art. 65.1º b) LOPJ ), declarando reiteradamente que el art. 387 del Código Penal , cuando equipara la moneda y las tarjetas de crédito, lo hace, sin lugar a dudas, respecto de las conductas de falsificación, expendición o distribución, de modo que queda al margen del tipo penal la simple detentación para su utilización como instrumento de pago, ya que, en estos casos, dicha utilización únicamente podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en el de estafa, normalmente, en concurso medial; pero no puede dar lugar a la subsunción de tal conducta en el delito de falsedad monetaria del art. 386 CP ".

La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce llanamente a la estimación del motivo, pues lo único que se ha imputado en este proceso al aquí recurrente es estar en posesión de unas tarjetas de crédito falsas y utilizarlas para pagar con ellas los productos comprados en distintos establecimientos comerciales ".

En esta misma línea se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo nº 305/2011, de 12 de abril , que tras recordar como tiene declarado ese Alto Tribunal en Sentencia 536/2009, de 19 de mayo que el art. 387 del Código Penal , cuando equipara la moneda y las tarjetas de crédito, lo hace, sin lugar a dudas, respecto de las conductas de falsificación, expendición o distribución, de modo que queda al margen del tipo penal la simple detentación para su utilización como instrumento de pago, ya que, en estos casos, dicha utilización únicamente podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en el de estafa, normalmente, en concurso medial.

Sentencia del Tribunal Supremo nº 305/2011 , que igualmente recuerda la jurisprudencia que establece la debida homogeneidad entre el delito falsificación de tarjetas de crédito como delito de falsificación de moneda y el delito de falsificación de documento mercantil y uso de documento mercantil falsificado, en cuanto participan de la misma naturaleza y presentan una homogeneidad estructural. Igualmente hay que indicar que participan del mismo bien jurídico de la seguridad y la veracidad del tráfico jurídico, destacando como la pena que corresponde al delito de falsedad en documento mercantil es muy inferior a la solicitada por el delito de falsificación de moneda en la modalidad de tarjetas de crédito. Así establece

" El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 33/2003, de 13 de febrero , recuerda que en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (art. 24.2) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación, que se concreta en el derecho de defensa, señalando que, desde la STC 12/1981 , viene declarando que "la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que "sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral" pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Ahora bien, ya en aquella primera ocasión señalamos que si bien de este principio resulta la necesaria congruencia entre acusación y defensa, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones: "la identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación", y "que ambos delitos..... sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza, porque el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo"; en definitiva dijimos, "si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión", ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Esta doctrina ha sido reiterada hasta nuestros días (por todas, SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 161/1994, de 23 de mayo, FJ 2 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 302/2000, de 16 de enero, FJ 2 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ3 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5).

Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1241/2006, de 22 de noviembre , que existen dos elementos que tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso, y, en consecuencia, capacidad para vincular al juzgador en aras de la necesaria congruencia. Por un lado, y es el elemento fundamental, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fáctica de la acusación vincula al Tribunal, de modo que éste no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación. La clase de delito, si éste fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación. Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado En relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos, pues dicha sistemática no resulta especialmente relevante a efectos del derecho de defensa. Como señala la sentencia num. 1580/1997, de 19 de diciembre "El hecho de que dos figuras punitivas se incluyan en títulos distintos y con referencias a bienes jurídicos diferentes, no quiere decir que carezcan de homogeneidad. Existe una homogeneidad sistemática, que se deriva de la colocación del tipo delictivo dentro de la estructura del Código Penal y una homogeneidad estructural que se desprende de la propia naturaleza de las diversas modalidades típicas. Muchas veces la ubicación sistemática, ha sido objeto de críticas doctrinales y jurisprudenciales que han llamado la atención sobre la incorrecta clasificación de algunos tipos penales.... El punto crítico que haría rechazable la homogenización de los tipos, sería la causación de una evidente e inequívoca indefensión en el acusado. Para que pueda hablarse de una efectiva indefensión, en un supuesto de planteamiento alternativo de tesis jurídicas distintas, es necesario que los delitos sean opuestos en función de su naturaleza, sujetos intervinientes y modalidades típicas. Ahora bien, cuando los delitos alternativos tienen puntos de contacto evidentes y presentan una estructura análoga en cuanto a la morfología de la acción, no cabe duda que el acusado no se ve inesperadamente sorprendido, sino que, en todo momento, pudo ordenar su defensa sin sobresaltos en aras de conseguir la más efectiva tutela de sus derechos a conocer la acusación y a poder defenderse con garantías.

Y en lo que concierne a conductas similares a las que han sido enjuiciadas en la sentencia ahora recurrida, tiene declarado esta Sala en Sentencia 536/2009, de 19 de mayo que el art. 387 del Código Penal , cuando equipara la moneda y las tarjetas de crédito, lo hace, sin lugar a dudas, respecto de las conductas de falsificación, expendición o distribución, de modo que queda al margen del tipo penal la simple detentación para su utilización como instrumento de pago, ya que, en estos casos, dicha utilización únicamente podrá ser subsumida en el delito de falsedad en documento mercantil y en el de estafa, normalmente, en concurso medial.

Y esos requisitos que se precisan en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia de esta Sala, para que no se produzca vulneración del principio acusatorio ni indefensión, pueden afirmarse en el presente caso en relación al delito de falsedad de documento mercantil. Así, en lo que concierne a los hechos en los que se sustenta la condena por ese delito - llevar a cabo la compra de tres relojes marca "Rolex" utilizando para ello tarjetas íntegramente falsas, a nombre de Roque, con pasaporte con ese nombre y la fotografía de Heraclio, firmando a nombre de esa otra persona en los tiques de pago expedidos por la terminal de telepago con tarjeta de crédito - se integran, con perfecta identidad, en los hechos objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, hechos sobre los que se debatió en el juicio contradictorio y que fueron declarados probados en la Sentencia de instancia. Y en lo que se refiere a la calificación jurídica de esa conducta, también puede afirmarse, acorde con la jurisprudencia antes mencionada, que está presente la debida homogeneidad entre el delito objeto de acusación - falsificación de tarjetas de crédito como delito de falsificación de moneda- y el delito por el que ha sido condenado de falsificación de documento mercantil y uso de documento mercantil falsificado, en cuanto participan de la misma naturaleza y presentan una homogeneidad estructural. Igualmente hay que indicar que participan del mismo bien jurídico de la seguridad y la veracidad del tráfico jurídico como señala el Ministerio Fiscal, debiéndose destacar, asimismo, que la pena que corresponde al delito de falsedad en documento mercantil es muy inferior a la solicitada por el delito de falsificación de moneda en la modalidad de tarjetas de crédito.

El Tribunal de instancia, en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, señala que las falsedades documentales ordinarias constituyen los tipos penales naturales de las falsedades de tarjetas de crédito que estaban equiparadas en el Código Penal, antes de su reforma por Ley Orgánica 5/2010, con el delito de falsificación de moneda.

Por todo lo que se deja expresado, en esta causa, en lo que concierne a la condena por un delito de falsedad de documento mercantil, no se han vulnerado los derechos a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y a ser informado de la acusación, que habían sido invocados en el presente motivo ".

Los hechos declarados probados son igualmente constitutivos del delito intentado de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249,16 y 62 del Código penal al concurrir en el caso concreto todos los elementos del tipo como enseña continua y constante jurisprudencia ( SSTS nº 348/2003 nº de 12 de marzo , 1995/2002 de 25 de noviembre , 187/2002 de ocho de febrero ... etc), vienen configurados por : 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

Delito de estafa que se encuentra en grado de tentativa al no producirse el delito por causas ajenas a la voluntad del sujeto activo

Este delito intentado de estafa queda embebido en el delito de uso de documento mercantil falso del artículo 393 C.P , en tanto el uso del documento falsificado es el engaño propio de la estafa, y el perjuicio en ambos casos es el mismo, el valor del ordenador que se pretende adquirir con el documento falsificado

SEGUNDO .- De tal delito de uso de documento mercantil falsificado resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Silvio , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo queda plenamente acreditado de las declaraciones que él mismo vierte en el plenario, reconociendo la tenencia de la tarjeta falsificada a que se hace referencia en los hechos probados y de cómo la utiliza para abonar el ordenador que pensaba adquirir. Reconocimiento expreso de este acusado que se ve ratificado de forma plena por la propia tarjeta falsificada que se encuentra extendida a su nombre; y de la declaración de la cajera del establecimiento quien refiere como la tarjeta de crédito le es entregada por quien en ella figura como titular, que no es otro que Silvio .

Respecto del acusado Federico no se practica en el acto del plenario prueba alguna que acredite, que tuviera participación alguna en la comisión del delito de uso de tarjeta de crédito falsificada, que fuera más allá de acompañar a Silvio cuando éste procede a comprar el ordenador. Así ningún testigo refiere actuación alguna de Federico en la adquisición del ordenador, ni se aporta dato alguno que permita inferir que fuera conocedor de que la tarjeta de crédito utilizada por Silvio estuviera falsificada. Siendo lo cierto que el mero hecho de acompañar al sujeto activo del delito no implica necesariamente un acto de cooperación en la comisión del delito.

A este respecto enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-3-02 que "Respecto a la individualización de las conductas, cuando se actúa en grupo, el Código Penal, se refiere a la llamada doctrinalmente coautoría -artículo 28, párrafo 1 º- del texto legal, cuando incluye entre los autores a "quienes realizan el hecho conjuntamente". De acuerdo con este tenor de la ley y en consideración a las otras dos modalidades de autoría que recoge en el mismo lugar, cabe decir que los coautores reúnen tres notas distintas opuestas a las que caracterizan al autor único: primera, han de realizar el hecho dos o más personas; segunda, pueden realizarlo directamente o a través de intermediarios; y tercera, cada uno de los coautores ejecutará una parte del tipo correspondiente y entre todos "conjuntamente" el tipo completo -de consumación o de tentativa-.Pese a estos rasgos definitorios de la coautoría es preciso añadir otro: el acuerdo mutuo de los coautores. Sólo a partir de admitirlo de que cada coautor no responde por lo que ha realizado individualmente, sino cada uno por el conjunto de lo ejecutado por él y de lo ejecutado por los demás, es decir, por la totalidad: una responsabilidad mutua que exige el mutuo acuerdo -probablemente implicado en el contenido semántico del adverbio "conjuntamente". Sin embargo la necesidad de ese acuerdo para que exista la coautoría, y otra muy distinta decir que para afirmar tal existencia basta con un acuerdo previo. Para ser coautor no es suficiente un previo acuerdo con los demás coautores -elemento subjetivo-; es asimismo precisa la parcial realización de la conducta típica y la concurrencia de las demás realizaciones parciales del resto de coautores -elemento objetivo-.Serán, pues, coautores los que co- dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. La jurisprudencia- Sentencias del Tribunal Supremo de 24 marzo y 9 octubre de 1998 - ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar."

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en el acusado Silvio , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO . Respecto a la pena a imponer a Silvio , dispone el artículo 66. 6ª del Código Penal que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. A tenor de ello procede individualizar la pena a imponer al acusado en la de tres meses de prisión, que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado a la vista la gravedad de los hechos, que se sustituye a tenor del artículo 88 del Código Penal por la de seis meses multa con cuota diaria de 6 euros, en atención a la ausencia de antecedentes penales en el acusado y a la menor gravedad del hecho

Estimándose, como cuantía adecuada de la pena de multa la de 6 euros diarios, dentro del mínimo legal, pues como se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior alrededor de los 6 euros, próxima al mínimo. Como sucede en el caso analizado en el que no consta que el acusado se encuentre en situación de indigencia, que nunca se alega.

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

En su virtud, siendo dos los acusados por la comisión de dos delitos y siendo condenado uno sólo de los acusados por un solo delito. Procede condenar a Silvio al pago de 1/4 de las costas causadas, declarando de oficio las otras 3/4 partes de las costas causadas

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Silvio , como autor criminalmente responsable de un delito de uso de documento mercantil falsificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISION , que se sustituye por la de seis meses multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas multa impagadas. Absolviéndole como le absolvemos del delito intentado de estafa del que viene acusado, declarando de oficio otro1/4 de las costas causadas.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Federico de los delitos de utilización de documento mercantil falso e intentado de estafa, de los que viene acusado declarando de oficio los últimos 2/4 de las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la tarjeta de crédito Visa de la entidad Bancaja en la que se consigna como número NUM007 y en la que aparecía como titular Silvio .

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al citado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.