Sentencia Penal Nº 242/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 219/2012 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

ROLLO número: 219/12-F

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 2/12

JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Lorca

SENTENCIA número: 242/13

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Don Juan Miguel Ruiz Hernández

En la ciudad de Murcia, a diez de septiembre del año dos mil trece.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por Procuradora doña Ana Isabel Egea Hernández en nombre y representación del acusado Hilario contra la sentencia dictada en los mismos el día 27 de agosto de 2012 por el Iltmo. Sr. Magistrado de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: 'Que en virtud de auto dictado en fecha 22 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Lorca, en Dioligencias Previas número 603/2010, a solicitud del Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil en Águilas, se practicó entrada y registro en la vivienda sita Camino Viejo del Puerto - Puente Rosignoli, Diputación de Campillo, 331, término municipal y partido judicial de Lorca, que constituía domicilio habitual de Hilario , nacido en Marruecos el NUM000 de 1980, con NIE número NUM001 y sin antecedentes penales y su compañera sentimental Amalia , nacida en Santo Domingo (Ecuador) el día NUM002 de 1987, con NIE número NUM003 y también sin antecedentes penales, y en el que se encontraba residiendo transitoriamente, desde dos o tres días antes, Roque , nacido en Marruecos el día NUM004 de 1981, en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales.

En diligencia de entrada y registro, que se inició sobre las 18:00 horas del día 22 de abril de 2010, con la presencia de los tres acusados y su Letrado, fueron intervenidas 62 garrafas conteniendo gasolina, con una capacidad de 30 litros cada una de ellas (en total, 1860 litros), en el interior de la furgoneta Mercedes Benz, modelo 312 D, matrícula H....HH , propiedad de Filomena , que había (sido) sustraída en Ripollet (Barcelona) entre los días 8 y 9 de marzo de 2010; en uno de los dormitorios, 39 billetes de 50 euros, 1 billete de 500 euros, 1 billete de 100 euros y 5 billetes de 20 euros, y en el interior de un monedero, 6 billetes de 50 euros, 2 de 20 euros, 2 de 10 euros y 1 dólar americano; siete teléfonos móviles y cargadores; un dispositivo GPS; un transmisor marca Motorola; nueve rollos de papel film, dos rollos de cinta adhesiva transparente y dos rollos de cinta de embalaje; una navaja; y diversa documentación.

En el interior de una caja de plástico, escondido tras un sofá del salón, se encuentran 54 pastillas y media de Hachís, que poseía Hilario con la finalidad de destinarlo al tráfico; y seis trozos pequeños de la misma sustancia, que fue identificada como Cannabis Satiba tipo resina, incluida en las Listas I y IV de la Convención de 1961, con un peso total de 5.700 gramos y un valor de mercado de 8.287,80 euros.

En la entrada de la vivienda, a la derecha, se encuentran siete paquetes envueltos en cinta de precintar, con la misma apariencia que los fardos que se utilizan para aislar la droga del agua durante el proceso de transporte y descaga en el litoral, si bien al ser abiertos resultaron ser ladrillos de cerámica para la construcción; dentro de un armario, cuatro paquetes iguales a los anteriores, y otros dos en un dormitorio.

En el interior de un bolso de mano de color negro, dentro del cajón de una mesita de noche, se encuentra la pistola semiautomática, marca Star, modelo Super S, calibre 9 mm corto 380, número de serie NUM005 , aun cuando se encontraba parcialmente borrado, con un cargador municionado con 8 cartuchos, y una caja con 17 cartuchos del calibre 9 mm y un cartucho de la marca JECO; y en el interior de un pequeño joyero 4 balas del calibre 22 mm con punta hueca. Hilario poseía la pistola Star que se encontraba en disposición de ser utilizada, sin disponer de la correspondiente licencia que legitimara su posesión.

No resulta acreditado, y así se declara expresamente, que Amalia y Roque tuvieran participación alguna en los hechos integrantes del delito contra la salud pública, ni ésta tampoco, además, en el de tenencia ilícita de armas.'

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada absuelve a Amalia y a Roque , y condena como autor de un delito contra la salud pública al acusado Hilario en las modalidades de sustancias que no causan grave daño a la salud y notoria importancia, sin circunstancias, a las penas de tres años y un día de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 17.000 euros, con 80 días de arresto sustitutorio en caso de impago; igualmente, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º CP , a la pena de un año de prisión e igual accesoria que en el caso anterior; costas proporcionales, comiso de la droga y del dinero intervenidos así como de los demás efectos incautados.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado Hilario como autor de un delito contra la salud pública en las modalidades de sustancias que no causan grave daño a la salud y notoria importancia, así como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la apreciación de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia que se expresa como inexistencia de prueba de cargo, infracción del principio in dubio pro reo e infracción de ley por la incorrecta tipificación de los hechos como delito contra la salud pública cuando en realidad constituyen un delito de encubrimiento del art. 451 CP , y, subsidiariamente, esa misma infracción de ley por no haber calificado los hechos contra la salud pública como complicidad y haberlo hecho como autoría.

La Defensa no cuestiona la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, con lo que se entiende que la misma queda definitivamente confirmada.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO:Invirtiendo los términos del recurso, por su más rápida y sencilla resolución, debemos pronunciarnos sobre la pretensión de la Defensa, de carácter alternativo a su petición principal de absolución, de que en lugar de la condena como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.5ª CP se condene al apelante como autor de un delito de encubrimiento del art. 451 del mismo cuerpo legal . Pero ello no es posible.

a) La invocación de un motivo de infracción de ley, como es el caso, exige siempre de la parte que lo alega y del propio tribunal que ha de resolver el recurso correspondiente el estricto aquietamiento al relato de hechos probados de la sentencia de instancia. En términos comprensibles, la infracción de ley se produce cuando con unos hechos redactados de determinada manera en la sentencia se sienta una calificación jurídica que no encaja legalmente con los mismos. Es decir, cuando se produce una discordancia absoluta o importante, según los casos, entre el hecho declarado probado por el juez o tribunal sentenciador y la calificación jurídica que este mismo juez o tribunal hace de ese mismo hecho que recoge la sentencia. Por ello, para que este motivo pudiera prosperar sería necesario, entre otros requisitos y por lo que hace al caso concreto, que el relato histórico de la sentencia del Juzgado de lo Penal hubiera descrito una conducta autónoma reveladora de ese supuesto encubrimiento del art. 451 CP . Pero lo que describe claramente en forma de hecho ese apartado sustancial de la sentencia apelada es la participación del acusado en un delito contra la salud pública. En estas circunstancias, partiendo de ese necesario y estricto aquietamiento al relato fáctico construido por el juez o tribunal a quoque exige la invocación de este motivo de impugnación, es evidente que la pretensión de la Defensa no puede prosperar, de entrada, por evidentes motivos formales.

b) Pero es que, además, concurren razones de derecho material que lo impiden. Resulta que, pese a que lo interese la propia Defensa, no cabe dictar la condena penal de ninguna persona encausada en un proceso penal por infracciones de las que éste no haya sido objeto de acusación específica por parte de quien puede acusar y acusa (en este caso, únicamente el Ministerio Fiscal) haciéndolo además en su momento procesal oportuno. Por otro lado, el delito de encubrimiento del art. 451 CP (delito contra la Administración de Justicia, Título XX, Capítulo III, CP), que es la calificación que solicita alternativamente dicha parte recurrente, y el delito contra la salud pública del art. 368 CP (delito contra la Seguridad Colectiva, Título XVII, Capítulo III, CP) no son homogéneos al responder cada uno de ellos a bienes jurídicos protegidos absolutamente diferentes y diferenciados que no guardan ningún tipo de relación material entre sí. Por tanto, si no hay homogeneidad delictiva no se puede dictar en la segunda instancia penal la condena de persona alguna por una infracción penal de la que no se le ha acusado en legal forma si no se quiere vulnerar el principio acusatorio y abrir la vía del recurso de amparo al Tribunal Constitucional (en este caso, para la Acusación Pública).

Y todo ello, al final, nos vuelve a reconducir a la petición principal de absolución que formula la Defensa respecto al delito contra la salud pública y a la subsidiaria de que se califique la participación del acusado apelante en dicho delito como complicidad.

TERCERO:Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba, motivo que se mezcla con el de vulneración de la presunción de inocencia y con la supuesta infracción del principio penalista del in dubio pro reo,es de reseñar que la parte apelante los centra en su afirmación de no existir prueba de cargo contra el acusado respecto al delito contra la salud pública. Lo resolveremos todo de forma conjunta puesto que se enfoca la cuestión desde la misma perspectiva, la de la supuesta inexistencia de prueba de cargo.

Las pruebas que utiliza la sentencia de instancia contra el acusado y que son reveladoras de su participación a título de autor en el delito contera la salud pública son las siguientes:

a) La práctica de una diligencia judicial de entrada y registro domiciliario en la propia vivienda habitual del recurrente.

b) El hallazgo en su interior, concretamente en una caja de plástico escondida tras un sofá del salón, de 5.700 gramos de hachís con un valor de mercado de 8.287,80 euros.

c) El hallazgo allí mismo de otros efectos añadidos, especialmente 7 paquetes envueltos en cinta de precintar con la misma apariencia que los fardos que se utilizan para aislar la droga del agua durante el proceso de transporte y descarga en el litoral; 7 teléfonos móviles con sus cargadores; un dispositivo GPS; un transmisor marca Motorola; 9 rollos de papel film; 2 rollos de cinta adhesiva transparente y 2 rollos de cinta de embalaje.

d) El también hallazgo de 3.010 euros distribuidos en billetes y no en moneda fraccionada.

e) Y el hallazgo de 62 garrafas con gasolina, de 30 litros cada una (total 1.860 litros).

f) Las propias declaraciones personales del acusado recurrente.

g) Las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en el registro domiciliario.

h) La analítica sobre la naturaleza y peso de la droga aprehendida practicada por el laboratorio oficial, que no se cuestiona y que no deja duda alguna sobre que lo aprehendido al acusado era hachís y que su peso eran esos 5.700 gramos.

Pues bien, con todo ese bagaje probatorio sumamente intenso se puede establecer perfectamente, de forma totalmente razonable, la conclusión fáctica y jurídica que fija el juez a quo, es decir, la de que el acusado tenía montada en su propia casa, tal como relata la resolución apelada conforme a las manifestaciones que le hacen al juzgador directamente en juicio los funcionarios policiales actuantes y que refleja la propia sentencia, una especie de base de operaciones preparada para el tráfico o favorecimiento del tráfico ilícito de estupefacientes. Desde luego, el hallazgo de tal cantidad de gasolina en una vivienda particular o aquellos paquetes conteniendo ladrillos preparados externamente para simular un fardo de droga o la propia e importante cantidad de hachís aprehendida así lo dan a entender sin mayores esfuerzos interpretativos. Si a ello sumamos los demás efectos intervenidos, todos ellos usualmente relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes será fácil concluir que el montante probatorio que existe contra el acusado es abundante.

Pero es que, además, la mera posesión de tal cantidad de hachís en su propio domicilio (5.700 gramos, notoria importancia) supone una presunción iuristantumde que dicha sustancia y cantidad estaba preordenada directamente al tráfico ilícito con terceros. Primero, porque el acusado era el que tenía el dominio de hecho sobre la droga y sobre los efectos encontrados en su domicilio habitual; segundo, porque como recuerda la propia sentencia apelada, la posesión de más de 50 gramos de hachís permite inferir que su destino es la venta a terceros ( STS. de 29 de junio de 2007 , entre otras muchas) salvo prueba en contrario por parte de su poseedor que aquí no se ha aportado sin que ello suponga inversión alguna de la carga de la prueba, tal como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del tribunal Supremo. Una cantidad de hachís tan elevado que, además, está depositado en el propio domicilio no puede, en principio, estar destinado al autoconsumo porque excede de todos los parámetros razonables para ello, con lo cual, dominio de hecho unido a la importancia de la cantidad y demás efectos sustanciales aprehendidos, son factores determinantes de la culpabilidad del acusado a título de autor, no de mero cómplice. El cómplice es un auxiliar del autor, pero lo que revela el resultado de la diligencia judicial de entrada y registro domiciliario es la posesión de una importante cantidad de droga por parte del acusado para destinarla al tráfico a terceros, incluso sin entrar en la consideración de lo que en realidad tenía era una importante base de operaciones delictivas. Si prescindimos incluso de dicho juicio de valor, todos los datos fácticos existentes en este caso siguen apuntando intensamente a la culpabilidad principal del acusado en el delito contra la salud pública del que se le acusa y por el que se le condena.

Finalmente la parte apelante hace referencia a que la droga incautada estaba muy seca y no era apta para el consumo. Esta afirmación la hace basándose en las propias palabras del acusado y en alguna manifestación de los propios agentes que hallaron la droga, tal como refleja la sentencia de instancia, que efectivamente dicen que estaba seca. Pero lo que no se ha probado, frente a la potencia convictiva de todos los datos fácticos e indicios existentes contra el acusado recurrente, ya expuestos, es la intensidad concreta de esa posible sequedad y, en su caso, el efecto que ello debería haber producido en la droga. Para ello, tal como afirma la sentencia apelada, se hubiera precisado una pericial específica sobre dicha cuestión que no se ha practicado.

El informe oficial del análisis de la droga dice que es hachís y reseña su elevado peso. No cuestiona, en ningún caso, que no fuera apta para el autoconsumo. Por tanto, las meras manifestaciones autoexculpatorias del acusado, o incluso las corroboraciones accesorias de los agentes sobre esta concreta cuestión, de que el hachís estaba seco no son suficientes para descartar el delito puesto que el tribunal de apelación, lo mismo que le ocurre al juez a quo,no dispone de los conocimientos técnicos suficientes para determinar lo que ello significa. De ahí que fuera precisa esa pericial técnica que en ningún caso propuso la Defensa. Y ello no supone infracción del in dubio pro reo, primero, porque para que se produzca la vulneración de ese principio se requiere, tal como sienta constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el juez de instancia condene pese a sus propias dudas expresadas en la sentencia; en este caso, la lectura de la resolución apelada no refleja dudas de ninguna clase sino todo lo contrario. Segundo y definitivo, porque el informe pericial sobre la naturaleza y peso de la droga, que no ha sido cuestionado ni formal ni materialmente con el recurso, dice que estamos ante hachís, por tanto sustancia estupefaciente ilícita. Si no existe, como es el caso, una pericial que contradiga el resultado analítico reflejado por el laboratorio oficial y la naturaleza de la sustancia aprehendida habrá que estar y pasar por lo que dice dicho análisis oficial. Y ello no produce duda alguna.

En definitiva, ni se aprecia error alguno en la valoración probatoria, ni se ha infringido la presunción de inocencia del acusado (existe abundantísima e intensa prueba de cargo contra su persona), ni se infringe la regla del in dubio pro reo.

CUARTO.-Por último, no cabe tampoco la complicidad. Del propio relato de hechos probados de la sentencia apelada, reseñado literalmente en los antecedentes de hecho de esta misma resolución, se desprende una conducta que es claramente la de un autor. El dominio de hecho que tenía el acusado no sólo sobre la importante cantidad de droga aprehendida en su propia casa sino sobre los demás efectos intervenidos, tan característicos sustancialmente de lo que significan, impiden degradar la responsabilidad penal del apelante desde la autoría a la complicidad. Y una vez más, el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, que no se puede cuestionar con un motivo de infracción de ley como aquí se hace, es el que marca la calificación jurídica procedente. Y la de la sentencia de instancia es totalmente ajustada a derecho.

Se desestima el recurso.

QUINTO.-Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Hilario contra la sentencia de fecha 27 de agosto de 2012 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 2/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada. Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia. Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal. Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.